最新何家弘法律英语第9、10课全文翻译整合

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PartOneContractandContractLaw

合同与合同法

1．1.当我们使用“合同”一词的时候，通常是说它是一份存在于两方或三方之间的契约。它不是一种

简单的信任，而是通常理解为合同的一方或双方在将来的时候都要去做的某种事情。2.有时候，“合同”

也用来指一套包括四部分内容的文件。3.对于律师而言，“合同”通常是指具有法律效力的协议，即设置

了一种法律义务，当某行为没有按照预先约定的那样去履行时，可以依照合同去依法强制履行。【对于律

师而言，“合同”通常是指当某方没有按照预先约定履行义务时，当事人可以依照这个文件依法强制对方

去履行的法律协议书。】这种翻译方式比较符合现代汉语的句式结构，但是在口译时比较费劲。4.因此，

有时候，在一次交易中，区分三种不同的因素就变得非常必要，这些因素中的每个因素都可以叫做合同：

（1）双方之间的事实合同（2）书面合同，它可能与事实合同不完全一致（3）基于前（1）（2）两项而对

应产生的权利和义务。注：此段的“合同”是基于我国《合同法》的分类而翻译的，《合同法》规定了“事

实合同”“书面合同”，而非“事实协议”“书面协议”。5.在权利义务问题上，如果情况可以允许，我

们可做到不用去努力阐明这种短少但包含法律意义的界定情况，那么它就强烈建议我们在早己设定好的合

同和现行法律（定义）柜架下的去审视在（订立）创制合同中律师和法官的（角）作用，他们会解决各

方行为引发的争执以及对违约行为以恰当的形式进行补偿。

21.在英美法律体系中，有相当大部分的法律都明确或者间接的规定了所有权这个敏感的问题。2.从一

台推土机、一枚钻戒到帝国大厦、小说《飘》，都可能是一个人或者一些人的财产。这意味着国家将保护

所有权人对其所有物的使用、享受甚至是毁灭的权利，同时排除他人对此行为的干涉。3.按照惯例，第一

年的财产课程会侧重于英美法律对财产保护的详细规定，诸如土地和地上物等不动产的所有权的细化性规

定。4.然后，你将会学习到基本是对版权、专利权，股权，可转让票据等无形财产的所有权的法律保护。

3．1.任何社会一旦承认财产的所有权，那么它就必须解决如何处置“侵犯财产权”的问题。2.财产权

不是由法律简单地保护的一种个体性权利。3.甚至，社会不允许财产所有权个人肆意同意他人创设某种随

意侵害他人身体或其他有损他人个体自由或者尊严的行为的权利。4.关于（财产权的保护）这个问题，刑

法和民事侵权行为法有自己有不同的规定：刑法侧重于对个人和财产性权利不受妨害的保护，即社会认为

这些犯罪行为的危险性已经严重到须以一系列刑罚惩处方可阻止的程度。比如抢劫、、谋杀都是明显

的例子。民事侵权法则认为对于个体的伤害应给予有效的赔偿。5.由行为在本质上的不同，因此，刑法和

民事侵权法即使有很大部分是重合的，但二者并不完全相同。6.许多行为由于他们侵犯的不是个体而是国

家，因此它们不是民事侵权行为而是刑事犯罪，比如，叛国罪、偷税罪；而诸如诽谤则是民事侵权行为而

非犯罪行为。

4．1.在上述情况下，合同法是如何运用的呢？2.我们已经注意到我们的社会已经承认并保护一系列的

人身性和财产性权利。3.最初的财产所有权，包括使用和消灭自有物的权利，但通过许多判例，它发展为

所在权人有交易或转让的权利，对于交换中的许多人来说，这种所有权具有更高的价值，它可能是金钱，

也可能是其他财产的所有权。4.一架钢琴对于会演奏它的人来说，价值要远高于那些不会弹奏的人；两个

相邻的不动产，可能比两个彼此独立的不动产捆绑销售更有价值。5.同样地，当一家机器工厂拥有一可

以工作的技师和工人，有独立可靠的原材料供应渠道和加工产品时所需的专利许可的时候，它的所有权的

价值要更高。6.为交换而订立的合同，意味着它可以集中并大量的被使用。7.这种合同数量巨大，要求在

购买货物或者服务的时候，即时支付合同规定的价钱，比如买早报、汉堡包或者去理发。8.然而，进行那

些重要的买卖合同的时候，合同通常会规定双方将在未来相当长的一段时间里要去履行的行为和计划。9.

