刑法疑难案例汇编(十)

刑法疑难案例汇编(十)

第二十六章 妨害社会管理秩序罪

第一节 扰乱公共秩序罪

【】偷开被扣车辆后“物归原主”如何定性

来源：中国大学生网 时间：2005-12-29 19:16:04

■案情

2005年3月14日，钱某以每天200元的价格向某汽车租赁公司租赁

一辆价值11万余元的北京现代轿车。行驶过程中，因无驾驶证并超速

行驶，被交警扣押，交警中队向钱某出具了公安交通管理行政强制措施

凭证。随后，交警将轿车停放在交警大队指定的停车场内等待处理。当

天上午，钱某在五金商店购买一把大力钳，晚上9时许，钱某用大力钳

剪断该停车场大门链子锁，将轿车开走。第二天上午8时，钱某将轿车

归还给该汽车租赁公司，并结清租赁款。数日后案发。

■分歧

1.钱某的行为构成妨害公务罪。理由是钱某在公安机关执行公务活动

中，故意阻碍国家工作人员依法执行公务，采用大力钳剪锁手段将等待

处理的扣押车辆开走，应当以妨害公务罪定性处罚。

2.钱某的行为构成盗窃罪。其理由是钱某采用秘密窃取手段，将公安机

关管理中的价值11万余元的轿车盗走，根据刑法第九十一条规定：“在

国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用或者运输

中的私人财产，以公共财产论。”钱某盗窃公共财产，数额特别巨大，

构成盗窃罪。

■评析

在司法实践中，行为人非法秘密开走被行政机关或司法机关扣押车辆的

案件经常发生，各地法院及不同的法官因对法律的理解不一，加之没有

相关的统一司法解释，导致此类案件的处理结果迥异，要么不作为犯罪，

要么处以重刑（大凡盗窃车辆均可以达到“数额特别巨大”的量刑情节）。

鉴于此，笔者认为确有必要对这一类案件的定性加以详细探讨。从刑法

分则的规定来看，此类案件主要涉及两个罪名：盗窃罪和妨害公务罪。

就本案来说，笔者认为不构成犯罪。

一、本案不构成盗窃罪

依据刑法第二百六十四条之规定，盗窃罪是指以非法占有为目的，秘密

窃取数额较大的公私财物的行为。要构成盗窃罪，主观方面必须具有非

法占有公私财物的目的，客体则是侵害了公私财物的所有权。这里所说

的所有权包括对财物的占有、使用、收益和处分等各项权利：“非法占

有”也不是仅指行为人取得财物的占有权，而是对所有权各项权能的整

体侵犯。在民法学上，所有权是绝对权和对世权，它只能因买卖、赠与、

互易、继承等法律行为而发生转移，或者因财物被有关机关依法没收而

转归国家。被行政或司法机关扣押的车辆并不当然地发生所有权的转

移，只是对所有权的行使予以限制，所有权人并不因此而丧失对车辆的

所有权，倘若所有权人秘密开走车辆，虽说手段不合法，但构不成对所

有权的侵害。换句话说，在秘密开走被扣押车辆的大多数场合，因所有

权未发生移转而不可能被侵害，难以构成盗窃罪。本文前引的案件就属

于这种情况，行为人秘密开回车辆以后，第二天即将车辆还给了租赁公

司，证明他只是为了逃避治安处罚，为了“早点了事”，不宜认为构成盗

方法，且无关涉国家安全问题，就没有达到需要刑事制裁的程度，不符

合妨害公务罪的要件，而仅仅是一种违反治安管理的违法行为，本案即

属此种情形。本案行为人没有采取暴力、威胁的方法，根据罪刑法定原

则以及刑法的谦抑性原则，所以不构成妨害公务罪。

（三）如果该车辆为民事诉讼或刑事诉讼中，被司法机关采取强制措施

扣押的，行为人秘密将其开走，可以认定为隐藏、转移、变卖、故意毁

损已被司法机关查封、扣押、冻结的财产，干扰案件的侦查、起诉，最

终导致判决、裁定无法执行，符合刑法第三百一十四条的规定，构成非

法处置查封、扣押、冻结的财产罪。

（四）如果该车辆为生效的民事判决、裁定所确定的执行对象，或依生

效的刑事判决、裁定将要被没收的对象，行为人秘密将其开走，则符合

刑法第三百一十三条的规定，应以拒不执行判决、裁定罪定罪处罚。

应该说明的是，非法处置查封、扣押、冻结的财产和拒不执行判决、裁

定等行为，在本质上都是一种妨害公务的行为，只是不限于暴力、威胁

的手法及主体特殊而已。据此，笔者以为我国刑法关于妨害公务罪的设

置存在着这样的问题：内涵与外延不一致，从而难以与其他众多具有妨

害公务性质的犯罪形成一般规定与特殊规定的关系，导致适用法律时的

困惑。按照《现代汉语大词典》的解释，“公务”是指有关国家或集体的

所有事务。可见，一切立法、司法、执法活动和所有涉及公共权力行使

的活动无疑都是“公务”，阻碍这些活动的行为能否构成犯罪，只应看是

否达到情节严重的程度，而不应在对象上进行区分。正如走私普通货物、

物品罪是走私罪、走私贵重金属罪等罪的补缺拾遗条款一样，妨害

公务罪也应该是一个补缺拾遗的兜底式条款。笔者对刑法分则中具有妨

害公务性质的犯罪作了一番考察，认为妨害公务罪可作为除以下刑法已

作出明确规定的犯罪之外的、具有妨害公务性质之行为的兜底条款：1.

