第一章 法律经济学的发展(赵晓力)

一、导论

3．法律经济学的发展

1960年代科斯等人的研究出现之前，对法律的经济分析集中在反托拉斯法、税法等立

法领域，“大约30年前，法律的经济分析几乎是反托拉斯法经济分析的同义词”（泼斯纳，

1997：22）。构成普通法主体的财产法、合同法、侵权法、刑法等，仍然以传统的案例分析

为主。但是，美国法学中的现实主义传统并不拒绝那些非正统的社会科学方法的使用,法学

院中教授社会科学也不少见。

阿伦·迪雷克特就是芝加哥大学法学院的经济学教授。1958年，芝加哥大学法学院编

辑出版了《法律经济学学报》（JournalofLawandEconomics）,迪雷克特任主编。1959年那

一期发表了科斯的“联邦通讯委员会”，这篇文章认为，无线电频率的互相干扰（侵权）本

质是产权不清，如果无线电频率的产权界定清楚，有频率产权的无线电台自然会去起诉那些

随意使用他人频率的无线电台，没有频率产权的无线电台自然会去购买频率产权，联邦通讯

委员会对无线电频率的管制是多此一举。

1960年发表的“社会成本问题”是对上述思想的一般化。即从频率干扰扩展到一般的

“侵害”问题。这篇文章一开始就提出的“侵害的相互性”——洗衣店不让工厂排放污染，

也是对工厂的损害——看上去强词夺理，但在法庭辩论中却不鲜见。利益衡量是普通法和大

陆法法中都很常见的思想：侵害总是存在的，问题的关键不是避免一切损害，而是避免较大

的损害。

《社会成本问题》一文是法律经济学中的里程碑。这篇文章从一方面看，由一系列的案

例分析构成（4个实际的侵权法案例和一个假设的“牛吃麦”案例），但另一方面，在案例

的分析中贯穿的却是标准的新古典微观经济学的方法，也就是边际-替代的分析方法（科斯

用的是算术的例子），而不是对一个个先例中法官判决的词语分析。这篇文章表明，新古典

微观经济学，或者说价格理论，完全可以分析普通法，甚至完全可以进行案例分析。但与法

学传统中含混的利益衡量不一样的是，科斯进行的是边际分析，而不是总量分析。

1961年，卡拉布雷西在《耶鲁法学》发表了“SomeThoughtsonRiskDistributionandthe

LawofTorts”，从风险分配的角度思考侵权法，反对侵权法中流行的道德理论。1961年，阿

尔钦发表了“SomeEconomicsofPropertyRights”，据说，梅特兰和波洛克的《英国法律史》

给他很大的启发。

加里·贝克尔在大学期间，“为社会学家研究的问题和经济学家的分析技巧所吸引，这

种兴趣开始反映到我的博士论文中，即用经济分析考察种族歧视”（贝克尔，1993：11）。1957

年发表了《歧视的经济分析》。后来，贝克尔将这种分析扩展到婚姻、家庭、子女抚养、犯

罪等一系列社会学或法律社会学关注的领域。但使用的方式是标准的新古典微观经济学的方

法。

1962年，布坎南和塔洛克在一系列先前研究的基础上，发表了《同意的计算：立宪民

主的逻辑基础》，开创了所谓“公共选择”或“宪法经济学”的研究传统，这一传统将理性

选择理论应用到政治学或公法的领域。

除了实证研究外，经济学中的规范研究一般称为“福利经济学”或“社会选择理论”，

使用标准的经济学方法研究为法律哲学或政治哲学所关注的一系列规范问题。比如阿罗

1951《社会选择与个人价值》，罗尔斯1971《正义论》，以及森和哈桑尼的作品。

1973年，波斯那出版了一本内容广泛的教科书《法律的经济分析》，法律经济学从此进

入法学院的正式课程表。在各大法学院，基本上都有专职的经济学家担任法律经济学的教学，

在传统的案例教学课程中使用经济学亦很流行。

在司法实践中，一些受到法律经济学训练的法官得到任命——比如第七巡回上诉法院的

波斯那、伊斯特布洛克，最高法院的斯卡利尔等等，同时，一批明确的使用经济学术语的判

例也出现了。

法律经济学最主要的两个学报都是在芝加哥大学法学院编辑的：JournalofLawand

Economics,JournalofLegalStudies.北大法学院法律图书馆订阅了这两份学报。，各经济学学

报和各个法学院的法律评论也经常发表法律经济学的文章。

法律经济学成为1970年代以后美国法学界影响最大的法学流派。现在，在美国法学院

的学术政治和意识形态战争中，法律经济学一般被认为是保守派，是为现存权力秩序辩护的

学说，受到女权主义法学、种族批判法学、后现代法学等激进派的猛烈攻击。

泼斯纳，1997，《法律的经济分析》，中国大百科全书出版社

贝克尔，1993，《人类行为的经济分析》，上海三联