法律家长主义与自由主义

法律家长主义与自由主义

法律家长主义与自由主义

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【前言】

中国是一个有着2000多年“人治”历史的

国家，在封建时代，政府对人民生活的管制就已

经渗透到方方面面中去。封建政府所制定的法

律，就颇有今天的法律家长主义的彩。与视自

由为唯一的美国不同，我们对法律家长主义并不

陌生，一直以来也没有太多的抵触。王芳在《再

谈自治与管制一一由“法律父爱主义”引发的思

考》中提出“较之美国，今天的中国自治理念仍

然存在‘缺位’现象，在此基础上，适用父爱主

义，是否有‘拿来主义’之嫌？自治与管理看似

一对矛盾的范畴，在今日的宪政文明下，是否应

有一个全新的视角？”笔者通过阅读了相关论文

和书籍，试图寻适用法律家长主义的正当性理

由。

【正文】

自由主义对于中国来说不仅是舶来品，而且

是奢侈品。从奴隶社会到晚晴，无数人向往自由，

情形,一是阻止他自我伤害,二是增进其利

益。第二,其措施必然是不同程度地限制相对人

的自由或权利。法律父爱主义因限制对象的不同

而区分为直接父爱主义与间接父爱主义两种情

形。前者是对受益当事人自由的限制,比如法律

要求司机系安全带;后者是对与受益者相对的

主体自由的限制,受益者不一定总是其自由受

到限制的人,比如禁止把受害者的同意当作推

脱法律责任的辩护理由,这一法律限制主要是

影响施害者,而试图保护的却是“心甘情愿”的

受害者。第三,这种措施在客观上亦产生有利于

公共利益的效果。法律父爱主义与公共利益或公

共福祉和社会连带之间存在“剪不断,理还乱”

的关系。有些法律或政策的规定,从社会的角度

来看是公共福祉,从个人的角度来看,则是父爱

主义的。

中国是否应该继续坚持适用家长主义？刘

笑言在《自由主义VS父爱主义:：国家干预的

正当性理由分析》中这样分析：

1、“适应性偏好”问题的存在使伤害原则的

合理性受到了挑战

2、两种对伤害原则进行修正与辩护的方式

都没有证成国家干预的正当性与合理性。

3、由于父爱主义的政府干预在塑造个人偏

好的同时恰恰促进了个人的自主性，所以，它也

就具有其正当性与合理性。

4、父爱主义的国家干预并不与个人的自主

选择相悖，相反，它往往会有助于人们自主选择

的实现。

5、父爱主义的国家干预原则是对以伤害原

则为核心的自由主义国家干预理论的补充与超

越，它有助于促进个人自主与社会和谐。

这种分析主要是证明了父爱主义国家干预

并非对个人真正自由的侵犯，反而是以管制的方

式促进了自治，因此它具有其正当性。

而孙笑侠和郭春镇在其论文《法律父爱主义

在中国的适用》中则是这样分析：

1、自近代社会以来，自治、自由与权利被

视为人的基本价值之一，任何试图对它们施加的

限制都要承担论证责任。

2、基于法律父爱主义而对自治、自由进行

限制，当然须有充分的证成理由。通常支持的理

由有三方面：第一，个人未必在任何情况下都知

道自己的最大利益，这就为增加其利益的外来干

预提供了可能。第二,从法律经济学的角度考虑,

在限制消极自由所失去的价值远远低于因扩大

积极自由而增加的价值时，这种限制可以被认为

是正当的。第三,有些人因富有和强势而享有自

由，有些人则由于穷困、弱势、不理性而不能享

有这些自由，因而需要予以特别关照和保护。法

律中人的形象从理性的、强而智的人转变为在一

定程度上弱而愚的人,而这也是现代法治国家发

展的必然。因此，在某些领域，法律父爱主义的

存在是合理的。

3、法律父爱主义的制度在各国的实证法上

应用范围颇为广泛。

4、作为政府这一抽象概念具体体现者的政

府官员则是父爱式法律和政策的制订者与执行

者,这在中国古代“父母官”的称谓和仁政爱民

的民本理念中有所体现。从中国在这方面的历史

与现实资源,可以发现法律父爱主义在中国的

特殊意义。

5、当前中国场景下的适度法律父爱主义：

法律父爱主义在当前中国有其存在的社会经济

基础、法律父爱主义在当前中国有其存在的民众

心理基础、法律父爱主义在当前中国有其政治基

础、法律父爱主义在当前中国还有实证法上的规

范基础。

这篇论文充分说明了法律父爱主义在中国

适用的正当性理由，也能够很好地解释为何当下

的中国仍然需要法律父爱主义。

【结论】

在考虑中国历史文化传统、现状、福利国的

影响和现行宪法规范的前提下，在某些领域以法

律父爱主义作为立法原则是正当和可行的。它虽

然表象上呈现了向近代法注重身份这一特点的

复归，但其为解决“弱而愚”的现代人像所面临

的困境有积极意义，而且这种表象的复归是在尊

重人格平等的前提下产生的。因此，在这些领域

内，父爱主义的法律法规能够证成。但父爱式法

律不得逾越作为基本权利核心的人性尊严这一

界限。人性尊严既是法律父爱主义适用的出发

点，也是产生其良好效果的依据，更是对法律父

爱主义予以限制适用的标尺。要反对借“父爱”

之名,行侵犯人民权利之实的制度与行为,为此,

除了在立法时要注意不得侵犯人性尊严外，最好

的方法就是建立宪法诉讼和司法审查作为制度

上的保障。中国当前不存在违宪审查制度并不是

禁止父爱主义立法的理由，从理论上讲，任何立

法——不管是在特定领域内的法律父爱主义还

是其他立法——都有可能侵犯人民的权利。尽管

我们尚未建立违宪审查制度，但现有制度也有一

定的纠正功能——虽然还很不完善，孙志刚案件

引起“收容遣送办法”的废止即是一个证明。尽

管这种包括人大备案制度在内的纠错机制尚无

法与违宪审查相提并论，但它毕竟存在并在一定

程度上发挥作用。某些领域的法律父爱主义立法

若有侵犯人性尊严的现象,相信也会如其他侵

犯人权的法律法规一样,在现有的纠错制度框

架内得到一定程度的解决。

【参考文献】

1、刘笑言：《自由主义VS父爱主义_国家干预

的正当性理由分析》。

2、孙笑侠、郭春镇：《法律父爱主义在中国的

适用》。

3、王芳：《再谈自治与管制_由_法律父爱主义_

引发的思考》。

4、郭春镇：《另一个德沃金如是说_自治的理论

与实践_札记》。

5、张光君：《酒后驾车行为犯罪化论》。

6、舒国滢：《走出明希豪森困境》。

7、【日】星野英一：《私法中的人》。

8、【英】约翰·密尔：《论自由》。

9、许国贤：《个人自由的政治理论》。