法律英语(沙丽金第二版) 参考译文 完整版Lesson1-16

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《法律英语》（沙丽金版）

2011年第二版

课

文

参

考

译

文

翻译整理人：新浪微博@我是空白白

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《法律英语》（沙丽金版）2011年第二版参考译文

目录

前言（必看）............................................2

Lesson1law（法律）....................................3

Lesson2LegalSystem（法律体系）........................4

Lesson3LegalEducation（法律教育）.....................6

Lesson4CourtSystem（法院体系）........................7

Lesson5Construction（宪法）............................9

Lesson6AdministrativeLaw（行政法）...................10

Lesson7CriminalLaw（刑法）...........................12

Lesson8CriminalProcedure（刑事诉讼程序）.............13

Lesson9CivilProcedure（民事诉讼程序）................15

Lesson10Torts（侵权行为）.............................16

Lesson11Contract（合同）..............................18

Lesson12PropertyLaw（物权法）........................19

Lesson13LawofCorporation（公司法）..................20

Lesson14IntellectualProperty（知识产权）.............22

Lesson15InternationalLaw（国际法）...................23

Lesson16Evidence（证据）..............................24

后记...................................................26

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前言（必看）

1、此翻译并非权威翻译，而是技术含量不高的译文。其中肯定有

很多不恰当甚至错误的地方，所以仅供参考，欢迎各位同学指正。（新

浪微博@我是空白白）

2、制作本译文动力源于兴趣，目的在于互相交流学习。

3、如果你只是想以此译文来应付老师上课的抽问，那么你大可不

必下载或复制此文档，因为这样你对不起你自己。

4、本译文=老师的长难句注解（即划线部分。我无意间在网上

到了部分老师传到网上的注解文档。O(∩_∩)O）+1位往届同学的翻译+1

位同届同学的翻译+课堂笔记+本人拙译（虽然本人英语不怎么好，但

我会尽最大努力与大家分享所学到的知识）。

5、此参考译文并不能作为你懒惰的资本，课下你必须亲自逐字逐

句去翻译。其实很少有人课下认认真真地去翻译，也许他们瞧不起这

一科。只要你课下亲自去认真翻译了，无论你英语有多差劲，必定会

有所收获的，期末考试也会较轻松的。

6、建议可以先阅读一下储槐植的《美国刑法》。虽然这不是一本

译作，但是其中有很多专业词汇的翻译（当然是关于刑法方面的,但

是还可以参考一些语句的表述方式），一定会对你的翻译有帮助的。

我是整理完成后才开始读的。人家作为在外留学过的法律专家总比我

等无名小辈的翻译好几千倍吧。

7、当年，第3、6、15、16课老师没有讲，所以这几课是根据自

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己理解而作的翻译，但我到了老师上传的第3、16课的长难句翻译。

8、《元照英美法词典》pdf版下载地址：（按住Ctrl键并单击鼠标左键）

/file/id_。

Lesson1law（法律）

每个政府都是它的人民的代表。法律也一样。一个社会的法律和法律体系反

映了人们的价值观。一个国家法律的公正以及它法律制度恰当地规定的法律范围

的正当，是人民开明、仁爱（人性）和文明程度的衡量标准。

法由规则的全部所组成。这些全部的规则在构建的政府机关下被适应、被执

行，以确定什么样的行为是正确的、什么样的行为是可被允许的、以及什么样的

行为是应被否定或惩罚的。

没有法律，社会就会处于无政府状态。法律是社会赖以生存的手段，它提供

个人保障，它建立制度和维持社会秩序、保持社会秩序、保证社会健康和安全，

它提供一个和平解决争端的方式，它维持人与人之间在经济关系中的稳定性和灵

活性，以及它禁止对社会有破坏性的行为。规章制度反映其所实施的社会和时代。

法律的发展是符合实际的，它在其日常运作中随着社会对合理性和灵活性的需求

而发展。

法律是一个动态的过程。它是流动的、不断变化的并且持续扩展的。在一定

程度上，法律与语言近似。它包含规则并有一种模式，但是法律随着其使用超过

一段时间而改变。理解法律最好的方法是将法律体系视为一种过程——汇集社会

的需要和目标、并将其转化为行为公平和合理的一种方式。法庭通过司法判例来

反映控制力和重要的社会、经济、政治目标以及它们在运行过程中社会的需求。

作为美国法律体系基础的英国法律体系在11世纪诺曼征服之后发展。征服

英国后，征服者威廉用普通法体系取代了当地的及各种各样的法律制度。多年以

后，随着法院系统的增长，法官立法的规则体系开始形成。这些规则被称为“普

通法”，因为它们（这些规则）普遍适用于英国土地上所有的人。

由于普通法律体系中及其严格的、过度频繁的技术程序要求，有时人们不能

在法院获得公平的救济。经过一段时间，一些认为救济方式不够充分的人直接向

国王发出请求。这些请求被转到英格兰大法官那里。这个行为形成了第二法庭系

统，被称为大法官法院。由大法官法院给予的救济被称为衡平法。

殖民北美的英国殖民者的法律体系以他们以前运用过的欧洲普通法和衡平

法的独立法庭系统，就如同英国曾经实施的一样。19世纪的美国法庭系统引起

了司法程序的简化，并且让大多数州作为独立法庭的衡平法消除了。虽然这两个

法庭系统在大多数州已经合并，但是在普通法和衡平法案件中的术语仍有不同。

比如，在一次诉讼中，“plaintiff”（原告）通过提交“complaint”（诉状）而

提起诉讼。而在衡平法案件中，通过提交“billinequity”(衡平法中的诉

状)而提起诉讼的人叫做“petitioner”（原告）。普通法的法官作出“judgement”

（判决），而衡平法的法官作出“decree”（判决）。

自诺曼登陆之后，英国的普通法和衡平法体系一直渊源于法官所做的判决

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（法官造法），而美国的法律演进则源于国家立法机关和国会的立法。根据美国

联邦宪法和所有50个州的宪法规定，政府立法机关的功能和职责就是要制定管

治我们生活的法律。（注释：resultfrom由……造成，由……产生（引申为）来自

于，来源于liveunder在……统治下生活）

普通法和制定法存在于美国法律制度中。在历史发展进程中，法律的某些部

门几乎不由制定法所控制，而是由司法判决所控制。例如，合同法大部分内容就

是在英国法律制度的演进中由普通法的法官发展出来的。当然，这并不意味着这

一法律部门就不存在立法。立法机关实际上也制定涵盖合同内容的法律，立法广

泛地被表述着，但这不过只是用普通法的填充着法律的具体条款罢了。其他的法

律部门，特别是商事法，就几乎完全是制定法的结果。如公司法和反托拉斯法就

完全是由立法机关制定的，而非法院判决。

制定法的形式之一就是由法令（条例）组成的，这些法令是由市政府的立法

机关制定的法规。法令是具有普遍性和永久性的国内法，这包括消防规范、停车

规章、以及城市选举章程。

条约是另一种形式的制定法，它是国家间的书面协议，以国家间相互交易时

惯常的礼仪程序来实施，尽管没有特定或指定的形式要求。根据美国宪法的规定，

与外国政府签订条约的权力属于总统，但总统应当倾听参议院的建议，并得到参

议院的同意。（注释：actingwith与……一起行事）

Lesson2LegalSystem（法律体系）

市民法是世界盛行的法律体系，它源于罗马法，没有详尽的规则系统，通常

是法典式的，它被法官应用和解释。然而，现代法律系统是19世界法典编纂运

动的派生物，在那期间大多数重要法定（尤其是拿破仑法典和德国民法典）诞生

了。

市民法以罗马法为基础，尤其是《查士丁尼民法大全》，后来在中世纪由中

世纪的法官发展。对罗马法的吸收接纳，不同国家有不同的特点。在一些国家，

它的影响来自于立法机关的法令，亦即罗马法成为有建设性的法律。而在另一些

国家，罗马法则在法律理论家主张的审核程式上被接受。

因此，罗马法并没有控制整个欧洲，它是一种只有在当地习俗和法律于特定

问题缺乏恰当规定的时候才被适用的辅助性资源。然而，当地规则主要是一句罗

马法来诠释的，这导致罗马法仍然是主导法律。

超出罗马法这一基础的范围的第二大特征就是对已被采纳的罗马法的延伸

编纂，即把它纳入市民法典。作为对自然法和启蒙思想两者的表达，法典编纂的

观念在17到18世纪发展尤为迅速。那个世纪的政治思想被表达为民族观念。对

财产的保护和法治。那种理想需要通过法律的记录、法律的统一来形成法律的确

定行，因此，上述的罗马法和习惯的当地的法律的融合不存在了，而法律编纂的

前景可观，这对达成上述的政治理想的目的有促进作用。

另一推动法典编纂的原因是主权国家的概念产生于19世纪的国家要求记载

将要应用于该国家的法律的观念。

当然，对法律编纂的目标也有回应。倡导法典编纂者认为这会使法律的确定

性，统一和系统的法律记载更有可能，而反对者声称法典编纂会导致法律僵化。

普通法普通法构成了历史作为英国领地和英国殖民地国家的主要法律。它

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咦它包括了大量不成文法而著称，反映了几个世纪以来，来源于法律工作者的判