所有的妨害司法罪；2.煽动暴力抗拒法律实施罪；3.聚众阻碍解救被收

买的妇女、儿童罪，阻碍解救被拐卖、的妇女、儿童罪；4.妨害传

染病防治罪、妨害国境卫生检疫罪；5.阻碍军人执行职务罪、阻碍军事

行动罪、阻碍执行军事职务罪等。

聚众斗殴中致被害人跳水逃避而溺死的行为定性

作者：余 剑 发布时间：《人民法院报》2009-03-25 08:04:53

【案情】2006年4月11日晚8时许，胡某、钱某与魏某等人在回上

海市金山区枫泾镇暂住处途中，与邢某（在逃）因琐事发生争执。邢某

回其打工的某乐器公司后告诉同在该公司打工的老乡田某（在逃），田

即通过魏某打电话联系胡某，双方约定通过打架的方式解决纠纷。当

晚10时许，田某纠集了彭晓某等老乡共30余人，胡某、钱某也纠集

了何某等10余人，双方均持铁棒等凶器至斗殴地点。胡某一方见对方

人多，遂逃离现场，田某一方即追赶。田某、邢某及彭晓某、彭某、向

某等人追赶上何某，田某等人对何某进行殴打，何某被迫跳入路边池塘。

田某、彭晓某等即在池塘边捡起石块向池塘内冒出头的何某投掷，使何

的头部不能浮出水面，致何某因溺水死亡。

【分歧】

本案在审理过程中，对被告人彭晓某、彭某、向某应当如何定罪，存

在不同的认识。

第一种意见认为，被害人在聚众斗殴中遭到追赶、殴打后，跳入池塘

中逃生，其跳水行为系主动选择的结果，且系造成溺水死亡的直接原因；

被告人的行为与被害人溺水死亡结果不具有刑法上的因果关系，其不应

对被害人死亡的后果承担刑事责任。本案应当认定为聚众斗殴罪。

第二种意见认为，被告人在聚众斗殴中持铁棒追赶被害人，并向跳入

池塘的被害人扔掷石块，其行为与被害人死亡的结果具有刑法上的因果

关系；被告人的行为虽造成了他人死亡的后果，但主观上对死亡后果的

发生没有直接或者间接的故意。本案应当以故意伤害（致人死亡）罪定

罪。

第三种意见认为，被告人积极参加聚众斗殴，追赶被害人及向被迫跳

入池塘的被害人投掷石块，其行为与被害人溺水死亡的结果具有刑法上

的因果关系；被告人对该结果在主观上具有放任的间接故意。本案应当

认定为故意杀人罪。

【评析】

笔者赞同上述第三种意见。聚众斗殴致人死亡的，按照刑法第二百九

十二条第二款的规定，应当以故意伤害罪或故意杀人罪定罪处罚，但对

于认定何种罪名，并非单纯按照重伤或者死亡的结果定罪，而是应当结

合被告人的客观行为和主观故意进行综合判断，以确定其罪名。

首先，被告人在田某、邢某的纠集下，积极参加聚众斗殴，并持铁棒追

赶被害人，在迫使其跳入池塘逃生后，又实施了用石块朝正在池塘中游

泳的被害人的头部扔掷的行为。

其次，被告人前述行为与被害人死亡结果的发生具有刑法上的因果关

系。本案定性产生争议的关键点之一在于，如何看待被告人的行为与被

害人死亡结果的因果关系。刑法上的因果关系是指客观方面危害行为与

危害后果的客观联系，包括必然因果关系和偶然因果关系。在偶然因果

关系的认定中，应当对介入因素是否足以中断前行为与危害结果之间的

因果关系进行判断。在介入因素是被害人的行为的时候，应当看该被害

人的行为是被迫的行为，还是其在能够选择的情况下的主动行为。如果

在行为人的先前行为下，被害人不得已而选择躲避方式，引起危害后果，

且该躲避方式并非超出常理、为普通人所不能预见的，并不中断该因果

联系。

本案中，造成被害人溺水死亡的结果有两方面的原因：一方面是被害人

在遭到被告人等持铁棒追赶以及田某等持铁棒殴打后，因势单力孤，不

得已跳入池塘逃避；另一方面是被害人在跳入池塘后游泳逃生的过程

中，遭到被告人向其投掷石块，致其头部不能浮出水面。后者与被害人

死亡的结果也具有刑法上的因果关系，该因果关系并不因被害人选择跳

水逃避而中断。

最后，被告人对死亡结果的发生持放任的主观心理态度。对于殴打他

人致人逃避而跳水的，行为人主观上一般具有伤害他人的故意。但认定

行为人主观上具有杀害他人的直接或者间接故意，则还要综合具体案情

进行综合判断：如果行为人在被害人跳水后即离开的，一般除非行为人

明知该被害人不会游泳或者行为人明知该被害人跳入的水域是非常凶

险难以生还的，不能认为行为人具有主观上明知会发生被害人死亡的结

果而直接追求或者放任结果发生的心理态度；如果行为人在被害人跳水

后没有离开，而是继续实施危害行为，如用石块、竹篙等打击在水中的

被害人，或者看着被害人在水中呼救而不予救助，或守在岸边不允许他

人救助，或不允许被害人从水中上岸等，则可以视情认定被告人具有致

被害人死亡的直接或间接故意。

本案被告人在被害人跳入池塘后，均目睹被害人正在游泳逃生，还用

石块等向正在游泳的被害人扔掷，使其头部不能浮出水面。对可能由此

造成被害人溺水死亡，被告人应该是明知的。

（作者单位：上海市第一中级人民法院）

第二节 妨害司法罪

【】帮助犯罪嫌疑人抛尸灭迹——

应定帮助毁灭证据罪还是包庇罪

作者：张燕宁 发布时间：2003-12-01 07:58:32

■案情

甲因与其丈夫发生争执将丈夫杀死，与甲一同居住的妹妹乙和妹夫丙碍

于亲情，帮助甲抛尸入井，并清理杀人现场。之后，３人各自逃离现场。

案件告破之后，乙和丙被公诉机关指控犯帮助毁灭证据罪。

■分歧

在审理期间，对于乙和丙帮助甲抛尸入井并清理杀人现场的行为如何定

罪产生两种意见。一种意见认为，帮助毁灭证据罪应当是指发生在诉讼

活动过程中的帮助当事人毁灭、伪造罪证的犯罪行为。但乙和丙的行为

却是发生在提起诉讼之前，而包庇罪的客观表现方式包括帮助犯罪的人

毁灭、隐匿、伪造罪证，因此，乙和丙的行为应当构成包庇罪；另一种

意见则认为，帮助毁灭证据罪不应仅仅限于发生在诉讼活动过程中，而

且包庇罪中“作明”包庇并不应当包括帮助犯罪嫌疑人抛尸灭迹、毁

灭罪证的行为，因此，乙和丙的行为应当构成帮助毁灭证据罪。

■评析

笔者同意第二种意见，理由如下：

１．帮助毁灭证据罪不应当仅仅发生于诉讼过程之中，也可以发生在提

起诉讼之前。与伪证罪和辩护人、诉讼代理人毁灭证据、伪造证据、妨

害作证罪不同，刑法相关条款并无明文规定帮助毁灭证据罪应是发生在

诉讼活动过程中。根据刑法第三百零七条规定，帮助当事人毁灭、伪造

证据，情节严重的，构成帮助毁灭证据罪。而根据刑事诉讼法第八十二

条规定“当事人”不仅包括被告人，而且包括犯罪嫌疑人。因此，帮助毁

灭证据罪不仅包括在诉讼活动中帮助当事人毁灭、伪造证据的犯罪行

为，也应当包括在提起诉讼之前的帮助犯罪嫌疑人毁灭、伪造证据的犯

罪行为。

２．帮助毁灭证据罪不只是为当事人毁灭、伪造证据提供工具和创造条

件，还包括协助当事人一同毁灭、伪造证据。有一种意见认为，帮助毁

灭证据罪的帮助行为只是指为当事人毁灭证据提供工具和创造条件，而

不包括直接参与毁灭、伪造证据。笔者认为，对于帮助毁灭证据罪中的

帮助行为如此理解过于狭窄，有悖于立法原意。帮助毁灭证据罪中的“帮

助”二字，是为了界定犯罪主体身份，以区别于当事人本人的毁灭证据

行为。毁灭证据对于犯罪嫌疑人来说，其本意是藉此逃避罪责，而对于

帮助者而言，可以出于各种目的，或者为利益、或者为亲情、或者被胁

