第２９卷第１１期 成都师范学院学报 ２０１３年１１月
Ｖｏ１．２９ ＪＯＵＲＮＡＬ ＯＦ ＣＨＥＮＧＤＵ ＮＯＲＭＡＬ ＵＮＩＶＥＲＳＩＴＹ Ｎｏｖ
．２０１３
论预约合同的法律效力
文晓鹏 ，李翠芬
（１．西南政法大学民商法学院，重庆４０１１２０；２．昆明市石林彝族自治县人民法院办公室，昆明６５２２００）
摘要：预约合同的法律效力问题一直都是民法学界的争论的焦点，至今无法达成共识。阐述当前存在的关
于预约合同法律效力的四种学说观点：“必须磋商说…‘应当缔约说…‘区分说”和“视为本约说”，综合近年来最高人
民法院相继出台的司法解释及法院在实务中对预约合同的实际操作，主张采纳“应当缔约说”，并对其他三种学说
进行评价，进一步论证“应当缔约说”具有的正当性与合理性。
关键词：预约合同；法律效力；应当缔约说
ｄｏｉ：１０．３９６９／ｊ．ｉｓｓｎ．２０９５—５６４２．２０１３．１１．０４３
中图分类号：ＤＦ５９ 文献标志码：Ａ 文章编号：２０９５－５６４２（２０１３ Ｊ １１－００４３－０５
当前，预约合同已经广泛应用于社会经济活动 长的沟通过程。但是由于磋商过程的长期性、曲折
中，如意向协议、认购书、允诺书、预约租赁、谅解备
性与当今经济社会时间就是金钱的商业价值观相冲
忘录等，形式多样。它一方面锁定交易对象、固定交 突，合同当事人就会为了及时捕获交易机会，将某些
易机会，体现出合同自由和意思自治原则的实践延
由于客观上或者政策、法律上的原因导致的暂时无
伸，另一方面也对法律体系的健全提出了更高的要 法签订本约的磋商成果以一纸预约固定下来，达成
求。那么，预约合同签订之后，双方当事人究竟会受 一个约定在将来的某一时刻共同签订本约的合意。
到怎样的拘束力或者法律上的限制呢？为实现合同 这样既保证了缔约效率，又不会使磋商过程中花费
目的，双方当事人应该朝哪个方向去努力？这就牵 的时间、精力和成本付诸东流。
扯到预约合同的效力问题，对此各位专家学者观点 虽然近代各国和各地区民法对预约都有所规
不一，众说纷纭。由于对效力的不同理解会导致实 定，但鲜有立法例对预约做出抽象性界定。…比如
践中对相同类型案件的不同处理，司法就会缺乏公 说，１９００年《德国民法典》的第６１０条确认了消费借
信力和确定性。所以确定预约合同的效力，确定区 贷预约合同的存在及效力；《法国民法典》第１５８９
分效力的准则，是预约合同在司法实践中有效运用 条对买卖预约合同的期限、效力等做出了规定；【２ Ｊ
的必要之举。 《日本民法典》第５５６条也规定：“买卖一方的预约，
一
、预约合同的概念及特征 自相对人表示完结买卖的意思时起，发生买卖效
（一）预约合同的概念
力。”【３ 此外，在民法中规定了关于预约内容的还有
作为合同的一种，预约合同是指双方当事人约 墨西哥民法、瑞士民法、我国台湾地区“民法”等。
定将来订立一定合同（本约）的合同。当事人要想 台湾民法学家史尚宽先生对预约有如下定义：“预
达成一个能够体现双方共同意志的合同，一般情况
约是指约定将来订立一定契约之契约”。Ｌ４ 此经典
下是遵循传统的缔约模式，即“要约一承诺”，再复 定义为后来大多数学者所认同和引用。当然，也有
杂一点可以概括为要约，反要约，再反要约……几经
学者阐述得更为具体，如“预约，或称预备性契约，
反复，最终达成承诺，这通常都要经历一个复杂且漫 是谈判当事人一方或双方为将来订立确定性本合同
收稿日期：２Ｏｌ３一Ｄ６－２Ｏ
作者简介：文晓鹏（１９８７一），男，河南信阳人，博士研究生，研究方向：民法学；
李翠芬（１９７９一），女，云南昆明人，硕士，研究方向：民法学。
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