决的判例。

（普通法）这一术语有三个重要的涵义。第一层涵义用以区别颁布具体法律

的权力：例如在美国，“法”通常由立法机关制定，“规章”由行政机关根据立法

机关规定的立法授权来颁布，而“普通法”的判决则是由讨论和判定法和规章间

细微差异的法院（或行政机构内的准司法法庭）作出。

这个词（commonlaw）的第二层含义是将普通法的管辖范围与大陆法或法典

的管辖范围区分开来。普通法的管辖范围大部分来自英国的法律制度，它极其重

视普通法的司法判决；而大陆法的管辖范围大部分却来自拿破仑法典，它不怎么

重视司法的先例。

它的第三层含义是将普通法与衡平法区分开来。直到20世纪初，大多普通

法的司法管辖区都有两个平行的法院系统，普通法法院和衡平法法院。普通法法

院判定金钱的损害赔偿，并仅能认定财产的合法拥有者；而衡平法法院可以判定

财产的信托，并可签发禁止令——要求做或不做某事的命令。尽管大部分司法管

辖区内独立的法院早已合并，或者至少所有法院均被允许适用普通法和衡平法，

但普通法与衡平法之间的区别仍然在以下方面显得很重要：（a）划分财产权种类

和财产权的分类和优先方面，（b）确定是否是《宪法第七修订案》保证的陪审团

审判，或是否只能由法官进行裁判（衡平法方面），（c）法院同意适用的衡平法

的救济原则方面。

一些部门法是由普通法规制的。比如，在英格兰和威尔士及美国大多数州，

合同及侵权行为的基本法律不存在于成文法中，而仅存于普通法中。几乎在所有

部门法中，成文法可能只对一般规则进行了说明，但是细微的界限和限定仅存于

普通法之中。为了弄清法律是什么，你必须到具体问题的判例，并且通过类推

到作出那些判决的理由。

民法VS普通法民法主要对抗普通法。从历史的角度来看，最原始的差

异是，普通法是由习惯发展而来的法律，起始于一些成文法之前并且在成文法实

施之后被继续在法庭上运用，然而民法从査士丁尼民法大全的罗马法发张而来。

民法和普通法的差异很少存在于纯粹的法律编纂中，而是在法典和成文法的

制度方法上。在民法国家，立法机关被视作法律渊源。由于缺少（判例），法院

就只能基于法典和制定法的条文规定来作出它们的判决，从法典和制定法的条文

规定中得出对具体案件的解决办法。因此，法院不得不大量地从法典的一般原则

和规则中进行推理，从制定法的规定中进行类推，进而来弥合空白，达成法律的

连贯。相比较而言，在普通法法律体系中，案例就是法律渊源，然而成文法仅仅

被看作是介入普通法，因此对其进行狭窄的解释。

在民法国家和普通法国家，分权的潜在规则有点不同。在一些普通法国家，

尤其是美国，法官有权制约其他政府部门。相比较而言，法国分权最初宗旨是为

了分配不同的任务给立法机关和法官，仅仅是后者来应用法律（法官作为“法律

之嘴”）。

然而，（两者之间）肯定有社会学上的差异，民法法官通常是从辩护律师中

单独地培训和提拔，而普通法法官通常是从有杰出成就和享有声誉的律师中挑

选。而且，在民法国家，法律学者在案例法中拟定的条款的影响力日趋增强。

民法法律体系和普通法法律体系在刑事程序上也有相当大的差异。大体上，

民法法系的法官在裁决案件事实时扮演着一个更加积极的角。大多数民法国家

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用所谓的纠问式制度来侦查主要犯罪。而且，民法法律体系相对于口头论据来说，

更加依赖于书面论据。

Lesson3LegalEducation（法律教育）

学术和实际这两条线相结合而创设一门课程，该课程目的是在为学生提供扎

实的理论基础的同时，提高学生必备的法律实践技能。

如今美国的法律教育源于兰德尔哈佛判例、里德跨学科方法以及弗兰克诊断

模式，并以此建立起来的。法学教育学术和实践观点的对立（状态）一直以来就

存在，不过人们逐渐认识到，两者均是职业教育适当的、且必不可少的构成内容。

在兰德尔判例中，一些法学院校是以大学为基础的。像兰德尔哈佛这样，他

们一般要求有本科学历，要求入学3年，把此课程划分到独立的法律总论之中，

有大的班级规模，并且以期末考试来分配年级。虽然同时代的学者反对兰德尔认

为法律是一门科学这一观点，但是一些课程的教授继续运用案例作为检验法律学

说的不成熟的材料。再者，当今的法学院已经扩展了新领域（部门）法学理论的

讲授范围，包括环境法，知识产权法和国际法。女权主义法哲学和批判种族理论

的出现对法律和法律制度的基本假定提出了挑战，同时也是对法学院日益增加的

女性和少数民族学生数量的反应。就这样，兰德尔的学术惯例已经进化，包括教

授部门法和法律分析。

法律教育学术方面的膨胀曾经导致大范围的跨学科探究，这些探究里德赞

同。最近几十年目睹了许多“法律与...”的膨胀，包括法律与心理学、法律与

药品学、法律与经济、法律与文学、法律与技术。这种跨学科方法体现了我们逐

渐对法律与其他领域相互关系的认识。它(跨学科方法)也为兰德尔和里德之间搭

建了一座桥梁。兰德尔仅仅将法视为与法律素材不同的独自的科学，而里德则认

为法学教育应当是跨学科的、有着政策导向的。

另一方面，在弗兰克惯例中，面对来自培育律师的压力，法学院校已经开设

大量的技巧和诊所教学课程以更好地让学生为司法实践作准备。的确，诊所教学

在二战后期被称作法律教育中“最重要的培育”。在预审技能、委托人、咨询服

务、谈判、审判实践以及替代性纠纷解决机制方面已经确定为课程的一部分。除

课堂上的律师技能讲授外，就像校外与法官、刑事辩护律师、检察官、政府机构、

公益公司和其它法律从业者一起进行实习一样，模拟和真实当事人讨论会也普遍

存在。

人们鼓励法学院校提供教学来帮助学生获得如下十项律师技能：（a）问题的

解决；（b）法律分析和法律论证；（c）法律研究；（d）事实调查；（e）交流；（f）

咨询服务；（g）谈判；（h）诉讼程序和替代性纠纷解决程序；（i）法律工作的组

织和管理；（j）认清并解决道德难题。

当法律院校技能教学发展到把学生培育成既是法律学者又是法律专业人员

时，法律院校就面临着它们使命的最烦恼的问题。如果它们正准备让学生去实践

法律。那么他们应该教授学生关于实体法什么内容呢？学术范围培养学生去理解

并分析法律及法律问题。这些技能课程教学生应用知识去解决委托人的问题。学

术和技能结合教学体现了成功法律教育的概念。

从历史观点上说，学生就读法学院有很多原因，以可能性大小降序排列如下：

（a）为了继续智力的发展；（b）为了提高赚钱能力；（c）为了获得有较高声望

的职业；（d）为了更好地服务人类；（e）为了满足就业要求；（f）为了提高改造

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社会的能力；（g）为了参加政治事务；（h）为了研究法律的本质利益；（i）为了

观察是否有人青睐它；（j）为了理论生涯作准备；（k）为了认识自我。

如今法律教育强调的重要性包括合理性、责任以及程序。正如奥尔巴克教授

所言，大多数法学教师都同意理性是（法学教育的）基本价值，因为“当法律所

包含的每一规则明确、清楚地谈及它要达到的目的之时，以及当意欲达成这一目

的的理由以文字表述出来或者将要表述出来之时，法律会更理性、更文明”。这

不是说我们就不谈论（分析）道德的敏感、个人的价值和社会的良知。相反，理

性需要它们（道德的敏感、个人的价值和社会的良知）明晰地被表述并予以评价。

举例来说，某个人可能会为反歧视法进行辩护，其理由是持偏见的行为为道德所

不许，而且消除偏见将创设一个更加公正的社会。这一争论是以道德、个人价值

和社会意识为基础的，它也完全合理。

官方责任是第二个重要性。在民主社会法律规则要求有责任。在法律院校，

几乎每个有效的公权运用都受制于恒定的分析和讨论。尽管他们经常不能在明确

问题上达成一致，但是法学研究员将都认同我们政府机构的学术审查的重要性。

第三个重要性就是程序。法学院校研究的争端有：个人之间的争端、公民与

政府之间的争端、政府分支机构之间的争端。因为这些争端反映出了我们自己和

我们的机构对于我们的观点根本的差异，我们必须相信解决这些争端的机制是公

平的。

法学院校关于他们的使命已经达到一种一致的公平程度。首先，他们必须让

学生知道自己的专业责任。其次，他们必须提供法律教学和法律制度教学，技能

教学，以及法律学说教学。第三，他们必须确保学生认识到他们的特殊义务以便

于为穷人和被忽视的人提供正义之路。实际上，大家都认同的是，教学生现存的

法律仅仅是法学教育的起点。更重要的是，我们的目标是要发展学生履行他们道

德和职业义务的能力、发展他们进行法律分析的能力、发展他们区分相关与无关

（事实）的能力、发展他们以可信的方式处理大量（案件）事实的能力、发展他

们将精致和说服性的论据置于法律问题任何一方面的能力、发展他们有效并积极

思考社会问题以及问题解决的能力。

Lesson4CourtSystem（法院体系）

和很多其他国家不同，美国没有单一的、统一的法院体系。反而，州和联邦

政府都有各自的法院体系。

州法院结构因为每个州都可以自由创设自己认为合适的法院，也可以

在各法院间自由分配自己认为合适的司法权利，因此不同州之间的司法体系存在

（如此）巨大的差异就不奇怪了。不过，可以看出是一般模式。

初审法院在法院等级的最底层的是所谓的下级法院，这些法院审理涉及少

量金额的民事案件和涉及损害不大的刑事案件。下级法院也在大多严重的刑事犯

罪案件中担当预审（法院），决定被告人应否被释放还是应当为在高等法院受审

而被监禁，但是它们在此预审中不能判定（被告人）有罪或无罪，也不能对其判

处刑罚。

那样的法院又多又高度的地方化，不仅在每个城市里能到，而且几乎在每

个镇、村、小村庄都有。通常，它们被称为治安法院，但在一些地方，尤其是城

市中心，它们可能以其他名字命名，例如市政法院。在大城市地区，它们可能是

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配有全职合法培训的法官，但在农村地区，法官通常是兼职官员和未受过法律培