迫，但都只是作为与犯罪本身无直接关系的人帮助犯罪嫌疑人毁灭、伪

造证据，其参与毁灭证据，无论是提供工具、制造条件，还是亲自参与

共同毁灭、伪造证据，对于犯罪嫌疑人本人毁灭、伪造证据的行为而言，

都是一种帮助行为。

３．包庇罪不应包括帮助犯罪的人毁灭、伪造证据的行为。根据刑

法第三百一十条的规定，包庇罪是指明知是犯罪的人而作明包庇的

行为。对于“作明”是否包括帮助犯罪的人毁灭、伪造证据的行为，

学术界有两种观点：一种认为，对于“作明”的理解不应作扩大解释，

对采用“作明”以外的其他方法实施包庇行为的，不能以包庇罪论

处；另一种意见认为，刑法第三百一十条规定有所疏漏，为了满足司法

实践的需要，可以在不违背立法原意的前提下，对“作明”作扩张解

释，否则，将可能放纵本应以包庇罪制裁的犯罪分子。笔者同意第一种

意见，“作明”应当严格从字面意义上来理解，而不能任意扩大解释。

【】包庇罪与帮助毁灭证据罪的界限

作者： 郇习顶 王 宏 发布时间：2007-06-19 08:07:31

■案情

被告人杨树林与被告人马霞有不正当性关系，为此马霞与丈夫于建华关

系不和，经常争吵打骂。2006年2月2日晚，马霞打电话给杨树林，

称于建华要到其上班的工厂里吵架，让杨树林到工厂来。杨树林接电话

后即前往该工厂，因没有到马霞遂返回自己家中。当晚22时许，于

建华从工厂接到马霞一起回家，在经过屯天河村时（距离杨树林家几十

米远），于建华和马霞发生吵打。杨树林闻声到达现场，见于建华打骂

马霞，即生杀人歹念，用事先准备的打气筒空心铁管砸于建华的头部，

将于建华的头盔打落。后杨树林和于建华扭打至路旁的排水沟里，杨树

林骑在于建华身上，继续用空心铁管连续打击于建华的头、面部，导致

于建华深度昏迷。马霞虽然在场，但没有动手打于建华。杨树林、马霞

以为于建华已经死亡，即商议抛尸事宜。杨树林来拖车和马霞一起将

于建华置于拖车上，盖上蚊帐布，拖至通州市与如东县的界河桥，将于

建华绑在摩托车上抛入河中。杨树林和马霞又清洗了现场的血迹。经法

医鉴定，于建华系严重颅脑损伤后溺水死亡。杨树林作案后，将杀害于

建华的事实告诉了其妻李二，李二按照杨树林的指使清洗血衣，将杨树

林作案时穿的鞋子藏入箱中。案发后，公安人员向马霞、李二了解案情

时，马霞作虚明，李二供认犯罪事实。

■分歧

本案对被告人马霞的行为是构成帮助毁灭证据罪还是包庇罪存在两种

不同意见：第一种意见认为，1979年刑法第一百六十二条规定，窝藏

或者作明包庇其他犯罪分子的，应以包庇罪定罪处罚；而1997刑

法第三百零七条规定，将行为人帮助当事人毁灭、伪造证据，情节严重

的行为单列出来，另行规定为帮助毁灭、伪造证据罪；因此，1997年

刑法规定的包庇罪的客观行为只限于“作明包庇的行为”。根据案

情，马霞的行为应构成帮助毁灭、伪造证据罪。第二种意见认为，对于

行为人实施的帮助刑事案件的当事人毁灭、伪造证据的行为，过去的司

法实践一直以包庇罪定罪处罚。自1997年刑法增设了帮助毁灭、伪造

证据罪之后，如果行为人帮助当事人毁灭、伪造证据，情节严重，而没

有向司法机关作明的，应当以帮助毁灭、伪造证据罪定罪处罚；如

果行为人帮助当事人毁灭、伪造证据，又向司法机关作明的，应以

包庇罪定罪处罚。据此马霞的行为构成包庇罪。

■评析

笔者赞同第二种观点，认为马霞的行为构成包庇罪。

本案主要涉及包庇罪与帮助毁灭证据罪的界限问题。1997年刑法第三

百零七条第二款规定了帮助毁灭、伪造证据罪，客观行为表现为帮助当

事人毁灭、伪造证据，且情节严重。所谓毁灭证据是指使证据完全消灭

或者完全丧失证据的作用。如烧毁足以证明案件事实的书证、物证，清

除犯罪现场的痕迹等。所谓伪造证据是指制造虚假的证据，如制造虚假

的书证、物证或者视听资料等。现行刑法第三百一十条规定的包庇罪，

客观行为表现为作明包庇犯罪人。作明包庇犯罪人，主要是通

过伪造、变造证据、隐藏证据、毁灭证据的方式。包括制造虚假的证人

证言、被害人陈述、被告人供述；伪造犯罪现场等。可见，包庇罪与帮

助毁灭、伪造证据罪的犯罪主体和犯罪主观方面相同，在侵犯的客体和

犯罪客观方面也存在着相互包容、交叉的关系。但是，两者的区别也很

明显。首先，两者包庇的对象不完全相同。前者仅指“犯罪的人”；后者

则为“当事人”，既包括刑事案件的自诉人、被告人、被害人、也包括民

事、行政案件的原告、被告、第三人，范围更宽；第二，客观方面的表

现形式不完全相同。前者表现为犯罪人提供隐蔽处所、财物，帮助其逃

逸或者作明的行为；后者表现为帮助当事人毁灭证据或者伪造证

据，且情节严重的行为。第三，社会危害程度不同。实施包庇罪的行为

人一般系在公安司法机关未侦破案件、未发现、未确定犯罪嫌疑人、被

告人的情况下，向公安司法机关作明，扰乱司法工作的正常进行，

可能导致错失案件的侦破时机，扰乱侦查方向，影响证据的收集，可能

使犯罪分子逍遥法外，继续危害社会，无辜者遭受不白之冤，社会危害

程度与仅仅针对证据实施的毁灭、伪造行为更为严重，因此刑法规定了

较重的法定刑。如果行为人同样是采取帮助当事人（被告人）毁灭证据，

在这种情况下，区分两罪的关键，就在于行为人是否向司法机关作

明。即如果行为人帮助隐匿、毁灭、伪造证据，并且作明包庇被告

人、犯罪嫌疑人的，则构成包庇罪；如果行为人以毁灭、伪造证据方式

帮助被告人、犯罪嫌疑人逃避法律追究，情节严重的，但没有向司法机

关作明，则构成帮助毁灭证据罪。

本案中，被告人马霞为帮助杨树林逃避司法机关的追究，帮助杨树林抛

弃被害人于建华尸体后，清洗现场的血迹，其行为系在帮助杨树林毁灭

证据。当公安人员马霞了解案情时，马霞又作了明。从马霞实施

的行为整体看，马霞自始至终均是在帮助杨树林逃避法律追究，包庇重

大犯罪分子，严重侵害了国家正常的司法活动，其行为应认定为包庇罪。

从刑法的基本原理看，马霞为帮助杨树林逃避法律追究，先后实施了将

被害人于建华抛入河中、清洗打斗现场的血迹，其行为符合刑法第三百

零七条第二款规定的帮助毁灭证据罪的构成要件，法定最高刑为三年有

期徒刑；同时马霞又向公安机关作明其行为又符合刑法第三百条一

十规定的包庇罪的构成要件，法定最高刑为十年有期徒刑。包庇罪的法

定刑明显高于帮助毁灭证据罪的法定刑。依据刑罚论对吸收犯的处罚原

理，对马霞应择一重罪处罚即其行为应认定为包庇罪。另外，本案已有

的证据证实，杨树林杀害于建华、清洗现场之后，告诉李二，自己杀害

了于建华，并且抛尸河中，指使李二帮助清洗衣服、鞋子。李二清洗血

衣、隐藏杨树林作案时所穿的鞋子，希望以此达到帮助杨树林逃避刑事

处罚的目的。当公安机关李二了解案情时，李二如实供认了帮助杨树

林清洗血衣、隐藏杨树林作案时所穿鞋子的犯罪事实。其行为符合帮助

毁灭证据罪的构成要件。

综上，笔者认为，被告人马霞的行为构成包庇罪，被告人李二的行为构

成帮助毁灭证据罪。

（作者单位：江苏省高级人民法院 江苏省常州市中级人民法院）

【】员工汇钱给在逃老板是否构成窝藏罪？

——关键看员工是否“明知”

