法律关系背后的关系-法律亚文化关系初探

法律关系背后的关系

“法律亚文化关系”初探

【内容提要】我们应坚持法律及其研究的多元性、坚持视野的广阔与开放，多路径地探求法

的轨迹，而不是抱残守缺、固步自封。否则，法律和法学的研究，就不能适应复杂、多元

社会的变化和发展。我们的法学研究过于局限在法典范围内的思路，是否应该自省一下

了。我的看法是，应进入与活的社会、文化领域，进入与其他学科相交融的领域，否则，

法学是没有出路的。

【正文】

一、探讨的缘由

在法律生活中，法律要求我们的机关、组织和人员都要依法办事。而在现实生活中，既

有依法办事的情形，又有大量与正常法律关系相容或相悖的情形，并未被法律所认可或承

认，但这些隐藏于法律关系背后的关系却发挥着实际的作用有时甚至取而代之。例如，在

民主选举中，一方面是依选举法和地方组织法而形成的选举与被选举的关系，候选人是否

当选完全掌握在全体人大代表手中，而另一方面又有党的组织部门的考察和内定，正如人

们所评价的一样“选举选举，我选你举”（从而表面上的法定选举关系与实际上的选举关

系相交织）；在行政执法中法律要求行政机关严格执法，而面对人情和有关领导或部门的

压力则只好是依人情执法、或者将人情与法律相融合的执法，从而使执法受到扭曲；在司

法活动中，人们常说“打官司就是打关系”，原被告“案件未进门，双方都托人”，法官

“吃了原告吃被告”，如此，则正常的司法关系有可能笼罩在多种非法律因素而形成的关

系之中。还有在各级官员日常生活中发生的一些关系情形，如送礼的讲究、会议座次的排

定、筵席上的座位等等，无不形象地反映了人们的地位及其相互关系的亲疏程度。事实表

明，这些发挥实际作用的规范（相对于国家法律而言，它们是非正式的法）及由此而形成

的各种关系，其内容和范围远远超过法律及其法律关系。对于这些现象，学者们或者简单

地归结为体制原因和腐败，或者视而不见，或者将这些现象简单地认为是一个与法律不相

关的问题，有的甚至认为这不是一个严肃的学术问题。笔者曾试图将这些法律关系背后的

实际关系作为“亚文化关系”提出，以期引起学者们的注意和讨论，（注：参见杨解君、

温晋锋：《行政法律关系新论》，《南京大学法律评论（南京大学学报特刊）》1998年春

季号，第172页。）却不料受到某些人的指责，认为“在我们看来，这与行政法律关系的

严肃学术课题的讨论相距甚远，放在余论中纯属画蛇添足。”（注：杨海坤、严久盛：

《“新的视野”究竟新在何处？——对<行政法律关系新论>一文的商榷意见》，《南京大

学法律评论》1999年春季号，第128页。应该说，没有商榷者及其该篇商榷文章的相左意

见，我不会继续就此问题而展开探讨，从这个角度来说，我倒要感谢商榷者。有关学术的

态度问题，温晋锋已在《不可对话的对话》一文中表明了我的看法。）正是这种商榷意

见，激励我对该问题作进一步探讨。

法律体系和法律研究的现实，也是我对该问题感兴趣的重要原因。据我看来，法律体系

和法律研究的现状需要从观念上予以改变，现实的缺陷需要多方位地予以克服。在法律体

系上，我们的态度是唯一的，只承认国家制定法即认为国家制定法是全部的法律，不仅排

斥了大量的习惯法而且还否定了社会和文化的价值观念、伦理道德观念与国家法律的相容

性。这种“严格法”和“唯一法”的态度，否定了法律体系的多元结构和多形态，忽视了

人们的真正生活和社会环境，陷入了一种国家法条主义的陷阱。在法律的运作实际中，法

律规则与社会关系相脱节。一方面，国家制定法大量出台，以期望能够借助它有效地调整

社会关系；另一方面，社会秩序和大量的社会关系又游离于法律规则之外，社会靠血缘、

亲缘、地缘、情缘、业缘等等关系而构成，非法律的行为规则却大量地发挥着调节人们行

为和一定社会关系的作用，使国家制定法大为逊。对法律的运作实际，人们又往往不以

真实的态度对待或者将它视为无足轻重而忽略之。

与法律体系及其运作实际相对应，学者们的研究着眼点和注意力也几乎全部倾注在国家

制定法上。（注：这种状况是从法学界总体而言的，这里并不否认少数学者从法律文化、