训的非专业人员。

无论小法院的质量如何，无论它位于何地，它所处理的实际事物才是重要的。

尤其是（事实的是），这些法院除被交付（处理）交通安全案件的重大责任之外，

而且还要负责处理其他敏感的领域，如青少年犯罪、家庭扶养（抚养、赡养）、

以及类似的社会问题。

在基层法院之上的其他初审法院配备有全职的、受过合法地培训的法官。这

些法院处理那些更严重的案件——会判重刑的刑事审判（如谋杀），和涉及重大

金额的民事案件（如严重的人身伤害诉讼）。

上诉法院每个州至少有一个上诉法院，通常（即使不是一成不变的）被

称为最高法院。此外州与州之间的专门术语有很大区别，在新泽西州最高法院任

职的人被称为最高法院的法官，而在纽约具有相同职位的人则被称为上诉法院的

法官，无论法院的名称是什么，它审理低级法院上诉案件的判决是终审判决，因

此也称那个法院为终审法院。然而在一些案件中，那些涉及联邦的问题受制于美

国最高法院的进一步审查。

在上诉法院任职的法官一般不做审判工作，而是忙于听审。他们通过笔录来

审查初审法院的诉讼。他们（上诉法院的法官）听审口头辩论、查看被称为辩

论意见书的书面证据，试图发现初审法院（判决中）所犯的错误——可要求法院

撤销原判决或重新审判的错误。

联邦法院结构联邦司法系统跟各个州相似，法院有三个层次：初审法

院、中级上诉法院、最高上诉法院。

地区法院初审法院称为地区法院，每个州至少有一个美国地区法院。人

口众多的地区可能仅包含州的一部分，因此在纽约有四个地区法院而在麦因州仅

有一个。

一个地区法院配备一个或多个法官取决于地区的人口数量。纽约南部的地区

法院有24个法官，它服务于纽约城市和一些邻近乡村（最繁忙的）。

地区法院与州的有普遍司法管辖权的初审法院属于同一个级别。既不高于

它，也不低于它。两者中任何一法院都不能受理来自另一法院的上诉案件，因为

两者都是初审法院而不是上诉法院。

地区法院的司法管辖权不如许多州的初审法院那么广泛。通常被限制在三类

案件：联邦的刑事诉讼，基于联邦法的民事诉讼，不同州市民之间的民事诉讼。

就刑事诉讼和少数民事诉讼而言，地区法院的司法管辖权是独有的。就大多数的

民事诉讼而言，地区法院和州均有管辖权。在（州法院和联邦法院）同时存在管

辖权的情况下，一个由州法院审判的案件只能通过州司法体系进行上诉，一个由

联邦法院审判的案件只能通过联邦上诉体系进行上诉。

上诉法院在美国，上诉法院被称为巡回法院。哥伦比亚州有一个独立的

巡回法院，但其他巡回法院范围波及几个州。从可行性上来看，国会创设了大小

不同的司法巡回区，目的是使各上诉法院的业务（工作）量均衡。那些在人口众

多的东部沿海地区的司法巡回去仅包含几个州，而西部地区的要包含许多个州。

因此，第二司法巡回区的上诉法院在纽约州、康奈迪克州和佛蒙特州三个州审理

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来自联邦地区法院的上诉，而第九巡回去的上诉法院审理来自以下九个州的上诉:

华盛顿、俄勒冈、加利福尼亚、蒙大拿、爱达荷、内华达、亚利桑那、阿拉斯加、

夏威夷。

每个上诉法院的司法管辖权都和其他法院的几乎一样，它们之间唯一不同的

是它们案件的地理渊源不同。就主体问题而言，它们之间没有任何区别、所有上

诉法院既受理刑事上诉也受理民事上诉。

这些法院可受理的上诉仅仅是来自下级联邦法院和联邦行政管理机构的。它

们无权审核州法院的裁决。

最高法院上诉法院的裁决受制于美国最高法院的进一步复核。虽然有几

个案件是因（当事人的上诉）权利而到达联邦最高法院，但大多数案件（到达联

邦最高法院）是由于最高法院行使自由裁量权的原因。无论法院是否作出（签发

调卷令）自由裁量，只有很少的案件可以到达最高法院——平均5%的案件。

最高法院不仅仅是联邦的最高法院，在各州最高法院作出的判决涉及联邦法

律问题之时也拥有审查各州最高法院判决的权力。因此，它（联邦最高法院）是

联邦法律的最终裁决者，也是约束全国所有法院的一种束缚力。

Lesson5Construction（宪法）

宪法是一个系统，常常被编纂为成文的法律文件，它通过一个组织或者政治

实体来决定建立规则和原则。就国家而言，这一术语特指一个国家的宪法，它确

立基本政治原则并规定了每个政府的权利和职责。大多数国家宪法也保障公民的

某些基本权利。历史上，在演变为现代形式的、法典化的国家宪法之前，宪法这

一术语可以用于任何管理政府运行的重要法律。

宪法这一术语来自于拉丁文，是指通常是由罗马皇帝颁布的任何法律。后来，

这个术语被广泛应用与教会法之中，用它来指导教皇的某些相关的裁决。

一般特征一般地，在遵守宪法或宪章限制的条件下，所有宪法都授予某

一机构特权。“ultravires”这一拉丁文术语描述的是超越了法律或宪法赋予组

织或立法机构权限的行为。联邦政府的某个省政府如果对宪法规定的应由联邦政

府排他行使立法权的领域进行立法的话，则构成民族国家宪法（规定的超越权限）

的例子。

政府的宪法宪法这一术语最普遍地适用于一系列确定政府性质和范围

的规则和原则。大多数宪法争取协调国家各个机关之间的关系，最基本的方面是

调整行政机关、立法机关和司法机关之间的关系，还有这些机关内部的一些机关

的关系，例如，行政这一分支可分为核心政府、政府部门/政府办公室、执行机

关和市民服务部/行政机关。大多数宪法也试图确定个人与国家之间的关系，并

规定个人广泛的权利。因此宪法是最基本的法律部分，它作为其他所有法律和法

令的来源。某些层面上它事实上被称为“基本法”。

接着是民主宪法的特征，民主宪法由政治学家制定，而实际上它一种或多种

形式存在于所有国家的宪法中。

编纂最基本的分类是分为法典化和非法典化。一部法典化的宪法就是存

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在于单一文件中的且国家以此文件作为唯一宪法性法律来源的宪法。最典型的例