时间:2008年06月01日 07时34分 作者: 余惠璇 新闻来源:检察

日报

■案情

２００４年４月间，肖某购得一处滑石土矿山，雇吴某经营管理。２０

０６年７月１３日，肖某等人聚众与张某等人殴斗，嗣后，肖某先后逃

往外地躲藏。９月初，肖某打电话让吴某汇款给他，吴某从矿山的账户

中支出５０００元汇给肖某。同年１０月２１日，肖某在深圳归案。法

院以非法采矿罪、聚众斗殴罪判处肖某有期徒刑十三年。

■分歧

对于吴某的行为是否构成窝藏罪，有三种不同意见。

第一种意见认为：肖某是老板，吴某是他的员工。吴某作为经营管

理者和财务人员，有义务给老板汇款，这是他的职责所在。况且，吴某

给老板提供的资金是属于老板所有的，而非提供资金帮助老板逃匿。因

此，吴某行为不构成犯罪。

第二种意见认为：吴某并不明知肖某是犯罪的人，只知道肖某参与打架

斗殴，因此，不能认定吴某主观上明知肖某是犯罪的人，而窝藏罪主观

上必须“明知是犯罪的人”，故吴某的行为不符合窝藏的主观要件，不构

成窝藏罪。

第三种意见认为：吴某明知肖某聚众与人殴斗，仍提供财物，帮助肖某

逃匿，其行为构成窝藏罪。

■评析

笔者同意第三种意见。理由：

一、刑法第三百一十条规定，明知是犯罪的人为其提供隐藏处所、财物，

帮助其逃匿的，构成窝藏罪。这里的“财物”，是指具有一定价值的钱财

和物资。由此可见，刑法并未将“为犯罪的人提供犯罪人本人财物”的行

为排除在窝藏行为外。也就是说，只要行为人明知是犯罪的人而为其提

供财物，帮助逃匿的，不论是窝藏者的财物、犯罪嫌疑人的财物、抑或

是他人财物，均构成窝藏罪。并且，从窝藏罪的本质特征看，窝藏者所

提供的财物的属性，不影响窝藏罪的认定。主要看窝藏行为是否使“司

法机关不能或者难以发现犯罪的人”，这是认定窝藏罪的关键。吴某提

供给肖某的资金虽然不是本人的资金，是肖某的矿山的收入，但最终造

成了肖某在逃跑途中不为生活所困继续躲藏一个多月和公安机关难以

将其缉拿归案的严重后果，妨碍了公安机关的正常活动。

二、窝藏罪在主观方面是故意，即明知是犯罪的人而予以窝藏，明知发

生妨害司法机关正常的刑事追诉和刑罚执行活动的危害结果，而希望或

放任该结果发生，目的是使其逃避法律制裁。成立本罪的前提是“明知

是犯罪的人”。

那么，“犯罪的人”如何认定？实践中，对此多采“结果说”，即明知行为

人实施的违法行为所造成的社会危害结果达到犯罪程度，予以窝藏包

庇。从结果来判定，对于那些常见的犯罪如杀人、抢劫、盗窃、伤害等

尤其适用，因为，常见犯罪的构罪标准是一般人能够认知的。事实上，

窝藏罪指向的“犯罪的人”不仅指已决犯，更多的是指未决犯，本案例所

指的肖某即是后者。如果仅仅因为行为人知道对方违法，就认定其“明

知”对方“犯罪”，这与罪刑法定的原理相违背。毕竟，未经人民法院审

理，案件的性质仍有很大的不确定性。

实践中，应掌握只要明知参与了相关违法犯罪行为，且司法机关正

对其资助对象进行追究，就应认定为“明知”是犯罪的人。

三、从轻情节。由于肖某是矿山的老板，吴某作为雇员应老板的要求给

其汇款，具有“拿人工资给人做事”的不得已苦衷和无奈的因素，因此，

应认定其主观恶性较小，情节相对较轻，可考虑在对其定罪量刑时予以

从轻处罚。

（作者单位：福建省尤溪县检察院）

【】收购窃取的借条该如何定性

■案情

2005年2月1日，安某潜入李某家行窃，遍整个屋子也没有到现

金，但是发现一张借条“今借到李某15万元用于做生意，2005年2月

10日前偿还。王某”。安某遂将借条拿走。后安某经多方打听到借款

人王某并许诺如果王某支付3万元，安某便将借条交给王某。王某再三

考虑后将3万元钱交安某并将借条拿回。请分析王某收购借条的行为性

质。

■分歧

对于王某收购借条的行为性质，实践中存在多种不同的意见。

第一种意见认为王某的行为是不当得利的民事行为，不构成刑事犯罪，

李某可以按照《民法通则》关于不当得利的规定向王某主张权利。

第二种意见认为王某收购借条的行为应当构成收购赃物罪。

第三种意见认为王某收购借条的行为构成毁灭证据罪。

第四种意见认为王某收购借条的行为构成侵占罪。

■评析

一、盗窃借条的法律效果

1、盗窃借条是否必然引起债的消灭？借条是借款法律关系发生的凭证。

当债权人与债务人之间就债的关系发生争执时，借条就是确定债的关系

存在的根本性证据。但是在实践中，债权人通过私力方式主张债权时并

不要求每次都出示借条，更多的情况下债务人将债务清偿完毕后才要求

债权人将借条交债务人。因此，借条被盗窃的债权人仍然可以向债务人

主张债权，并不会引起债的关系消灭。但是借条被盗确可以引起债权人

举证功能减弱。

2、盗窃借条是否必然引起胜诉权消灭？在借款诉讼中，借条是最关键

的证据，但是它也并不是无可辩驳的、不可推翻的、无以取代的证据。

在诉讼实践中，只要有证据证实借条是受胁迫订下的，人民法院依然可

以否定借条的真实性。同样的道理，在借条因种种原因不在债权人手中

时，债权人依然可以采取别的技术手段证明债的关系存在并能够得到法

院的支持。当然这些技术手段具有自身的局限性，有时采取这些技术手

段并不凑效，但是在这一定条件下仍然可以采取技术手段来弥补。比如

在债务与债权人之间真诚互信的基础上，债务人承认债的关系存在；在

债务人不知情的情况下，债权人向债务发债的关系非常明确的催款通知

书，让债务人在催款通知书上签字确认债的关系；在债务人不知情的情

况下，债权人在公证员的公证下通过电话等方式向债务人追偿债务，将

债务人承诺债的关系存在的表示保全下来。因此，借条被盗窃并不必然

引起债权人的胜诉权消灭。

3、盗窃借条引起的法律效果。借条本身是一个借款合同，而合同之间

的债权债务关系具有相对性。行窃人盗取他人借条并不能凭借条向债务

人依法主张权利。因此，盗窃者本人并不能获取其中的利益，只是可能

使债权人的主张债权带来困难或者主张不能，对债权人产生不利。

二、低价收购自己的借条与一般购赃行为的区别

安某从李某家窃取借条并对李某产生不利的影响，为安某凭借条获取利

益提供了条件和机会。因此，窃取的借条在刑法意义上应当属于赃物。

那么王某低价收购安某窃取的借条与一般购赃行为有没有区别呢？笔

者认为至少存在以下三个方面的区别：

（一）购买的目的不同。收购赃物罪中的收购赃物是指为自己或者他人

使用而不购买；而王某购买安某窃取的借条是为了减轻、免除自己对李