为了保护基于合同的约定而在未来的时候，任何一方都履行自己合同义务的可期待性，合同法己成为我们

社会对此予以调整的法律途径。比如转让有形和无形的财产、提供服务行为、支付报酬。

5．1.在更加细致地检查合同法之前，这里我们应指出必须先要弄清楚今年你们能遇到的不同的实体法

之间的关系，这种关系有时候被描述的过于简单化。2.法律问题并不总是很巧合地按照法律体系调整的类

别来发生，有一些法律问题通常须由几个部门法共同来解决。3.例如，在课程里将会学到有多种欺诈行为

合同法和侵权行为法都会调整到。4.传统上，地主与佃户之间出租土地契约的法律效力由财产法规则调整，

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但近年来，法院更倾向于使用传统意义上的合同法来分析他们的法律效力。5.法谚有云：“法网致密，无

有疏漏”，尽管这种情况从来不会出现。可是，研习法律的老师和学生都应该小心不要陷入一个错误思维

的窠臼：我们不同类型的法律都是坚不可破且永恒不变的，实际上它们并不这样。

PartTwoAuthorityofContractLaw

第二部分合同法的法律渊源

1．1.上面已经分析过合同法的概念了，那接下来，我们就要解决“如何寻合同法”这个问题。2.

法院是依据什么情况权力和什么授权来制定他们的所争论的合同法的规则呢？3.我们认为，有关合同法的

效力渊源通常有2个：首要法律渊源和次要法律渊源。4.律师和法官通常认为首要法源是法律本身，它包

括判例法（也就是把案例判决集中起来，我们称之为普通法的法律）和制定法和条例，以及相类似的适用

规则，诸如基于某份裁定而合理地根据某种目的阐述某个部门法的作用范围的规则。5.次要法源，也许像

任何事情一样，很难准确地定义它对法院的影响，我们认为，次要法源包括两种具有劝诱性的法源，即法

学家评论和美国法学会出版的《法律重述汇编》，他们对普通法中的合同法已经产生了深深地影响。

2．1.作为一个重要的例外情况，合同法在很大程度上是由法官制定出来的普通法，这部法律的许多规则是

法官们对先前的判决进行提炼和概括后而制定的。

2.因此，今年你们的首要任务之一是学会如何读、理解和阐述适用法院的裁决。

3.你一开始就会发现，这些法律像是以一种外语的形式写下来的，诸如技术术语。法律语言充满了奇

怪的词语，像“要求赔偿违法行为所造成的损失诉讼”和“无合同规定时，按照合理价格支付”，同时，

它们具有不同的含义，且并不相似，比如对价、要约。

3．1.我们现在做出判决的法律体系，通常说是一种“遵循先例原则”的体系，它是对先前的判决或决

定的坚持。

2.先例是一种先前的决定，它有与将要做出判决案件相似的案件事实，法院认为必须迫使自己去遵守

并提出与之相似的裁决。

3.以判例为主要依据的法律制度通常从两个方面证明其合理性。

4.第一，要求欲判决案件与先例在本质上具有高度一致性，法官据此去查明欲判决案件将适用的法律。

5.第二，要求对法官个人对某些案件的癖好、个人情感因素以及其他我们可以看作是对决的有个人倾

向的因素上加以控制。

6.这种情况下的法律体系具有明显的特征：有时侯是非常有效的，有时侯是失败的。这些源于法律体

系的稳定与保守，通常有助于法律令状的持续稳定。

4．1.然而，有时候一个判例法法官盲从一个先例判决会对在审案件造成不公平的结果。2.实际上，有

很多方法可以避免这种情况的出现。3.一个先例是否是失去效力，通常由作出它的法院或是这个法院的上

级法院来认定4.而在其他情况下，对于下级法院或其他无管辖权的法院对此只能做劝诱性的结论。5.在后

一种情况下，这个先例实际上不具有“约束性”，法官就可以不考虑他而自由裁判。6.如果先例不仅是建

议性的，而且是无效的，它就不能被简单地忽略掉。7.而是可以被省略掉，排除在法官的考虑范畴之外。

8.如果目前的预判案件与先例不具有本质上的一致性或必要性，法院会把这个案件与先例区别开来，做出

不同的判决9.如果判例己处于事实上的无效，尽管这很难并且不太可能区分，仍有一个别外的一种方法使

之无效。10.如果欲判决法院是做出判例的法院或是其上级法院，那就很简单地宣布这个先例无效。11.宣

布判例无效并不对这个判例中诉讼双方的权利义务产生回溯性的改变，它只是改变了欲判决案件所适用的

裁判规则。12.宣布无效被认为是一种严格的行为，法院通常在认为判例所建立的规则是非常错误地时候才

适用。比如，“不公正”通常可以理解为“一开始被错误的表达”或者“因后来发展而过时废弃了”。

5．1.事实上，合同法发端于英裔美国人制定的普通法而非制定法。2.直到本世纪，这一法律传统最著

名的例外就是“反欺诈行为法”的制定，它首先制定于英格兰，然后，在美国各州都适用。3.这部法律规

定：合同一经签订就具有法院强制执行力的效果。4.就像我们看到的这部“反欺诈行为法”法典本身己经

因法院的判决而失去了原有的制定法的特，这意味着它具有比现代意义上的制定法具有更多的普通法的

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特。5.但总体而言，即使到了今天，除了受到现代著名的具有里程碑式的《美国统一商法典》的影响外，

以这种方式修改合同法仍然是很少见的。

6．1.在决定适用某部法律来裁决某个案件的时候，法院会探寻各普通法法律原则的各自不同适用问题。

2.任何法院，即使是联邦最高法院，都会按照现行有效法律的规定范围去适用这部法律。3.这种适用义务

源于当今社会的一个基本的政治信条，即在宪法授权的范围内制定法律，立法机关享有最终的立法权。4.