子就是美国联邦宪法。一部非法典化的宪法就是不存在于单一文件中的宪法，它

有几种不同的来源，其中可能有成文和不成文的。英国宪法是一个不成文宪法的

例子，它有成文和不成文的来源并且没有单一的成文基本法律文件。

成文宪法这一术语常常可以和法典化宪法交替使用，类似地，不成文宪法可

以和非法典化宪法交替使用。如上所述，这种关于成文宪法和法典化宪法的说法

也可能是错误的。严格地说，不成文宪法绝不是非法典化准确的同义词，因为所

有现代民主宪法都包含一些成文法典的原始资料，另一个使用的术语是正式的

（成文的）宪法，例如在下面的语境中：英国没有正式的宪法。把它解读为“英

国没有成文宪法”是正确的，而把它解读为“英国没有任何形式的宪法”则是错

误的。

法典化宪法世界上大多数国家都有法典化宪法。法典化宪法不像非法典

化宪法那样有法律和惯例经过几个世纪演变形成，而通常是引人注目的政治变革

的产物，比如革命。例如，美国联邦宪法在美国革命后仅仅25年内起草并随后

通过。一个国家正式通过宪法的程序几乎（完全）依赖于这种基本（社会）变革

所导致的历史和政治背景。法典化宪法的合法性与它通常的有效期限依赖于宪法

最初通过的程序，这一说法有待商榷。法典化宪法最显著的优点是清晰明了且易

于理解的规则正文。一部作为单一文献的法典化宪法至少是通俗易懂的。

有法典化宪法的国家常常会授予宪法高于普通制定法的最高权力。也就是

说，如果制定法和法典化宪法发生冲突，制定法的部分或全部通过法院宣告“超

越权限”或者因为违宪而被废除。其次，通过宪法修正案必须要求经过一个特殊

程序，即需要国家立法机关2/3多数通过，地方立法机关的同意，以及公民投票

过程或经过一些其他比通过普通法律更困难的程序。

非法典化宪法相反，根据源于英格兰的威斯敏斯特传统，非法典化的宪

法包括成文（法律）文件和非成文（法律）文件。成文（法律）文件是由议会通

过的宪法性法律（1998年北爱尔兰法案、1998的苏格兰法案、1998年威尔士政

府法案、1972年欧洲共同体法案和1998年人权法案），非成文（法律）文件包

括：宪法惯例、判例评论、王室的特权，习惯与传统，如通常在周四举行大选。

（成文与非成文文件）两者结合起来构成了英国的宪法。

在使用非法典化宪法的国家，宪法和一般制定法在法律术语上没有区别。议

会都可以通过简单多数票来修订或废除。事实上，民主政府不会利用这个机会来

废除所有公民的权利，尽管他们在理论上可以这样做。但宪法与普通法之间的区

别依然有点不确定/随意，（这一区别）通常取决于（人们）普遍认同的、存在于

以往重要立法中的历史性原则的传统信仰。大宪章规定几乎所有具有宪法性质的

基本权利和原则。

Lesson6AdministrativeLaw（行政法）

理论上，美国政府包括三个分支机构：立法机构，用于制定法律；行政机构，

用于管理和实施法律；以及司法机构（法院），用于解释说明法律。然而，实际

上，还存在一个政府的“第四分支机构”，它包含行政机构。这些机构有执行某

些研究的、制法的或裁判的职能，这些职能是立法机构或联邦、州、当地政府分

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支机构赋予它们的权力。

我们吃的食品的质量，交通工具以及对我们有用的通讯工具，我们如何温暖

我们的家以及我们如何经营生意，我们建的房屋，以及我们组建的公司，甚至我

们呼吸的空气的质量都是通过这些有时“看不见”的行政机构来控制管理的。如

美国最高法院所解释的那样，“行政机构的增加可能是19世纪最重要的法律趋

势，并且可能如今他们的决定比法院的判决更能影响价值”。

行政法发展的原因是来自于必然性。它的发展作为法律体系中的主力，它的

发展起始于19世纪中期，那时美国从农业国家向工业国家转型。随着工业的发

展和社会问题的增加，许多关系到权利、私人福利以及交易的法律问题随之出现。

到了世纪交替之际，立法机构和政府行政机构意识到他们缺乏能力获得实践经验

和必备的知识来关注日常复杂的、常变的、已经发展成熟的问题。这种意识结果

在1887年得到国会州际商业法案的采纳。这个法案建立了第一个联邦行政机构，

即州际商业委员会。这个机构负责铁路的日常管理（州际商业委员会目前实际上

管理所有州际商业）。探讨州际商事委员会成立的理由时，最高法院指出，“国会

已经授予一个永久的专家团体执行运输政策的权力，并且命令其履行有反映运输

问题动态特征的义务”。

1887年以来，国会曾经创设了许多机构，如今这些机构组成了世界上政府调

控的最庞大主体之一。人们奋斗的所有领域都有专门的、复杂的机构来控制管理，

这些机构的成员在特殊领域有专门的技术。有处于联邦地位的，比如州际商事委

员会、国家劳资关系委员会、联邦通讯委员会等等。在一些地区，州有一致的或

附加的机构来管理像工人赔偿、劳资关系、民事权利、公共设施以及州失业赔偿

之类的问题。

行政诉讼法案一些行政机构在运行过程中对专制的不满促使1964年行

政诉讼法案的颁布。此法案的采纳标志着行政法新时代的开始，因为最终大多数

联邦行政机构在程序上将保持一致。行政诉讼法案几乎详细地涵盖了行政程序的

每个阶段。它宣布统一的、公正的程序指导方针。它保护私权不被专制官方侵犯。

一些州有模仿行政诉讼法案的法律来管理它们的行政机构程序。

管理机构和非管理机构有时机构分为管理型的和非管理型的。管理机

构有权调控个人和企业的经济活动。它们有许可权、确定价格的权力以及控制某

些商业活动的权力。他们也制定规章制度、解决纠纷以及征收。管理机构的

例子包括联邦贸易委员会，它有权阻止在州际商业中的不公平的或欺诈的商业活

动；还包括联邦通讯委员会，它许可或不许可广播电台和电视台；还有州际商事

委员会，它有权为州际承运人设定价格。

另一方面，非管理机构被赋予执行调查或给予如津贴、政府保险金和工人赔

偿的救济金的权力。非管理机构的例子包括发放救济金的社会保障局和调查联邦

犯罪的联邦调查局。

行政程序的利弊案件由一个行政机构听审而不是一个法院听审有很多

好处。其中一些好处存在于一个机构特有的职能之中。因为法院通常不会拥有：

（a）发放和管理调查的同等权力；（b）案件判决后，监督当事人的权力；（c）

在技术方面提供专业知识的能力或（d）在会引起诉讼的行为发生之前，简单作

出决定程序的权力，还有行政程序更接近当事人，更近地关注当事人，在专业领

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域提供专业判断，以及可以作为将来诉讼的预防措施。

不过，还是有一个不利因素，那就是缺少行政程序的正式手续。这就是说一

个人的宪法权利不如法院程序严谨。美国最高法院曾反复强调在司法诉讼中比在

行政诉讼中更应注重保护私权。

在管理某些工业时，一些法规划分法院和行政机构的执行义务。因此，一个

案件同时被法院和行政机构听审是有可能的。例如，联邦反垄断立法机构提供针

对某些对州际竞争有害的商业活动的救济，这些救济既可以向联邦管理机构——

联邦贸易委员会寻求，也可以向联邦法院寻求。

Lesson7CriminalLaw（刑法）

通常，人们都认为犯罪是威胁公共安全或公共道德的行为。或者，把犯罪定

义为足够严重以至于需要由国家干涉和惩罚的反社会行为。尽管这两种定义都解

释了比侵犯人身和财产更严重的犯罪行为，但是还有许多行为（如违章停车）和

某些不作为，它们同样受到刑法的约束并且不会导致那些威胁。因此，确切地说，

我们只能说犯罪时违反刑法的任何作为和不作为，然而，即使确定了什么行为是

犯罪，但是它对认定什么行为时犯罪却是无用的。

不过，那种普遍的定义对阐明刑事责任的一般性质是有用的。设置刑事公平

体系的主要原因之一是那些行驶反社会行为的人应该对他们的行为负责并受到

惩罚的信念。若某人要受到惩罚，那么这个人必须实施了应受到惩罚的行为，也

就是说他们的行为存在过错。尽管这不是一个普遍的要件，过错这一概念在大多

数刑事犯罪中是一个非常重要的方面，并且它有助于解释用于对刑事责任进行辩

护的根据。

过错这一概念出现在刑法最重要的普遍真理之中：只有当意图也是有罪的

时，该行为才是有罪的。不管怎样，这必须谨慎对待。如上面所暗指的，犯罪意

图不是所有违法行为都须具备的，反之亦然。不过，大多数刑事犯罪都包含了这

些要件，这就是说对于大多数犯罪，控方必须排除合理怀疑地证实被告人实施犯

罪行为，并且同时有所要求的犯意。

有犯罪意图的行为是犯罪的一个客观要件。它包括了行为、情节和结果。例

如，谋杀罪就包含所有这三个要件：非法行为（行为）、扰乱国家治安（情节）、

导致另一个人死亡（结果）。相比较而言，罪就只包含两个要件：性接触（行

为）、未经当事人的同意（情节）。因此，一些比如的罪行被称作行为犯，而

其他的罪行，如谋杀，则被称作结果犯。

不作为的责任。通常，有犯罪意图的行为必须是故意、积极的行为。在这种

意义上，如果一个行为是精心预谋的、有意的，那么它就是故意的。然而，在一

些为数不多的情形下，一种不作为（而不是作为）会产生责任。英国法律的一般

定性是不作为不会产生刑事责任。例如A发现B（完全陌生的人）溺水而不采

取任何措施去拯救他，那么A就不构成犯罪。在这种情形下，A的不作为是一

种纯粹的不作为。然而，一些不作为曾经被强加刑事责任的案例如下：

皇家检察院诉Pitwood【1902】——这里P是一名雇来看管铁路交叉路口的

看管员，他未能关闭通行闸门。一个马车司机因火车撞击而死亡。P的杀人罪的

确立是由于他负有关闭闸门的义务。

皇家检察院诉Dytham【1979】——D是一名警察，当一个人在夜总会外遭

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受致命袭击时，他未阻止。D的定罪是由于其在公共政府机关的不作为，因为他