某的债务而购买，即非法占有李某的财产，并不是为了使用而不购买。

（二）侵犯的客体不同。收购赃物罪侵犯的客体是侵犯国家追究刑事犯

罪分子的司法权正常行使，王某低价收购安某窃取的借条的行为侵犯的

是双重客体，一是侵犯了国家追究刑事犯罪分子的司法权的正常行使，

二是侵犯了他人的财产权。

（三）犯罪主体不同。购赃罪的主体是不特定的，可以是任何人购赃；

而收购安某窃取的借条的主体只能是特定的，即只能是债务人王某及与

王某有某种利害关系的人。

三、王某低价收购借条的行为如何定性？

（一）王某低价收购借条的行为不构成毁灭证据罪。在我国现行的刑法

中，毁灭证据的犯罪只有两种，一种是辩护人、诉讼代理人毁灭证据罪，

另一种是帮助毁灭证据罪。第一个罪名的主体是辩护人、诉讼代理人，

与王某低价收购借条的行为主体不同；第二个罪名帮助毁灭证据是指帮

助当事人毁灭证据，而王某低价收购借条系当事人本人所为的行为。此

外，这两个罪名都是在诉讼过程中发生的，而王某收购借条上的行为没

有发生在诉讼过程中。因此王某低价购借条的行为不构成毁灭证据罪。

（二）王某低价收购借条的行为是想象竞合犯。

1、王某低价购买借条的行为符合购赃罪的构成要件。本案中，王某明

知借条系安某盗窃所得的物品而加以购买，符合《刑法》第312条的

规定，构成购买赃物罪。

2、王某低价购买借条的行为符合侵犯财产罪的构成要件。本案中，王

某在主观上具有非法占有他人财物的目的，客观上采取了抢劫、盗窃、

抢夺、以外的以低价买回向李某借款15万元凭证的方法攫取他人

财物的行为，符合刑法分则第五章侵犯财产罪的类罪名的构成要件。而

在刑法第五章侵犯财产罪的第263条至第276 条的14个条文中规定

了12个罪名，即抢劫罪、盗窃罪、罪、抢夺罪、聚众哄抢罪、侵

占罪、职务侵占罪、挪用资金罪、挪用特定款物罪、罪、故意

毁坏财物罪、破坏生产经营罪。因安某与王某事前无通谋，因此，王某

的行为不可能构成盗窃罪共犯；又因王某在低价收购借条时没有采取暴

力手段，因此王某的行为也不构成抢劫罪；类似的理由，王某的行为也

不构成罪、抢夺罪、聚众哄抢罪、职务侵占罪、挪用资金罪、挪用

特定款物罪、故意毁坏财物罪、破坏生产经营罪。那么王某的行为是否

构成侵占罪呢？

笔者认为，王某没有法律上的根据，低价收购借条，使李某受到损害而

自己获得利益，王某免除 12万元债务属于不当得利。基于不当得利持

有他人财物并非法占有，拒不退还的行为构成侵占罪（见陈兴良著《规

范刑法学》中国政法大学出版社2003年出版第411页）。因此王某低

价收购借条的行为符合一般侵占罪的构成要件 ，构成侵占罪。

3、想象竞合犯实行从一重罪处断

想象竞合犯，又称为想象合并犯或想象的数罪，是指一个犯罪行为触犯

数个罪名的行为。根据禁止重复评价的原则，在刑法理论上想象竞合犯

实行从一重处断的原则。在本案中，如果对王某按购买赃物罪论处，根

据刑法第312条之规定，王某应该被处以三年以下有期徒刑、拘役或

管制，并处或单处罚金；如果对王某的行为按侵占罪论处，其涉案金额

12万元，达到了数额巨大的标准，根据刑法第270条之规定，王某应

当被处以二年以上五年以下有期徒刑，并处罚金。由于侵占罪的最高法

定刑为五年，购买赃物罪的最高法定刑为三年有期徒刑；在本量刑幅度

内，按侵占罪论处，最低法定刑为二年有期徒刑，按购买赃物罪论处，

最低法定刑为单处附加刑。按照罪刑比较法则，侵占罪为重罪，在本案

中，王某的行为应当按照侵占罪定性。

【】也谈收购窃取的借条应如何定性

■案情

2005年2月1日，安某潜入李某家行窃，遍整个屋子也没有到现

金，但是发现一张借条“今借到李某15万元用于做生意，2005年2月

10日前偿还。王某”。安某遂将借条拿走。后安某经多方打听到借款

人王某并许诺如果王某支付3万元，安某便将借条交给王某。王某再三

考虑后将3万元钱交安某并将借条拿回。请分析王某收购借条的行为性

质。

■分歧

对于王某收购借条的行为性质，实践中存在多种不同的意见。

第一种意见认为王某的行为是不当得利的民事行为，不构成刑事犯罪，

李某可以按照《民法通则》关于不当得利的规定向王某主张权利。

第二种意见认为王某收购借条的行为应当构成收购赃物罪。

第三种意见认为王某收购借条的行为构成毁灭证据罪。

第四种意见认为王某收购借条的行为构成侵占罪。

而“唐文”则认为，王某没有法律上的根据，低价收购借条，使李某受到

损害而自己获得利益，王某免除12万元债务属于不当得利。基于不当

得利持有他人财物并非法占有，拒不退还的行为构成侵占罪。因此王某

低价收购借条的行为符合一般侵占罪的构成要件 ，构成侵占罪。对此

意见，笔者不敢苟同，笔者认为王某明知安某出卖的“15万元借条”是

盗来的，却仍然按安某要求支付其3万元予以低价收购为自己所用，其

行为完全符合收购赃物罪的构成要件，应以收购赃物罪定罪处罚。理由

如下：

1、三类犯罪的犯罪主体不同。我国现行刑法规定的毁灭证据的犯罪只

有两种，一种是辩护人、诉讼代理人毁灭证据罪，其犯罪主体为特殊主

体，只限于辩护人、诉讼代理人；另一种是帮助毁灭证据罪，其犯罪主

体为一般主体，但帮助的对象仅限于“当事人”，既包括刑事案件中的自

诉人、被告人、被害人，也包括民事、经济、行政等案件中的原告、被

告和第三人。而侵占罪的犯罪主体为一般主体，是不特定的。但收购赃

物罪的犯罪主体既可以是一般主体，也可以是特定主体。可本案王某收

购安某窃取的借条的主体只能是特定的，即只能是债务人王某及与王某

有某种利害关系的人。

2、三类犯罪的犯罪目的不同。辩护人、诉讼代理人毁灭证据罪和帮助

毁灭证据罪的犯罪目的只是帮助“被告人”（或“当事人”）毁灭证据。而

侵占罪的犯罪目的是非法占有他人的财物。但收购赃物罪的犯罪目的，

主要是为了销售获利而收购赃物，或者为指他人使用而购买赃物，或者

买赃自用。可王某购买安某窃取的15万元借条却只为了减轻、免除自

己对李某的债务，仅为自己所用，使债权人李某可能主张此债权带来困

难或主张不能。

3、三类犯罪侵犯的客体不同。辩护人、诉讼代理人毁灭证据罪侵犯的

客体是刑事诉讼的正常进行。帮助毁灭证据罪侵犯的客体既可以是刑事

诉讼的正常进行，也可以是民事诉讼的正常进行。而侵占罪侵犯的客体

是公民的财物所有权。但收购赃物罪侵犯的客体是我国正常的社会管理