因此，立法机关可以根据它的意图变更或废止任何普通法的条款。5.当然，有时候法律用语会有多种理解，

这种情况下，法院为使法律发挥更好的效果，通常会探寻最符合立法机关立法时的意图。有时候，立法史

资料包括立法资料，大会报告等等，都可以用来说明立法意图。

7．1.1923年，美国法学会成立。2.这个组织的最重要的科研项目是对诸如合同法、侵权法、财产法

在内的各种领域的普通法规则的权威和真实目的进行论证和确立。【原意是“准备”和“出版”】3.这种

《法律重述》于1932年由美国法学会正式出版，并最成功地被法官和律师届所引用。4.但在1932年之前

的几年里，它的雏形文本就己经面世了。5.《法律重述》像一部法律，“黑体字”代表基本原则，或者对

某个最佳原则抵触的案例。6.另外，大多数章节至少都有法学家评论和注释作为论据支持。7.对于任何一

个法官或者法院而言，美国司法协会出版的任何一部《法律重述》都没有法律强制力。8.尽管对各部门法

的《法律重述》仅仅是本部门法的次要法源，但是事实上《法律重述》有着相当显著的说服力，经常有法

院为了论证某个问题的公正性，就直接引用和援引《法律重述》的原文或者是相关观点的适用规则。

8．1.自1932年《法律重述》出版以来，合同法体系己经发生了实质性的发展，美国司法协会从1962

年开始准备对《法律重述》进行修订。2.最终，此修订于1979年完成。《法律重述（二版）》更换了许多

《一版》中裁决所依据的哲学原则模式。3.在损害多样性和不确定性问题上，《法律重述（一版）》往往

强调规则的普遍适用性和可预测性。而《二版》则试图辅以评论和编者按，去证明《一版》中宁愿忽略对

这些问题的复杂性的讨论，以及试图去建议对自由裁量权的必要限制。

9．1.尽管《法律重述》是次要法源，但《法律重述》中有关合同法的部分己经实实在在的影响到法官

如何认识普通法中合同法的应有含义。2.或许没有其他次要法源可以对法律产生如此的影响，但纵观这几

年来出版的各种书籍、文章、条约汇编，他们己经开始对美国法院判例集中公布的浩繁的合同案例进行分

析、评价，综合归纳。3.这些著作的作者们着意探究法律的本意，对未决案件提出判决建议，对某些案件

中的问题展开热烈的讨论。

4.综上，这种（类型的）法律评论己经对普通法中的合同法的形成进程产生了决定性的影响。

第10课，侵权法第一部分基本概念

1．在美国,基于侵权行为法产生的诉讼仍是大多民事诉讼案件的主要来源，其中基于交通事故产生的损害

赔偿案件居于首位。很多因素造成了这一现象：（a）在美国民事诉讼案件中的原告通常利用法律赋予他的

诉讼权利主张赔偿，因为陪审团更多的是基于可以理解的人性考虑而非法律考虑，例如当一个孩子在一起

交通事故或因购买大公司的瑕疵产品而受到伤害往往能得到陪审团的同情理解。（b）补偿费和损害赔偿金

不仅包括实际的损害而且包括了无形损害。原告经常可以利用陪审团的人性反应：比如，当永久的失去肢

体时怎样才算是一个适当的赔偿金额。（c）美国法律允许律师分享原告所获得的赔偿金（胜诉酬金）。这种

酬金达到法院判付赔偿金金额的百分之二十五到百分之三十的情况并非罕见。由于以上所有因素的存在，

在侵权案件中若想获得巨额的赔偿金必将经历一个冗长的审判过程。这方面的一个例子是在陪审团对一个

重大的侵权案件做出裁决后，专家（证人）的酬金可能是“渺小”的原告所获得的损害赔偿金的全部。陪

审团做出一个超过100，000美元的裁决已不再是不可能的，而是极其常见的。这些因素都将成为若干改革

努力的试金石，我们将在下文中更多的讨论其细节。2．侵权行为法常常与合同法产生竞合，受损害的一

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方也常常在侵权之诉（例如将未经授权使用的财产转移和因非法占有他人财产所造成的个人损害）和违约