负有维护治安的义务。

皇家检察院诉Gibbins和Proctor【1918】—这里G和P未喂食G的女儿而

导致其死亡。G和P的谋杀罪成立是由于他们负有照顾这个女儿的义务。

皇家检察院诉Stone和Dobinson【1977】——这里S和D没有合理地照顾S

的妹妹而导致其随后死亡。S和D的杀人罪成立是由于他们接受了照顾S的妹妹

的义务。

皇家检察院诉Miller【1982】——这里M是一个流浪汉，在偷住的房子里蹲

着吸烟时睡着了，当他醒来发现床垫着火了，M仅仅是移动到隔壁房间继续睡

觉。M的放火罪的定罪是由于他由于粗心大意而导致了火灾，他负有发出警报

的义务。

所有案例有一个共同点就是被告曾经接受或被赋予一种作为的义务，并且他

或她的不作为导致其未能履行那个义务——这种不作为不再是纯粹的了。

一个可以引发问题的有犯意的行为的一方面是对于因果关系的要求。在有犯

意的行为由行为和结果二者构成（即这是一个结果犯）的情况下，控方必须在两

者之间建立一个清晰且完整的的因果关系。即必须证明被告的行为导致了违法结

果。

犯罪意图是犯罪的一个主观要件，对大多数犯罪而言，仅仅证明被告实施了

违法行为是不充分的。还必须证明他们有非寻常的心理状态。证明刑事犯罪心理

状态的必要是强调性刑事责任的主观性质并且是强调过错的核心作用。

对于将要形成的责任，被告必须是实施了有犯意的行为，同时还要有所要求

的犯罪意图——即犯罪行为和犯罪心理状态同时具备。

Lesson8CriminalProcedure（刑事诉讼程序）

刑事诉讼法师规定执行实体刑法时一系列程序的法律。在联邦制政府体系

下，联邦政府和50个州政府有独立的权力在各自立法权范围内颁布可适用的刑

法典。每个政府也有有权通过自己的刑事司法程序来实施这些刑法，也就是通过

自己的刑事司法机关和程序。

在每个司法管辖权范围内，规定刑事司法程序的法律有几种不同的渊源，对

于联邦体系下的案件：那些渊源是，（a）美国联邦宪法；（b）联邦法律；（c）美

国联邦刑事诉讼规则；（d）地方法院规则；（e）联邦法院以其普通法决定权为基

础的裁定或者以其对联邦法院中刑事司法实施的监督权为基础的裁定（与解释宪

法、制定法或者法院的规则对比）；（f）司法部门和其他与联邦程序实施相关的

机构的内部规则。

在一个案件从开始到结束的整个过程中，都必须遵循司法程序。在一个典型

重罪案件中，应遵循的程序步骤如下：

步骤1：举报犯罪。通常刑事审判程序实施的第一步是引起警察对可能涉嫌

犯罪的注意的事件。警察得知已实施的犯罪是来自市民（通常是受害者）举报、

本领域的发现（通常是巡逻观察）、或者是来自调查和情报工作。在警察得出结

论认为犯罪可能已实施的情况下，它就会被视为“已举报的犯罪”或“众所周知

的罪行”。

步骤2：逮捕前的调查。逮捕前调查有三组基本程序：（a）旨在处理警察所

知的过去具体的犯罪的程序；（b）旨在（了解）先前行为和将来犯罪行为；（c）

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原告和其他非警方的调查主要应用传票的效力进行。

步骤3：逮捕。一旦警察已有充足的资料证明可逮捕嫌疑人（即有确定嫌疑

人实施了犯罪的合理根据），通常逮捕就成为了刑事审判程序的下一个步骤。这

里“逮捕”这个术语指为了控告一个人犯罪并将其羁押。

步骤4：记录。实施逮捕后不久，逮捕方通常会搜查被捕人的人身并没收所

有武器、违禁品或与犯罪相关的证物。被捕人随后会被带到警察局。在那里被捕

人将进入逮捕登记程序。警察的记录中将记录被捕人的姓名、被捕时间和因而被

捕的罪行。同时也会给嫌疑人拍照并让其按手印。

步骤5：逮捕后的调查。逮捕后调查的深入程度随案件事实情况而变化。在

某些案件中，例如被捕人正在作案时被抓，那么剩下需要作的工作就很少了。在

其他案件中，警方要采访目击者，搜查犯罪嫌疑人的住处，并且对犯罪现场进行

勘验。

步骤6：作出控诉决定。最初控告嫌疑人有罪的决定通常是伴随着警方的逮

捕决定而作出的。随后那个决定会被审核，首先是由警方审核，其次是检察官。

步骤7：提起诉讼。典型地，最初的控告文件叫做“诉状”。在重罪案件中，

诉状仅供地方法院用来陈述控告事实，在案件送达一般的审判法庭时，检察方的

起诉书和大陪审团的起诉书会作为控诉文件而代替诉状。

步骤8：地方法官对逮捕的司法审查。如果无正当理由而逮捕被告人并仍然

将其羁押，那么地方法官必须确定因诉状中控告的罪行而对被告人继续拘留的合

理根据。如果地方法官认定不存在合理根据，那么他会命令检方补充调查或者释

放被捕人。

步骤9：第一次出庭。通常这是一个相当简易的程序。法官会确保他面前的

当事人是诉状中提到的当事人。接着法官将告知被告诉状中的控告事项并说明在

接下来的程序中拥有的各项权利。

步骤10：预审/初审。在预审中，中立主体是地方法官，他必须通过现有的

证据确定对于认为被告实施了被控告的罪行是否有合理根据。如果法官断定现有

证据能作为合理根据，那么他会责令待审，准备进入下一个诉讼阶段。

步骤11：大陪审团复审。对于经过法官预审的案件，大陪审团的主要作用是

确定是否有充足的证据证明对控方的控告审判合法。如果大多数大陪审团成员认

为证据是充分的，那么大陪审团就会签发检察官要求的大陪审团起诉书。此起诉

书将对被控告的罪行作一个简述。

步骤12：提交起诉书。如果公诉书制作完成，就会提交到普通初审法院并作

为指控文件而替代诉状。在未要求大陪审团复审或放弃大陪审团复审的情况下，

控告起诉书会提交到审判法院。与大陪审团的起诉书一样，控告起诉书是代替诉

状的一种控告文件，只不过它是有检察官制作而不是大陪审团。

步骤13：根据控告书提审。大陪审团起诉书或检方控告提交之后，就会提审

被告，也就是说，被告会进入庭前阶段，并告知针对他的控告事项，而且会要求

其参加有罪或无罪的答辩。

步骤14：审前动议。这种共议通常对控方来说面临着挑战，质疑控告文件的

充分性，要求在对什么是可显示的有争议时证据开示，要求排除据说是违宪所得

的证据。

步骤15：审判。刑事审判的独有特征如下：（a）推定被告无罪；（b）要求证

据排除合理怀疑；（c）被告有不出庭作证的权利；（d）州的非法证据排除。

步骤16：判决。可能适用三种不同类型的判决：财产处罚（如处罚金或责令

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赔偿）；某种社区管辖（如缓刑、管制和软禁）；监禁（短期刑）或徒刑（长期刑）。

步骤17：上诉。对于在普通审判法院处理的刑事案件，最初的上诉是向中级

上诉法院上诉。

在美国刑事司法程序中，为了兼得有效实施和公平必须作出一些抉择。这些

抉择通过构成程序的十个客观基础来体现：（a）有可靠的实地调查；（b）适用抗

辩式判决程序；（c）采用控告方举证制度；（d）将错判限度最小化；（e）将控告

和诉讼负担最小化；（f）允许外行参与诉讼；（g）尊重个人尊严；（h）保障公平；

（i）适用法律公平；（j）强调受害人所关心的问题。

Lesson9CivilProcedure（民事诉讼程序）

民事诉讼程序是关于诉讼的程序，在我们社会中，把它作为解决争端最基本

的模型。假设某人实施了伤害你的行为——可能是驾车疏忽大意，或用拳头打你

的鼻子，或违约，或盗窃你的钱财。你如何向那个人讨个说法？一种可能是自行

解决，个人救济侵权行为；你可能想打犯罪者一拳，或者为了到她盗窃的财物

而侵犯她的财产。这通常是一个损失惨重的选择，因为你仅仅是通过自己实施犯

罪来化解侵权行为，另一种可能是与那个伤害你的人约定并要求其给予补偿或者

其他救济方式。这种方式通常是奏效的，因为人们经常以非正式的方式解决争执，

如果这样还不能解决，那么你该怎么办呢？最典型的解决争端的方式是诉讼——

你通过这个程序起诉侵权人，你通过这个程序把她送入法庭。司法系统通过诉讼

程序来解决此纠纷。此外，诉讼是社会可接受的解决争端的方式。

当然，诉讼用来解决争端是由大众投资的。纳税人提供法庭、供给审判员、

提供解决争议的机构。很明显，在社会中，不是所有争议都是通过诉讼来决定的。

迄今为止，大多数争端是通过非正式的方式解决的——当事人没有通过起诉解

决。有一组可供选择的解决争端的机制，当事人可以通过它们来达成协议而不是

通过诉讼程序，但是这些机制相当于调解和仲裁。但是所有其他解决争端的方式

都存在于诉讼的基础，我们称其他这些方法为“可选择方式”这个事实论证了诉

讼是规范的。此外，那并不意味着大多数争端都是通过诉讼解决的。它仅仅意味

着诉讼是社会的保证，大众出资制定可代替的衡量制度。

民事诉讼目的在于维护私权。民事诉讼不是由于政府惩罚某个实施了违法公

共和平的行为人而产生的。然而，它是由于一个人被另一个人侵权而产生的。那

个人是原告，侵犯其权利的那个人（也就是其起诉的那个人）是被告。在民事诉

讼中，原告向实施了侵权行为的被告寻求私人救济——通常因损害行为而赔偿进

去来支付汽车的损失或支付因被告可起诉的行为而导致的医疗费。之所以在这种

情况下，我们没有用犯罪这个词，是因为它是刑法概念。取而代之的是，我们说

被告对原告负有的责任是民事救济，比如用金钱来补偿因被告行为导致的侵权行

为而造成的损失。

弄清楚诉讼通常是一个漫长的过错是很重要的。根据法院体系，真正通过审

批的案件诉讼通常是以年计算的，而不是以月来计算的。为什么呢？因为与审判

相比，程序会有更多的步骤。的确如此，原告和其律师甚至在起诉前都要很多事

情需要处理，比如说，他们必须决定在哪里起诉。正如我们将看到的，当事人经

常在诉讼法院选择上花许多时间和金钱——也就是说，不管案件是否在一个合适

的法院审理，判决将影响许多重要的学说，包括个人权利、管辖权以及审判地。

另外，还有策略、战略问题：哪里将对原告最有利而对被告不利？哪种法院体系

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（联邦或州）可能是对原告最有利的？（可能根据其律师与法官熟悉程度选择或