法律社会学角度所作的有益研究与考察。还有学者专门从事中国习惯法的研究，如高其才

先生曾著《中国习惯法论》（湖南人民出版社1995年版）一书。通观全书，高先生从历史

沿革、传统视角比较全面论述了宗族习惯法、村落习惯法、行会习惯法、行业习惯法、宗

教寺院习惯法、秘密社会习惯法、少数民族习惯法等，而有关中国现实问题的习惯法甚少

涉及，至于如今官场上所形成的诸多习惯，则完全没有涉及。）这种态度，也就不可避免

地会在法学研究中出现如下弊端：坚持法律的单元和唯一性而看不到法律的多元性；就法

律本身理解法律条文，脱离社会环境和社会生活来注释法律；割裂法律与非法律因素的密

切联系；封闭法学学科的视野，不能与其他学科进行融合、交流与对话（当然，这并不否

认法学研究的自身特殊性）。这种固守国家法律传统的法注释学流派及其方法，也是世界

其他一些国家正统法理学的方法。正如日本学者千叶正士所指出的一样，“这种方法论倾

向于切断社会和文化背景中法律因素和非法律因素的相互联系和影响，并据此把自己限在

官方的法律的孤独领域中。在这个范围内这样做也许合乎情理，然而一旦涉及到民间法和

法律多元，这种方法论就不能成立了。因为，很清楚，正是由于承认一些正统法理学拒绝

纳入其领域的非法律因素，民间法和法律多元才获得了自己的独特性。”（注：[日]千叶

正士著：《法律多元——从日本法律文化迈向一般理论》，强世功等译，中国政法大学出

版社1997年版，第90页。）因此，我们应坚持法律及其研究的多元性、坚持视野的广阔与

开放，多路径地探求法的轨迹，而不是抱残守缺、固步自封。否则，法律和法学的研究，

就不能适应复杂、多元社会的变化和发展。我们的法学研究过于局限在法典范围内的思

路，是否应该自省一下了。我的看法是，应进入与活的社会、文化领域，进入与其他学科

相交融的领域，否则，法学是没有出路的。“法学过分固执于国家法的特殊概念，其结果

是无法与其他研究门径相容。因此，为了与他们合作，法学界有必要提示通过人类学的方

法求得同一的可能性，或者说，是呼吁以他们的方法求得同一。”（注：[日]千叶正士

著：《法律多元》，强世功等译，中国政法大学出版社1997年版，第90页。）正是基于

这些考虑，我才敢鼓起勇气对与法律相交织却尚不在其调控范围内的若干种关系以“法律

亚文化关系”为题来展开讨论。（注：这种讨论也许会显得幼稚、浅薄，因为它已超出我的

知识结构及部门法学科的学术背景，我也只能尽力而为之，好在这只是我在该领域的初涉

与试析，这方面的探讨还需要作出持续的努力，更需要其他研究者特别是从事法律社会学

研究的学者的参与。）

二、从“亚文化”到“法律亚文化关系”

亚文化（）概念是美国人类学家A.W.林德（也有人翻译为林顿）于1938年对檀香山

越轨行为的研究中首次提出的，该概念可以说是亚文化理论的先声，后经许多社会学家的

贡献，亚文化理论得以进一步发展，而这一理论主要被应用在越轨行为和犯罪以及团伙行

为的研究中。亚文化（）最一般的含意是某一主体文化中较小的一个组成部分，其概念

构成要素包括如下几个方面：(1)它们是主体社会可以辨认出的组织部分，在某些方面而不

是在所有方面不同于主体社会；(2)作为主体社会的一个组织部分，它们至少服从该社会的

一部分准则和法律；(3)作为与主体社会有显著差异的集团，它们为其成员规定了自己特有

的行为规范；(4)它们是一个发挥功能的单位——就是说，它们至少能够为了某些目标而作

为一个整体行动；(5)它们意识到自己是在某些方面与主体社会离异的单位。（注：[美]杰

克·D·道格拉斯、弗兰西斯·C·瓦克斯勒著：《越轨社会学概论》，张宁、朱欣民译，

河北人民出版社1987年版，第89、97页。）这一概念后被政治学者借用，阿尔蒙德在

《公民文化》一书中不仅使用了政治文化的概念，而且基本照搬了“亚文化”这一说法。

（注：在我所看到的中文材料中，阿尔蒙德明确使用了“政治亚文化”的概念，见（美）

阿尔蒙德、小鲍威尔主编《当代比较政治学——世界展望》，商务印书馆1993年版（英文