之诉中做出选择。比如，在格式合同及在个人损害赔偿案件中或因为违反保证诺言的案例中。因为侵权行

为法还将赔偿无形损失（而违约责任往往不赔偿无形的损失），因为侵权行为法如此的规定，在现实生活中

原告往往选择它提起个人损害赔偿。3．每个人都要对其侵权行为承担责任，在有限的形式下儿童亦然（但

是，父母仅当其作为该儿童之代理人或未能按照其监护义务行事时才负此责任），但国家不在此例，除非法

律明确规定取消了国家的豁免权。4．每个人都受到侵权法的保护其中还包括婴儿。继承人或近亲属可以

提起损害赔偿之诉，当其被继承人或近亲属被故意或过失导致死亡时（非正常死亡之诉）。一些州的法律规

定，对于第三方的行为使侵权行为人醉酒从而导致受害人受伤的可以提起侵权之诉，这些规定被称为“小

酒店法令”，作为侵权行为人醉酒之结果而受到伤害的一方有权向那些造成该侵权行为人醉酒的人提出索赔

请求。5．最后需要强调的是侵权行为法主要是各州的立法。

第二部分故意侵权

以往的判例包含了各类故意侵权。例如殴打、故意伤害、非法占有他人财产、非法拘禁和对动产和不

动产权的侵犯。一些侵权行为，例如破坏他人夫妻关系在很多的州的法律中都被废除了。另外一些，例如

诽谤，最近就在宪法判例法中得到显著的修改。一些传统侵权为包含的新的侵权行为，也被这些判例法所

介绍。其中特别重要的是侵犯隐私权的行为和产品责任侵权行为。

第三部分过失侵权责任

过失侵权责任以过失行为与对人身或财产的侵害之间的因果关系为前提。一个人若没有尽到他的照看义

务就被认为是有过失的。客观地讲，他没有像一个理性且谨慎的人那样行为。最新的修正案中包含了特殊

行业侵权行为所该承担的责任。这样，比方说对一名建筑师就要适用不同于一名建筑工人的标准。判例法

已经对“照看义务”给出了限制性解释。这种责任必定属于特殊的原告而非普通的社会大众。这样，一个

人对于非法进入其土地者所负有的照看义务就小于其邀请的客人。一些州的侵权立法发展得更加迅速，例

如，对于免费搭乘乘客的司机的照看义务做出了规定。即使司机未尽到小心与观察的义务，受害一方仍不

能主张赔偿请求。下面就是一个因共同过失或承担风险而获罪的案例。共同过失辩护的严格性，其结果并

不是减少赔偿数额而是完全排除侵权行为人的责任，已经因一些州采用了“比较过失”原则而得到减弱。

比较过失原则又可译为相对过失原则，即通过比较双方的过失来确定双方的责任。该原则要求共同过失的

双方基于造成的损害程度来确定赔偿数额。该法令的贡献在于过失侵权的赔偿责任可能因为“最后明显机

会”原则得到排除，有过失的原告可能得到赔偿，如果它能够证明被告因“最后明显机会”原则而避免损

害。

过失侵权法极其复杂，因为在庭审过程中很难避免陪审团对原告产生同情从而不考虑原告的过错也不

考虑接下来的损失计算。如今对此现象可以从两方面努力去改革它，尽管有时这两者不相一致。一方面可