根据组建陪审团的地理位置选择）哪个法院会让律师更舒适？法院选择问题是很

重要的——在此过程中花费了太多时间。

另外，在起诉前，原告和其律师必须决定诉状应该写什么内容。更具体地说，

原告将主张什么以及其请求获得什么救济？这些都是重要的问题，问题的答案会

通过实体法得到，一些实体法是通过政府的立法分支机构创设的，比如，国会允

许原告通过42美国法典起诉以恢复被联邦剥夺的民事权利，但是一些侵权是由

普通法创设的——也就是说，是通过法院判决来创设的。大多数应用于合同法、

侵权法以及财产法的侵权是来自于普通法。

民事诉讼程序没有规定这些侵权的要件。那些要件规定在实体法中的。民事

诉讼程序规定了一个在理论上中立的机制来解决纠纷。换句话说，民事诉讼程序

通过某人维护像合同法、侵权法以及财产法的法律赋予的权利而创设这种方法。

一旦原告提起诉讼——一旦进入我们所说的“诉讼流程”——原告和被告一

句民事诉讼法所规定的条款继续进行诉讼活动。尽管电影、电视都集中表现法庭

审判，案件通过许多诉讼阶段必须有一定进展，但民事程序还包括：答辩、动议、

证据展示、审前审理、律师讨论以及会议等——在接近审判前的任何阶段。那需

要时间。再说，在一些小侵权问题和家规纠纷的范围之外，通常有合理简化程序，

因为在大多数案件中诉讼流程会持续几年时间。在一些特别超负荷的法院，当事

人有可能在提交诉状五年后还不能进行审理。在这段时间之内，当事人忙于审前

诉讼和等待审判日期。

Lesson10Torts（侵权行为）

侵权法是处理民事不法行为的法律的主要部分，除了由合同问题引起的那些

民事不法行为。侵权法的目的是通过判定侵害赔偿金来补偿因侵权行为引发的伤

害而受到伤害的当事人。诸如对维护社会安宁、犯罪威慑、社会责任这些方面的

政治考虑以及针对社会效益的经济利益的平衡，在侵权法中发挥着作用。因为，

它（侵权法）试图寻对个人所造成的伤害与对社会有益之间的一种平衡。当然，

刑法也可以处理社会不法行为，它们的不同在于侵权行为是针对个人的不法行为

而犯罪是针对整个社会的不法行为。可是，一些作为或不作为可以既是刑事犯罪

又是侵权行为。侵权法经历了数个世纪而发展出来，它缺少制定法的规定。因此，

根据侵权在侵权行为（或侵权责任）中的固有过错程度来进行分类，将有助于侵

权的探讨。

故意侵权行为一个故意侵权行为的证据要求受保护的权利已经被侵

犯。明显地，困难在于证明一个人的心理状态，因为这显著的理由是被告关于他

或她自己意图的陈述是值得怀疑的。因此，意图经常是通过间接证据来证明的，

包括被告的行为、其周围的环境以及其大概了解和感知到的事物。法律规定，推

定被告人的意图要考虑以上因素，去推定被告人意图通过他或她行为要达到的正

常的以及可能发生的后果。

外行人经常把故意侵权行为所包括的行为和刑法联系起来，但实际上它们是

包括在侵权法中，两种主要类型的侵权行为是：

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（a）人身侵权行为：例如人身攻击、殴打以及非法监禁；

（b）财产侵权行为:例如侵犯土地行为和侵犯动产行为。

非法监禁的侵权行为出现在原告申述曾经被被告非法禁闭的案件中。为了证

明其行为是非法监禁，必须提出四个要件：

（a）有在某一区域内禁闭某人的意图；

（b）有监禁的客观事实；

（c）原告意识到被监禁或由于监禁受到了伤害；

（d）有阻止被告离开的行为或禁闭地没有原告可能安全离开的出口。

严禁未经授权侵占他人土地或其他财产物质，一个初步的非法侵入的案件必

须包括与被告对土地侵占的意图相结合的一个行为和对原告土地侵犯的客观事

实。不要求证明损害是由于故意的侵犯所造成的。只有当一个人由于疏忽而侵犯

他人土地时，才要求证明客观的损害事实。

引起土地侵犯的意图并不是指被告必须认识到其进入的土地属于他人，而是

指只有其想要实施将产生土地侵犯的行为，

过失疏忽（过失）中核心的要素是，确定公众应当承担什么样的注意标

准：根据一般规则，所有的人都有责任在实施自己行为时不对他人的人身造成伤

害。在审判期间，通过复查被告的行为来决定其是否符合一个正常人的标准：也

就是说，一个正常的人在类似的情况下会实施同样的行为吗？法庭为了让其为疏

忽承担法律责任，必须证明如下几个要件：

（a）被告有注意义务；

（b）因为过失（作为或不作为）而违背了应尽的义务；

（c）这种作为或不作为不受制于自担风险的辩护或共同过失。

过失行为的辩护有两个对过失明显的辩护——即共同过失或比较过失

和自担风险。共同过失起源于习惯法，简单地说，如果原告自己的作为或不作为

导致了伤害，那么原告的某些权利就无法获得。这种辩护致使一些人质问这样的

辩护是否真正地公平。正因为这样的探讨，共同过失的辩护从大多数成文法中删

除并且被比较过失所取代。在比较过失的制度之下，我们比较原、被告的过失率

并且通过过错率来减少原告的损失。一些交通事故中，一些比较过错因素应归于

原告。

比较过失有两种类型：纯粹的比较过失和部分的比较过失。纯粹的比较过失

可简单理解为，如果原告有90%的过错，那么其仍然有10%的几率胜诉。另一种

部分比较过失是指双方各承担50%的责任，意思就是，如果原告有超过50%的过

错，那么其就不能胜诉。

自担风险是过失的第二种辩护，它免除了被告对原告的安全责任。原告自己

的行为引发了这种辩护，即原告明知且自愿答应去遭遇已知的危险，它是一种主

观的判断。因此，这两种辩护的区别是，在比较过失中，阻止原告获得某些权利

是不合理的行为，而在自担风险中，是原告自愿去承担风险。

严格责任严格责任是无过错责任——它是以某一环境下的法律政策为

基础的，虽然就被告而言无过错，但是原告可能被允许获得某些权利。我们应该

注意的是，无法定过错的认定和无道德谴责的认定是不一样的。你可能在法律上

是无辜的但是在道德上是有罪的。法定过错的精髓源于保护社会和人民的行为准

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则的偏差。从历史的观点来看，严格责任包括的情形有爆炸、储存危险物质、饲