秩序和国家司法机关正常的执法活动。可本案王某低价收购安某窃取的

借条的行为，既妨害了我国正常的社会管理秩序，也妨害了我国司法（执

法）机关对安某绳之以法的正常执法活动。

4、三类犯罪的犯罪对象不同。辩护人、诉讼代理人毁灭证据罪的犯罪

对象是我国刑事诉讼程序，行为人严重妨害了刑事诉讼的正常进行，造

成了使有罪者逃避了刑事追究，或者使无罪者受到了刑事追究等严重后

果。帮助毁灭证据罪的犯罪对象是人民法院审理刑事、民事案件的诉讼

程序，行为人的帮助行为致使人民法院的案件审理工作无法正常进行或

者作出了不公正的裁判。而侵占罪的犯罪对象是他人的财物，且只限于

刑法规定的三种特定的财物，一是托管物，即受托人代为保管的他人财

物；二是遗忘物，即刚刚遗置于某处而忘记携带的他人财物；三是埋藏

物，即掩埋藏匿于地下的他人财物。除此三种财物之外，都不能成为侵

占罪的犯罪对象。但收购赃物罪的犯罪对象是犯罪所得的赃物。赃物既

包括动产，也包括不动产，并以现实的财物为限，财产上的利益虽然可

以构成侵犯财产罪的客体，但不能成为收购赃物罪的侵犯客体，而只能

成为收购赃物罪的犯罪对象。此罪的行为客体包括记载和证明权利或利

益的证件或文书，如银行存折、邮局汇款单、支票、股票、汇单、借据

等。本案中，安某从李某家窃取的15万元借条，既不是刑法规定的托

管物，也不是刑法规定的遗忘物，更不是刑法规定的埋藏物，它只是李

某主张此债权的书面凭证。安某从李某家窃取了此借条，明显对李某保

护此债权产生了不利影响，为安某凭此借条获取利益提供了条件和机

会。因此，被安某窃取的15万元借条在刑法意义上当属赃物。而王某

明知此借条是安某盗取的，却仍然按安某要求支付给其3万元而予以购

买。王某购买“15万元借条”的行为，表面上看，其目的仅仅是为了销

毁债务，所侵犯的是李某的“15万元债权”的所有权。但实际上所侵犯

的是我国社会管理秩序和司法（执法）机关的正常执法活动。根据我国

《刑法》第312条“明知是犯罪所得的赃物而予以窝藏、转移、收购或

者代为销售的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚

金。”之规定，王某的行为构成了收购赃物罪。

综上，王某主观上有收购盗贼安某所盗的“15万元借条”的故意，客观

上也已实施了收购盗贼安某所盗“15万元借条”的行为，其行为完全符

合收购赃物罪的构成要件，应以收购赃物罪定罪处罚。而那种认为王某

的行为是不当得利的民事行为，不构成刑事犯罪的处理意见也是不可取

的。

消费他人所盗赃款如何定性

王力武 王禹威

来源：《检察日报》2009-6-10实务版

案情:某单位职工杨某得知其单位职工工资储蓄存折由财务统一保管，

且密码相同后，于2006年9月2日与王某闲谈时提出，弄出几本存折

“花花”，王某未作表示。次日，杨某潜入单位财务室，盗出7本存折，

并从7个账户内提取现金1.8万元。当日，杨某将此事告知王某，提议

将钱花掉，王某表示同意。杨某遂将其中1万元钱交与王某，并称“先

花这1万元”。数日内，二人将1万元赃款挥霍一空。

分歧意见:对本案中杨某构成盗窃罪不存异议，但对于王某与杨某共同

挥霍赃款的行为如何认定，存在三种不同意见:第一种意见认为，王某

的行为不构成犯罪。虽然王某明知是赃款仍予以消费，具有一定的主观

恶性和社会危害性，但我国刑法对此类行为没有规定为犯罪，按照罪刑

法定原则，王某的行为不能认定为犯罪。第二种意见认为，王某与杨某

构成盗窃罪的共犯，其挥霍赃款的行为是盗窃的一种后续行为，无需另

行定罪。理由是:杨某在盗窃前曾向王某表示欲盗窃存折，事后共同将

赃款消费。二人既有盗窃的共谋，也有共同实行行为。第三种意见认为，

王某的行为构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。

评析:笔者同意第三种意见，即王某构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。理由

如下:

第一，从侵犯的客体看，王某的行为侵犯了司法机关的正常活动。在立

法体系上，我国刑法把掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪放在第六

章妨害社会管理秩序罪中妨害司法罪一节，突出本罪妨害司法罪的性

质。因此，本罪侵犯的客体为司法机关的正常活动。对于犯罪所得赃款，

应由司法机关追缴后上缴国库，或退还被害人，这是司法机关的职权所

在，属于正常司法活动。本案中，王某将杨盗窃所得的部分赃款与杨某

共同消费，导致司法机关无法追缴，或者说追缴成本增大，这无疑是对

司法机关正常司法活动的侵犯。

第二，从立法本意看，王某的行为符合掩饰、隐瞒犯罪所得罪的行为方

式。相比较于原窝藏、转移、收购、销售赃物罪四种传统的行为方式，

《刑法修正案(六)》将该罪修改为掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益

罪后，新增加了一个兜底性条款，即“以其他方法掩饰、隐瞒的”，也就

是说，只要能够起到“掩饰、隐瞒”犯罪所得及其收益作用的行为都符合

本罪的行为方式。本案中，王某与杨某共同将赃款消费，客观上起到了

“掩饰、隐瞒”的作用，将这一行为理解为“其他掩饰、隐瞒方法”应是合

理的。在对原罪名修改之前的司法实践中，对于一些能够起到掩饰、隐

瞒作用，但又不明确属于四种传统方式的行为，如收受、抵押等，一些

司法机关通常是纳入“窝藏”的范畴。此次修改也是为了解决这一问题。

第三，从行为对象上看，赃款应属于“犯罪所得”。有观点认为，掩饰、

隐瞒犯罪所得罪的犯罪对象应限于赃物。笔者认为，此种理解过于片面。

实际上，《刑法修正案(六)》在对刑法第三百一十二条修改之前，对于

窝藏、转移、收购、销售赃物罪的犯罪对象是否仅限于赃款确实存有疑

义，此次修改初衷之一也在于消除这一疑义，遂将原罪名的“赃物”一词

修改为“犯罪所得及其产生的收益”，而赃款当然属于“犯罪所得”。

综上所述，本案中，王某明知是杨某盗窃所得赃款，仍与其共同消费，

客观上对杨某的犯罪所得起到了掩饰、隐瞒作用，侵犯了司法机关的正

常活动，符合掩饰、隐瞒犯罪所得罪的构成要件。对这一行为以该罪来

认定，恰恰体现了对窝藏、转移、收购、销售赃物罪进行修改的实践意

义。

(作者单位:沈阳军区军事人民检察院)