以在很多案件中规定严格责任，另一方面可以创设一种不考虑过错的赔偿制度，例如类似保险制度的形式。

在接下来的章节将简要评论这两种立法趋势。

第四部分侵权法改革：严格责任和无过错责任

a.严格责任

首先，严格责任只存在于几种特殊情形，比如饲养危险动物、诽谤，通过一个被称之为“不言自明法

则”的可反驳之推定，从事实或行为本身的性质推定过错或者过失，例如施工缺陷或者是疏忽使用。

从合同法概念的作用说起，尤其是在合同或侵权中提供担保可以避免出现过失，更多的近期判例法承

认在产品责任领域的严格责任。这一新的侵权主张不再依据合同法主张从而独立存在：销售商的责任如今

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扩大到所有“危险产品”，而不在乎是产品本身的问题还是包装问题。“危险产品”包括产品“在有缺陷的

条件”下对使用者或消费者或其财产有不合理的危险。在此，“缺陷”一词意指该产品未达到一般消费者关

于该产品安全性能的合理期望标准。销售商“应该预见到会由于对该产品的恰当使用而带来危险的”每一

个人均受保护。纵观美国各州，在所有现实目的中这个定律总体扩大了对社会公众的保护。

b.无过错责任

产品责任适用严格责任的趋势应当与另外一种改革努力相比较，就是为了因过失提起的主张，特别是

大量的机动车事故，力求寻更多解决措施。这些主要建立在基顿和奥康内尔两位教授之方案基础上的改

革努力试图取消侵权法中的过错责任原则并按照保险原则在不要过错证明（“无过错”）的情况下给予与赔

偿。在目前采用无过错责任制度的国家，已经证明了这一主张非常成功。司法实践表明，当很大部分受害

者能得到赔偿时可以降低保险费。然而，机动车事故和产品责任引起的损害赔偿仍然是压倒性多数的严重

问题。每年超过5,000,000,000美元的损失数额却只有800,000,000美元保险收益可以用来赔偿。鉴于因产

品责任引起的侵权主张稳定增长，生产者的保险责任花费（保险费）也从1950年的25,000,000美元增加到

1970年的125,000,000美元。进一步的改革运动，尽管目前只在初步阶段，试图将无过错责任原则扩大到

几乎所有的诉求，主要是产品责任，但是也包括其他的责任例如医生不当行为。在无过错责任体系中，生

产者同意并且据此保证他自身在某些伤害中不用证明过错而承认赔偿。在此“赔偿”意指实际损失赔偿，

而不包括无形的损害。因此，生产者的责任将会受到限制，这样就要求相对较少的保险费以涵盖这种风险。

另一方面，相较传统的侵权法，受害者能处于更有利的地位，因为其有权因其实际损失（花费、收益损失

或者薪资）取得立即赔偿而不用通过长时间的诉讼，也没有证明过错的困难。

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