养异常危险的野生动物。只要这些活动不会导致伤害事件的发生，那么无论是在

过去还是现在都是被允许继续进行的，换言之，当且仅当行为人自愿保证不让公

众受到伤害的情况下，这些活动才可能继续下去。

虽然销售商或生产商履行了所有对销售品或产品的合理注意义务，但是他们

可能会因严格责任而被追究责任。

Lesson11Contract（合同）

合同是有法律后果并且能够通过法院执行的有约束力的协议，合同可以分为

明示合同或默示合同；双边合同或单边合同；未生效合同或已执行合同；以及无

效合同、可撤销合同和不可执行的合同。

明示合同时由当事人阐明其条款的合同，它可能是口头合同或书面合同。例

如，你根据书面合同去购买总额为200没有的水晶戒指将达成一个协议。默示合

同时通过当事人的行为推定而达成的合同。你进图餐馆并点餐的行为就形成了默

示合同，你将按照菜单上的标价付款，即使当你点菜时，你可能没有明确向服务

员表示。

双方合同是当事人相互承诺去实施将来某行为而形成的一种合同。你和汽车

经销商达成协议，当你下周交货时，你将支付你的新福特的费用。你们每个人都

承诺将来会实施某些行为，即：经销商将汽车交付给你，而你将会支付车的费用。

相比之下，单方合同是一方当事人为答复要约立即实施行为而形成的一种合同。

假如你为回你钟爱的丢失的名为塞巴斯蒂安的狗而提供酬金，科尔曼发现了塞

巴斯蒂安并将其还了回来。这种回复是以即时行动的形式而不是彼此相互承诺。

待履行合同是一些或所有条款尚未完成的合同——比如我们的汽车交易。然

而，已履行的合同时所有条款已经完成的合同。你在餐馆已经用餐完毕并且付了

账或因科尔曼送回塞巴斯蒂安到其幸福之家而支付给他酬金。

“无效的”、“可撤销的”、“不可执行的”这些术语与存在违约合同的情形相

关或与一方当事人未遵守协议条款时的情形有关。无效合同从一开始就是无效的

并且没有造成损害。例如，谋杀某人的合同时无效的，实施行为的人不可能成功

通过诉讼去获取自己的酬金。另一方面，可撤销合同在由当事人授权去废弃或取

消之前都是有约束力的。在很多方面，婚姻是任何一方当事人都可以通过离婚来

取消的一种合同。其他的合同时被认为是不可执行的。不可执行的合同是那些满

足基本普通法对合同规定的要件的合同，但是缺少一些其他额外的法定要求，例

如在公证人面前签署。

系统地阐述一份合同的要求显得相对简单。首先，必须有两个或两个以上的

当事人，他们均有签订协议的法律行为能力。其次，必须有要约或承诺，或者同

意，这些体现当事人间对合同必不可少的要件的相互了解。第三，协议必须有约

因或义务担保。有效合同是与约因密不可分的。这种约因可能包括相互承诺的变

更，比如一方当事人同意本周去处理日常事务与另一份当事人下周处理同样的事

务相交换，或者，金钱或货物的交换，比如，一辆车交换另一辆车，约因必须是

交易的结果，并且过去的约因是不充分的。一方当事人赞成另一方当事人下周的

事务这一事实对于这周的合同来说是无效约因。

判定合同的结构时，法院看三个要素：当事人的行为能力、要约和承诺，以

及约因。判定每个要件的存在没有最初认识合同时那么简单。

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不要生气，要争气！

☆☆☆☆☆法律英语参考译文☆☆☆☆☆

当事人合同必须涉及两个或两个以上的当事人。一个当事人不能和自己

签订法律上有效的合同。这样的协议的当事人包括自然人和法人（公司）。法律

创设法律上虚构主体即公司是法人。这种方法允许公司起诉或被起诉以及作为实

体而不牵涉到个人股东进行业务交易。

每个与合同相关的当事人必须有签订协议的法律行为能力。无行为能力可能

是由于个人年乐活一方当事人在心理上无能力认识到合同可能产生的后果。在普

通法中，21岁以下的人被认为是未成年人。如今一些州确定18岁为成人年龄，

这个年龄的公民可以投票。州法律通常规定未成年人可以签订合同但是他们保留

撤销合同的能力。假设17岁的Patraica买一个750美元的音响，但当带回家和

父母商量此事是，她决定将其退回商店。作为一个未成年人，她可能无法保证合

同，如果对她的地位即时否认说明，商店必须收回音响。未成年人有义务归还通

过合同得到的约因。未成年人可能避开合同这一事实导致一些人拒绝与他们签订

合同。未成年人为了必需品而签订合同，比如食物、住所，以及衣物，这些未成

年人在货物或服务交付之后未被允许避开合同。然而，未成年人仅仅对货物或服

务的合理价值有法律义务，即那些与合同价值相同的义务。

达成一致关于双方当事人是否有真正“在思想上达成的协议”，意思是双

方当事人必须在相同交易中以相同价钱达成协议。相互协议通常以一个客观标准

来衡量，而与当事人主观意图是无关的。法院查看合同的语言文字并且通过一般

字面意思来理解它。基于这个原因，复杂的合同通常包含对某些术语明确下定义

的部分。为了阐明这一点，参与国际贸易的商人将明确说明是以美国美元作为支

付货币而不仅仅是美元，如果用其他国家的美元（比如加拿大的），那么会对支

付金额产生很大的影响。

Lesson12PropertyLaw（物权法）

物权法是调整各种形式房地产和私人财产的所有权的部门法，它属于普通法

律体系。在大陆法系中，有动产和不动产之分。动产大概相当于私人财产，而不

动产相当于房地产或土地财产以及与其相关的权利和权利之上的义务。

尽管美国宪法和拿破仑法典在现代政府行为中首次把绝对所有权的概念引

入成文法，但是在中世纪和近现代的英国普通法法庭中以更加封建的形式提出私

人财产权利的保护。

物权法可以分为动产和不动产。不动产涉及到其自身的物权或与土地有关的

权利。动产涉及到它本身对人的权利或与动产有关的权利。不管普通假定，财产

的概念就物权法本身而言依然是很难界定的。以现代观念来看，对于财产的定义

的描述在事实财产、权利财产和责任财产之间摇摆不定。公开的所有权内部和其

本身不能充分构成法律意义上的财产。当然，财产的概念出现在一个人的土地或

动产的权利受法庭尊重和执行的场合。因此一个人为了拥有完整的财产所有权必

须正当地获取该权利，根据法律去寻求强制执行。

财产权是排斥他人而实施的物权。相比之下，契约权利是排斥特定人的可实

施的权利。然而，财产权可能出现于合同之中，因此这两种权利体系有重叠的部

分。例如，关于土地的销售，两套法律关系相互依存而存在：有因在合同在遭受

损失而起诉的权利，以及对物可实行的所有权。更多的小产权可能诞生于合同法，

不要生气，要争气！

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☆☆☆☆☆法律英语参考译文☆☆☆☆☆

比如出现在地役权、契约和衡平法上的地役权的案件中。

一个独特的区别是明显的，赠予给非所有权人对物的可限定的权利内容是不

充分的。最显著的例子就是授予资格。一般情况下，虽然资格是诞生于有约束力

的合同，但是他们不会产生所有者利益。

人身和财产的分界线通常很难界定。例如一个人的名誉权可以通过赋予物权

而被商业利用吗？人身权利的所有特征涉及到在人体的组织、器官和其他身体部

分上的权利的情况。

最近有一些案件中妇女服从于胎儿，通过强加于她们并不想要的剖腹产手

术。英国的法官最近已经指出像这样的妇女没有独立控制她们自己的权利，而以

前这是最基本的普通法里的权利。在美国，准物权的权益曾经被明确宣布给死者。

同样在美国，承认人们在他们的外表有可让与的私人形象权。以人类基因材料为

基础的产品和生物技术程序的专利权取得可能被归类为以人的生命创造的物。一

个特别困难的问题是人们对从他们的其他身体部位演变而来的智力成果是否拥

有权利。加利福尼亚最高法院在加利福尼亚大学的摩尔诉大学董事会董事一案中

认为个人是没有这样财产权利的。

在19世纪中期之前，这些原则在调整不动产的财产转移和未留遗嘱而死亡

的动产上有很大的不同。虽然二分法不再有同样的重要性，但是因为两者有本质

的不同，所以两者的区别仍然是必要的。一个显著的例子是土地是不动产的事实，

用来调整它的使用的规则一定是不同的。更进一步的原因是立法经常采用传统术

语。

不动产和动产的划分曾经被指不符合财产法的基本分类原则，因为它把重心

放在所有权利益本身而不是那些权益的客体上。此外，附在不动产上的动产的情

况，即附着或存在于不动产，可能变为不动产的一部分。

不动产通常进一步分类为：

1、物质上可继承的财产——不动产的有形资产。

2、非物质上可继承的财产——不动产的有形资产，比如在他人土地上的通

行权。

财产的概念是从法律体系中发展而来的，这种法律体系的重要的目的是避免

民事混乱。一般规则是拥有不动产或动产的人，甚至是做坏事的人的，有权采取

措施去对抗任何干涉财产的人，除非这个干涉的人能够证明自己有更高的权利这

样做。

取得财产所有权最普遍的方式是因与先前的所有权人进行的一次双方同意

的交易，比如一次销售或一份赠品。遗嘱支配权也可被称作双方交易，因为遗嘱

的效力是规定提名的受益人对被继承人财产的分配。某人也可以通过信托取得财

产所有权，这种信托是为了利益而通过财产所有权人设立的。

不经过财产所有权人的同意，财产权也可能从一个人转移到另一个人。例如，

当一个人死亡且未留下遗嘱或破产或拥有法院判决执行的财产时，这种情况就产

生了。

Lesson13LawofCorporation（公司法）

当公司的概念发展到布莱克斯通时期并且可追溯到更早的时期，现代公司法

主要是19世纪末期20世纪初期发展的产物。在19世纪早期，美国的企业倾向

于个别州的的具有当地特性的基本业务，虽然有一些比如国有银行这样的例外。

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☆☆☆☆☆法律英语参考译文☆☆☆☆☆

这个时期的公司的建立通常是为了公益或者近似公益的目的——比如修建运河、

桥梁或收费的公路——并且经常禁止垄断特权。然而，大约在1825年，集中工

业发展开始兴起。公司被称作发展的完美工具，因为它可以从许多投资者哪里筹

集大量资金并且提供大型工业企业的集中发展方向。虽然在19世纪期间，一些

公司在规模上成为全国化的，但是它们仍然是地方州企业和其派生企业，并且是

从州政府而不是联邦政府那里得到它们的营业执照。

起初，州的立法机关批准每个个体的公司营业执照。营业执照的批准是一项

政治事务，它涉及到游说、竞选献金等。第一部普通公司成文法大概在1840年

被开始采用，这部成文法允许企业为了任何合法目的通过行政行为去设立法人组

织，不再需要专门立法机构批准。然而，整个19世纪，许多州的公司受到公司

规模大小、资金投入和可允许的目的或权利方面的限制。这些人为的限制逐渐被

大多数州所废除，可是在少数州仍有它们的痕迹。

大概起始于世纪的过渡时期，几个州开始系统化地在它们州寻求吸引公司合

并或再合并。通过修改成文法来简化程序并且使可适用的规则更引人关注，特别

是在大多数或所有州进行商业活动的大公司。在这个世纪的早些年，这场竞争的

未加冕的赢家是新泽西州。然而，当新泽西州决定对公司采用更加强硬的管理态

度时，它把自己的地位让给了妹州：特拉华州。如今，很明显特拉华州是赢家。

在纽约证券交易所上市的所有公司中超过1/3的公司在特拉华州设立法人组织，

尽管这些公司中大部分公司有它们自己的总公司并且在其他地方有主要的资本

运作。

除了特拉华州之外，对现代公司法产生的第二个主要影响公司法是《标准商

事公司法》，它是由美国律师协会的委员会发展和维护。正如它正常所指的，最

初的《标准商事公司法》在1950年第一次出版并影响30个州的州公司成文法的

发展。在1984年，一部新版本的模范法出版，它自从被许多州引进后，得到了

好评。

一个公司可能仅仅通过向一个州的行政人员提交适当的文件并支付适当费

用而成立。假设曾经遵循了那些必要的步骤，那将创造出什么呢？

考量一个公司最简单并且通常最有用的方式是把其看作是独立于所有权人

或投资人之外的法人或法律主体。法人可以以自己的名义，以一个自然人能够使

用的同种方式去进行商业活动。商业活动一旦进行，财产的取得、合同的签订以

及责任的承担都是以公司的名义而不是以任何个人的名义。法人有一个自然人的

大部分权利：它可以像自然人一样起诉或被控告，它必须纳税，它可以以自己的

名义申请公司营业执照，它可以拥有自己的银行账户，它可以雇佣员工等等。

以这种方式实施商业行为往往比以个人或更多个人的名义更具优势。最明显

的优势是公司对债务和商业责任承担无限责任，但股东除外，因为理论上所有债

务都是法律主体的责任，而不是股东的责任。实际上，股东只为他们曾经的投资

承担风险，用法律术语来说就是股东承担有限责任。

公司具有区别于其他商业形式的特征：

（a）在任何时候，公司的存在都不取决于所有者或投资人是谁。如果股东

死亡，或者决定卖完所有股份，公司仍然以独立主体存在。以法律术语来说就是

公司有生命的连续性。

（b）公司的寿命是无限的。它永久地存在。可是，关于永久存在的含义，

我们不应该误解：它并不意味着直到最后所有公司都将继续存在，而是在所有人

决定分立这公司或合并到另一家公司之前，公司将无限制地继续存在。

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（c）公司的经营管理归属于由股东选出的董事会而不是股东他们自己。在

一个公司里有集中管理。的确如此，股东本身没有任何权利去干涉公司的经营，

除了一些特殊的权利，比如检查公司的账簿和档案的有限权利。

（d）股东的所有权利益可能被销售或转让给第三人而不需要经过公司或其

他股东的赞成或同意。这是公司里利益的自由转让性。

Lesson14IntellectualProperty（知识产权）

根据世界知识产权组织，知识产权指的是“智力成果：发明物、文学以及艺

术作品、一些标志物、姓名、国家和商业设计”。类似地，世界贸易组织曾经提

到的它自己的定义：“知识产权是赋予人们在其智慧创造上的权利”。继续写道，

“创造者能够被赋予防止他人使用其发明物、设计以及其他创造的权利”。这些

权利就是大家熟知的“知识产权”。但是甚至这些知识产权以及相关权利的非常

普遍的概念是不确定的。例如，他们在知识产权中排除最基本的智慧成果——那

些一般没有受保护的思想。在另一个极端，按照惯例机密信息是一种知识产权，

尽管很难弄清一个秘密是如何构成“智力成果”的，虽然它可能有商业价值。

另一种认识知识产权的方式不是问它是什么，而是问各种各样知识产权：专

利权、版权、工业设计权、商标权以及机密信息之间有什么相似之处。其中一个

答案是为了表明知识产权的抽象或无形的本质。不像一块土地或一辆车，比如，

知识产权没有物质的存在形式。又比如，专利和商标只有作为一种财产时才能拿

来讨论，因为只有当它们被法律认可时，才会形成。

虽然知识产权可能是无形或抽象的，但是一旦它实际存在，知识产权与不动

产的相关权利有很多相似之处。在极大程度上，知识产权可能被转让或者被遗赠。

侵犯他人知识产权的人可能会承担责任。所有权人通常授予排他性的权利去使用

财产或在一些方面授予他人使用权。也可以这样理解，虽然知识产权本身是抽象

的，但是它会体现在实物上。一个可口可乐标志、一本畅销小说以及一种新的特

效药，每种都有可能构成知识产权的物质体现：分别是：一个已注册的商标、一

项版权和一个专利。

各种各样的知识产权都有它们自己的历史。早在1565年，第一项发明专利

被认可。已注册商标起初存在于《1875年商标注册条例》中。设计权只是在1988

年才开始采用。很明显，这些知识产权的部门法的形成对改变经济社会条件有一

定作用。更普遍地，曾经有人提出一个观点，即被置于“知识产权”标题之下并

且能够包含许多法律领域比如专利权、版权、商标权以及工业设计权的不连续的

法律主体只是出现在19世纪后半期的英国。它的出现是由于从“视知识产权为

重要资产”到“视其为脑力劳动报酬”的转变。当然，根据后者的观点，把传统

理解为个人创造力的奖励的版权与可能更多被看作是市场产物而不是脑力成果

的商标并列在一起是有可能的。

毫无疑问，大多数“新”的知识产权是从知识、语言和概念共同领域中提取

出来的。如果知识产权概念过宽，那么共同的领域将被耗尽，使智慧的生命枯竭

以及抑制知识产物的形成，不论它是否为有用的发明，新的文化作品、书、音乐、

电影或者商标。为了保护公共领域，通过知识产权提供的保护有一定的限制。原

则上，比如说，在某种意义上拥有印刷权而没有取得发现的专利是不可能的。法

律界定了一些情形，利用一个人的知识产权式是有可能的——未侵犯他人的权

利，比如版权的交易条款。此外，与大多数其他财产权相比，知识产权的所有权

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不要生气，要争气！

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是有时间限制的。在保护时期的最后阶段，被这些权利所保护的智力成果将回到