冒充警察搜身抢走财物应如何定罪

作者：◇ 陈茂华 黄彩华 发布时间：2009-07-15 08:11:12

[案情]2007年7月26日19时许，齐学东伙同金玖川、王桦等人经预

谋后，金玖川穿警服，王桦等穿治安队员制服，携带警棍、对讲机、手

铐等作案工具，驾车来到广东省东莞市厚街镇溪头励泰厂旁的一间小

店。齐学东等见范某、文某夫妇等数人在店内打麻将，即以抓赌为由，

喝令他们蹲下并进行搜身，抢走范某、文某夫妇现金约4200元后离开。

此后近四个月内，齐学东等人以上述同样手法作案10起，案涉金额2

万多元。后该作案团伙成员相继被警方抓获，当场缴获警服、治安队员

制服、治安巡逻头盔、警棍、手铐等作案工具及全部赃物、赃款。

[分歧]第一种意见：齐学东等人假冒国家机关工作人员的身份进行诈

骗，应定招摇撞骗罪。

第二种意见：齐学东等人身穿警服，冒充警察，带着警棍、手铐等去

抓赌，是利用受害人有“违法”行为，必须配合“警察执法”。使用搜身等

行为，是为了证明他们是警察，不应视为对范某、文某实施了暴力行为，

而应视为一种财物的行为，故应定罪。

第三种意见：齐学东等人以非法占有为目的，当场实施暴力相威胁，

迫使范某、文某当场交出财物或夺走其财物，应定抢劫罪。

[评析]笔者同意第三种意见。所谓招摇撞骗罪，是指为谋取非法利益，

假冒国家机关工作人员的身份或职称进行，损害国家机关的威信及

其正常活动的行为。招摇撞骗罪主观恶性一般限制在“骗”的范围，虽然

与罪有很多不同之处，但从客观行为表现上其实可归类为罪的

一种。罪与盗窃、抢劫、抢夺等罪最重要的区别就是使被害人自愿

地交出财物，招摇撞骗罪也是如此。本案中，范某、文某是被迫而不是

自愿交出财物，故不应定为招摇撞骗罪。

所谓罪，是指以非法占有为目的，对被害人使用威胁或要挟

的方法，强行索要公私财物的行为。通常被害人有过错或违法行为，犯

罪分子借此要挟被害人交出财物。所谓抢劫罪，是指以非法占有为目的，

以暴力或以当场实施暴力相威胁，或以其他使被害人不能抗拒的方法，

迫使其当场交出财物或夺走其财物的行为。两罪的主要区别在于：

罪暴力威胁对象包括被害人及其近亲属，而抢劫罪暴力威胁对象只

是被害人本人；罪可以当面或以电话等其他间接方式表示，抢

劫罪必须当面表示威胁；罪可能使用的暴力，可以当场或将来

某个时间发生，抢劫罪使用的暴力必须当场发生；罪不一定实

施暴力，而抢劫罪是肯定会实施暴力，是非常典型的暴力犯罪。本案中，

被告人进店后就逼被害人蹲下拿出钱财，并且采取搜身的手段拿走被害

人钱财，其行为已完全符合抢劫罪的特征，故不应定罪，而应

以抢劫罪论处。

如何评价冒充警察搜身的行为是本案定罪的关键。有意见认为，警察

抓赌过程中必然会搜身，故冒充警察的被告人对被害人搜身，是基于警

察的特定职权执法的一种手段，不应理解为暴力。笔者认为，只有

司法机关拥有搜查权，其他任何机关、团体和个人无权对公民的人身、

住宅进行搜查。警察对违法犯罪人员身体进行搜查应依法向被搜查人出

示搜查证。只有在执行拘留、逮捕任务时，遇到紧急情况，侦查人员才

可以不用搜查证进行搜查。对公民进行身体搜查应当持有搜查证，对妇

女的搜查还应由女性工作人员进行。搜查的情况应当写成笔录，由侦查

人员和被搜查人或其家属、邻居、其他见证人签名或盖章。本案被告人

齐学东等人虽穿了警服，但没有出示警察执法的搜查证，就直接对受害

人进行搜身并拿走钱财，应视为一种没有任何执法特征的直接侵犯范

某、文某人身权利的暴力行为，而并非基于警察的特定职权执法的一种

手段。

综上，被告人齐学东等人身穿警服、治安队服，携带警棍、手铐等作

案工具，到路边小店以抓赌为名抢走受害人的财物，不是利用人民警察

的身份执法使受害人自愿地交出财物的招摇撞骗行为；也不是利用受害

人打麻将违法来威胁索要公私财物的行为；而是一种冒充警察

当场实施威胁、暴力手段并当场取得财物的抢劫行为，故应定抢劫罪。

（作者单位：广东省东莞市第二人民法院）

信用卡并使用应认定为罪

作者：◇丁红梅 发布时间：2009-07-08 07:14:24

【案情】吴某谎称可以帮助张某办理招商银行大额透支信用卡，但张某

必须在卡内存入20万元，张某信以为真，便委托吴某帮助办理。实际

上，吴某帮助张某办理的只是招商银行的普通借记卡，该卡并不具备透

支功能。吴某利用帮助张某到招商银行办卡之机，获悉张某招商银行借

记卡卡号，后冒充招商银行工作人员，以核对信用卡信息为名，从张某

处骗得密码。随后吴某通过网上银行，将张某招商银行卡内的20万元

划入其自己的账户。

【分歧】

对吴某的行为如何定罪形成三种意见。

第一种意见认为，本案应定盗窃罪。吴某在帮助张某办理借记卡时获

悉借记卡卡号，后侵入计算机的终端，把张某的卡内存款划到自己的账

户上，吴某的非法操作行为是秘密的，并且正是这种行为导致了财产占

有发生了转移。吴某通过网上银行操作，实际上是将计算机作为作案工

具实施了盗窃的犯罪行为。网上银行转账是通过客户服务终端来实施

的，犯罪行为具有相当的隐蔽性，它与偷配他人钥匙后再入户盗窃是一

样的，就相当于盗窃信用卡并使用，根据刑法第一百九十六条第三款之

规定，应当定盗窃罪。

第二种意见认为，本案应定信用卡罪。吴某通过网上银行转账的行

为属于刑法第一百九十六条第一款第（三）项所规定的“冒用他人信用

卡”的情形。冒用信用卡不仅限于“持卡”冒用，也可以“无卡”冒用。随

着网络技术的发展和普及，信用卡作为网上交易的支付手段越来越被人

们所认可，金融机构在互联网上设置了信用卡网上账户，信用卡用户就

可以进行电子商务并网上支付。吴某获得他人借记卡信息后进而将他人

存款划为己有的行为，本质就是冒充他人身份使用信用卡的行为，应当

定信用卡罪。吴某采用欺骗的手段获得借记卡的信息，其行为是诈

骗罪与信用卡罪的法条竞合，应当按特别法优于普通法的原则认定

为信用卡罪。

第三种意见认为本案应定罪。

【评析】 笔者赞同第三种意见。理由分析如下：

1.吴某之所以能够通过网上银行将张某的20万元占为己有，关键在

于其通过欺骗手段掌握了信用卡卡号及密码。由于信用卡本身并非财产

权利，而只是财产权利的一种载体，被告人通过办理信用卡获得了卡号，