共同领域中，或者“公共领域”，因为它警察被这样命名。一旦处于公共领域，

它可能被他人用作创造新的智力资本。尽管如此，不顾这些限制，关于什么是属

于公共领域，以及相比较之下，什么应该是私人所有的，仍然存在激烈的争论。

一些知识产权诉讼的一个一般特征是效率是它的本质。原告的目的是通过获

得禁令去阻止一个有威胁性的或将要要进行的侵权行为，进行防止所谓的侵权人

的将来行为。除此之外，一旦原告获得临时的禁令，被告可能不再有动机去对这

个行为提出质疑。比如，如果某人正在使用原告认为侵权的新产品的商标，他不

可能推迟这个产品的销售而不作出一个审理的结果。反而，他将几乎必定去寻求

一些减少损失的方法，选择一个新的商标和达成一个解决方案。结果，大多数知

识产权诉讼在预审阶段解决，如果原告胜诉，通常的救济方式是得到永久性禁令

并且损失得到赔偿。

与禁令不同的是，在知识产权权案件中主要救济是交付、损害和一定的利润。

因为上述的这些原因，后两种救济在知识产权诉讼中未被充分利用。在大多数知

识产权行为中，责任是最先被确定。如果原告选择继续诉讼，损失的确定或账单

的拟定将在独立审判时进行。第三种救济——违反条款的交付是特别恰当的，此

时知识产权以一种物质形式具体化，并且可能伴随着另外两种救济的实施。

Lesson15InternationalLaw（国际法）

我们很合理地知道怎样识别“国内法”规则（该词汇是国际律师用于表述国

家法律体系的国内法律）。国内法律规则被认为是来源于国家宪法、国内成文法、

行政法规以及国内法院的判决。国内法的渊源经常可能不仅包括正式的立法，而

且还包括其他政治体系，此时这些制度真正地被接受并形成了法律规则。当然，

国内法律体系之间互相区别，可能成为一个国家立法渊源的体系，不可能成为另

一个国家的立法渊源。例如，在美国，法院被认为是法律规则的制造者，但是法

国就不是这样。

在国际法中，法律规则的识别与国内法有很大不同。此情况的原因直接关系

到国际法的特有本质。考虑到单一民族国家的国际政治体系及国家主权的概念，

国际法的渊源是不可能与那些国内法等价的。

传统上，国际法的规则曾通过观察两个或两个以上国家的各种形式的立法行

为来识别。尽管这些不同形式的行为趋于相互混合，但是开始时把每种形式行为

看作是一种确定的国际法的不连续渊源是有用的。

第一个最简单的国际法渊源是国家之间签订的清楚的、通常为书面的协议。

这些协议通常是有标记的条约或国际公约。类比国际法的渊源，国内法渊源当然

是合同的概念。与合同类似，条约可以建立虽在法律上有约束力的但自愿的关系。

这些有时被称为“公约国际法”。

第二个国际法渊源是国家之间通常的惯例，但条约的签订除外。这样的国际

惯例与国内贸易法中概念有相似之处，比如“交易过程”和“商业惯例”，这些

惯例建立了未来惯例的正当期望。国际惯例被认为能够创设被称为“习惯国际

法”。

国际法律程序的特殊特征是就国家主权而言是可解释的，比如国际法律规则

的特殊性质。考虑到国际政治体系，我们不应该惊讶的是，在当今世界上正式法

律程序的权力不属于任何超国家的法律体系，而是国家本身。我们也不应该惊讶

不要生气，要争气！

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☆☆☆☆☆法律英语参考译文☆☆☆☆☆

的是，在大多数案件中，国家和国内法律体系都不受制于程序问题，甚至是与国

际法或外国有关的问题，与任何国家之外的法律权威有关的问题。的确，名人辩

论的责任份额是由国内法庭而不是国际法庭决定的。这些问题涉及到国际法或涉

及到实际上依据正式法律判决的国际问题。

当然，通过条约设立了一些国际法庭。其中最具影响的是海牙国际法庭，西

欧的两个地方国际法庭——斯特拉斯堡欧洲人权法院和卢森堡欧洲正义法院，以

及前南斯拉夫联盟国际战犯特别法庭和新国际刑事法院。除了国内和国际法庭之

外，还有一些国际仲裁法庭，包括公共的和私人的。

可以用三种方式来解释法庭或仲裁法庭。首先，它们可以通过国际协议建立。

第二，它们可以适用国际法。第三，它们可以处理涉及到超过一个国家的当事人

或贸易的案件。虽然国内法庭和一些仲裁法庭在第一层意义（宪法性的）来说不

是国际性的，但是它们在第二层意义（规则）或第三层意义（贸易）来说是国际

性的。

为了弄清国际法律程序复杂性的真实概念，对于所有这些法庭，必须考虑到

寻常的和非寻常的国家之间的外交相互作用，而且还要考虑到国内和国际行政管

理机构的程序。不像国内的法律规则，国际法几乎不体现等级制度。无论是哪个

法庭，无论是哪个机构，无论是哪个外交纠纷解决机构，通常都不能接受另一对

应机构凌驾于其上。

考虑到一些国际法律程序的复杂性和不确定性，为什么国家和法院、商人和

律师坚持认定和应用、发展以及改良国际法呢？在现代世界，答案当然不存在于

国际法优先地位的理论阐述之中。当然国际法的生命力依赖于国际法的持续的实

践运用，至少有三种情形。首先，传统罗马普通法意义上的国家法，有时对不同

国家遵守类似或应用它们国内法律规则的标准是有用的，例如，关于国际商业贸

易的。其次，州际意义上的国际法，对于主权国来说限制它们自身的自由以换取

其他国家部分的相互限制是有意义的。例如，保护外交官和人权或者限制武器。

第三，更重要的是，国家认为国际法作为达到普通国际目标的一种手段是有用的，

比如国际组织和政权制度的创设，经济福利的提升，国际法律体系间的合作简易

化。

与所有法律体系一样，虽然国际法通常不受重视，但事实上如今与以前相比，

出现了更多的国际法。此外，在世界政治、经济、社会以及人道主义的事务中，

它扮演的角范围从未变得更大。随着贸易、运输、文化以及通信把全球人民联

结得越来越紧密，我们也可能在为了更多依赖于国际法。

Lesson16Evidence（证据）

证据是材料或证明——证明特定事实或事件的真实性。没有证据，就没有证

明。没有证明，责任就不能认定，就不能定罪、裁决或判决。证据引导法庭、陪

审团和律师证明提出的诉讼案件的内容。证据引导我们得到真相；它是一种生命，

一个事实，一件阐明议题的真实的或切实的事。证据是事件本身的关键。证据是

我们可以看见的、触及到的、感觉到的、推测出的以及想象的。证据源于演绎推

理、逻辑推理和假定。证据法师证据运用的法的实体和程序工具。

证据分析是原始的思想产物和与物质世界相关的习惯。证据分析涉及到可能

性、或然性以及预知的事件和情况。

因为证据需要以一种动态的、行为的观点去查验（检验），因此查验证据不

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是一件枯燥乏味的任务，即便它由技术应用规则在引导。证据的收集、分析、组

织以及提交构成了为完成某一具体目标或目的（即事实的真相）而进行的一种智

力行为。“一般情况下，证据是将提交给事实审查员、法庭以及复查、调查和可

能判决的法官”。然而，证据通常不是现实的真实反映。它所呈现的可能被调查

它的人所玷污或他们可能对其呈现的有偏见。

证据法渊源直到最近，大多数证据的判定仍是普通法传统的结果（大多

数证据的判定仍是依据普通法）。诸如证据的可采性、相关性、律师与当事人及

神父与忏悔者间的（作证豁免）特权、以及传闻证据这些普通法规则已经深深根

植于西方的法律制度之中。这些普通法原则的案例法分析随着证据法的发展而增

加或减少。令人惊讶的是，在20世纪之前，大多数关于证据的解释是非成文的。

在美国传统里，成文法分析是最近出现在证据法中的一种现象。

关于立法，联邦证据规则直到1975年才被采用。不过，律师目前试图将法

律的规定视为是阐释证据法的唯一方式。在这种情况下，司法从业者们（律师）

不久就会发现在一个典型的官司案件中，制定法控制了证据的起起伏伏。大多数

美国的州采用几乎相同或者改良的广受重视的联邦证据规则的版本。在每个联邦

审判地，采用联邦证据规则是强制性的。

正当证据的内容和质量证据上交法院之前，将提交给事实审查员的证

据必须是“正当的”——就是说它必须有实施内容、关联以及目的并且能够通过

实体的和程序的限制以得到采用。还应该考虑的是证据是否是实质性的——也就

是,(证据)在一个基本诉讼中是否是一个关键的因素或问题——以及证据是否是

有偏见的，它会损害证据的证明力。因此，正当的证据达到两个结果：（a）它能

跨过任何限制以至于可被采用；（b）它是相关的和实质性的，而不是太局煽动性

的。

证据的类型和构成通常，司法认知的证据是一种简单明了的事实，是

一种无可争辩的问题，或者是一些常识。太阳升起和落下是一个将被司法认知的

事实。对于宾夕法尼亚州的居民来说，统治者的名字是被广泛接受的、司法上认

知的事实。法院可认知一天有24小时或者一个人由某些化学元素构成，比如碳

元素。

直接证据是直接证明一个事实或一个议题的证据，而不是通过第二次的推论

或推理得出来的。直接证据的例子包括目击证人的证言、被告的口头供认以及受

害人对犯罪攻击的第一手描述。直接证据是一些案件的基本支持。关于事故现场

的目击证人的证言或关于他或她受到的伤害的受害人证言是直接证据。一般来

说，直接证据收集得越多，辩护人的论辩就越好。

间接证据或情况证据，在大多数民事或刑事诉讼中的多数证明就不能直接认

定无辜或有罪或责任或伤害。谋杀案中的子弹仅仅是间接证据，因为它并不意味

是直接作案工具。在典型的杀人案件的指控中，潜在的证据包括血液、武器上的

指纹、关于发射特性的报告、体液、（杀人）动机、（杀人）行为、（受害人与嫌

疑人）过去的关系、专家报告（鉴定意见）、以及（遗留）在犯罪现场的头发和

纤维——所有这些都是间接证据。

言词证据不论是通过誓约或主张，以及不论是在审判阶段或在证据开示

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阶段，通过口头或书面的证言获得的证据都是是言词证据。

亲自知悉另一个论述言词证据的质量和完整性的基础要件是目击者是

否有与案件相关的亲自知悉，目击者既可能是外行，也可能是专家。

意见证据外行目击者提供的意见证据仅当对事件和情况存在亲自知悉

时是有可能的，此意见带有主观性。专家的意见只有是以其所认知的事实或资料

为基础时，或者该意见是在听审之前得到的时，其意见才是被允许的。

品格证据什么时候才出现人的品格的证据呢？作为一个受害人、被告、

当事人或相关的证人？破坏人格是有效的诉讼策略，但是运用的证据应该是不会

损害他人声誉的。品格不仅仅是对一个人的观察，还是共有社会的观点。在性犯

罪案件中，品格证据更为常见。

书面证据书证包括请愿书笔迹或其他书面文字，比如供认书、辩护词、

合同、备忘录、支票或欺诈性的银行纸币。在书面证据中，原作应该优先适用。

传闻证据传闻证据是法庭之外的公告或陈述，陈述它的人叫做“陈述

人”。审问时是不可用的。此外，因为陈树人的陈述正被提供以证明其内容的真

实性，所以它是传闻，即使正在通过第二方或第三方当事人来证实。因此，在审

判或听审中由陈述证人证实的陈述是传闻，但原始陈述人除外。

后记

整理出本译文真的是非常非常费时费力啊！！！说实话，这算是一

件愚蠢的事，因为在以后基本上不可能用到这些知识，就全当kill

time吧！

经历了蚊虫疯狂攫取人类血液的苦难，熬过了炙温无情烘烤人类

肉体的岁月，走过了有道词典消耗手机流量的日子，历经千辛万苦，

绞尽脑汁，终于整理出了此译文。希望大家多多交流学习！就说到这

里吧，说多了都是泪！(其实是写不出精彩的话了。呵呵。祝大家有

一个快乐的大学生活！)

2013年8月8日

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