后冒充银行工作人员骗得密码，其一系列行为使张某基于错误认识“自

愿”交付信用卡的信息，而信用卡信息一旦交付，张某信用卡内的钱财

已经处于失控状态，实际上这时被告人实施的主要行为已经完成。

而吴某仅获得信用卡的信息尚不能直接占有张某的钱财，只有通过使用

信用卡才能将卡内的钱财转化为现实的财产占有，这种使用行为只是诈

骗罪的自然延续。在这种情况下，对其中的行为的法律评价能够包

含对冒用行为的法律评价，仅以罪一罪论处即可，而不宜将冒用行

为评价为信用卡罪的行为。否则，将会出现对同一行为进行重复法

律评价的现象。

2.信用卡的来源影响冒用信用卡的定性。当信用卡的来源合法时，其来

源只是冒用信用卡的一种事前不可罚的行为，最终应当定信用卡

罪。当取得信用卡（包括卡号和密码等信息）的行为非法时，其前面的

行为是主行为，而之后的冒用行为是从行为，根据主行为吸收从行为的

原则，应当以主行为的性质定性，只有当犯罪行为不存在主从行为时才

存在法条竞合的问题。本案中吴某采用的手段获得张某信用卡密

码，即掌握了卡内财产的控制权，其主行为是行为，应当以罪

定罪处罚。

3.依据现有法律和司法解释进行分析，本案应认定为罪。刑法第一

百九十六条第三款规定，盗窃信用卡后使用的行为，应当认定为盗窃罪。

《关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》

第六条规定，抢劫信用卡后使用、消费的，其实际使用、消费的数额为

抢劫数额。从我国法律和司法解释的规定可以看出，吴某通过犯罪手段

获得信用卡后使用的行为，应当根据其犯罪手段的行为定性，即吴某的

行为应认定为罪。

（作者单位：江苏省扬州市广陵区人民法院）

为抢包而尾随他人，捡拾其丢弃之包，取走财物后殴打、威胁——

本案应如何定性

作者：马瑞杰 崔可景 发布时间：2009-07-01 07:27:31

[案情]2008年8月一天的晚10时许，徐某预谋抢包，尾随被害人白某

到一小胡同。白某发现有人尾随，觉得势头不对，便将随身携带的挎包

扔到路边。徐某将包捡起，取出内装的1500余元现金和价值728元的

手机，后又追上被害人进行殴打、威胁，最后逃离现场。

[分歧]

第一种意见认为，徐某构成抢劫罪。从案发环境看，徐某的深夜尾随行

为确实对被害人造成了一种实实在在的威胁，致使被害人发现后主动丢

包弃财，且徐某对被害人有殴打、威胁行为，对被害人的人身造成了伤

害，符合抢劫罪的犯罪构成。

第二种意见认为，徐某构成抢夺罪的预备和侵占罪。徐某尾随被害人只

能是犯罪的预备，在尚未开始实施对被害人“抢夺”行为前，被害人自己

将包丢弃，这在客观上造成了徐某的抢夺行为不可能继续下去，也没有

必要进行下去。因徐某意志以外原因使其抢夺罪尚未开始着手就已经停

止，成立抢夺罪的预备。至于徐某的捡包取财行为，则可以评价解释为

拾得遗忘物拒不返还行为，符合构成侵占罪的犯罪构成。

第三种意见认为，徐某构成抢夺罪。徐某以抢包的故意尾随被害人，

在被害人扔包后，实行捡包取钱，实际上仍是公然夺取他人财物，符合

抢夺罪的犯罪构成。其后的殴打、胁迫行为，则视情况另行评价。

[处理意见]

笔者同意第三种意见。

首先，徐某不构成抢劫罪。抢劫罪的一个重要特征就是以暴力或胁迫等

手段迫使被害人不敢、不能、不知反抗而交出财物，其中暴力胁迫行为

是一种手段行为，取得财物是目的行为，两者应有因果关系，既手段行

为是目的行为的原因，目的行为是手段行为所要追求或达到的结果。本

案徐某取得财物的行为不符合此特征。徐某尾随被害人，被害人发现后

主动丢包，这里徐某并没有暴力行为，尾随行为也不宜被评价为暴力、

胁迫行为。如果将尾随行为评价为一种暴力胁迫，在徐某尚未着手犯罪

的情况下案发被抓，则有可能定为抢劫的未遂，这对徐某显然不公平。

假如有人无意跟随，被害人错误认为是歹人而丢包，则好人也可能受处

罚。

其次，徐某不构成抢夺罪的预备和侵占罪。犯罪预备是故意犯罪的停

止形态，对定罪量刑具有独立意义。一般说来，尾随跟踪或守候行为都

是犯罪预备，因为这些行为还未有造成对具体法益侵害的紧迫性。而犯

罪的着手则是指行为人已经开始实施刑法分则具体犯罪构成要件中的

客观方面的具体行为，着手行为已经具有侵害具体法益的紧迫性。前述

第二种意见将本案的尾随和捡包视为两个行为，在被害人将包丢弃后，

徐某因不必着手实施抢夺行为，抢夺罪的犯罪形态就已停止，被丢弃之

包为遗忘物，徐某捡包取财不过是另起犯意与又一行为，符合侵占罪特

征。笔者认为，不宜将两个行为割裂开来，而是不可分割的整体，即尾

随行为造成被害人丢包，然后徐某去捡包，此时捡包行为就是一种公然

夺取行为，也即抢夺行为并没有停止，不能视为出现犯罪人意志外的原

因而未着手抢夺。而侵占罪的本质特征就是变“合法占有”为“非法所

有”，即使被害人丢包弃财，也不过是试探行为，此时包不应是无主物，

也不是遗忘物，因为所丢之包距离被害人不远，应认为属于其控制或掌

握的财物，而且是始终在被害人密切关注下的有主物。如果尾随人不是

犯罪分子，是无意尾随，则被害人就会很快重新捡起自己的包。在被害

人已有戒备之心的情况下，徐某的捡包就是公然夺取，这就如路边一辆

未熄火的摩托车被他人骑走的行为，同样被评价为抢夺行为。徐某不具

有合法占有的条件，不能构成侵占罪。

最后，徐某殴打、胁迫情节对案件定性影响。徐某尾随和捡包取财行

为已经实现了其犯罪目的，完成了抢夺罪的全部犯罪构成要件，应构成

抢夺罪。其后来的追赶殴打、胁迫行为，只要没有再索要钱财，没有致

人轻伤及更重伤情，则不宜再评价为其他犯罪，也不应被评价为抢劫罪

中的暴力行为。此时的殴打胁迫行为只是抢夺罪成立后的事后行为，如

不构成其他犯罪，则可在抢夺罪的量刑上作为酌定量刑情节加以考虑。

（作者单位：河南省巩义市人民法院）

第三节 妨害国（边）境管理罪

第四节 妨害文物管理罪

第五节 危害公共卫生罪

【】非法行医致人死亡之定性

作者：◇ 赵 远 发布时间：2008-09-10 09:31:39

■案情

符某因祖传而懂医术，无照行医并开有诊所。2004年5月某日下午16

点左右，王某来该诊所就医，符某为其进行某针剂静脉注射。在注射进

行约10分钟后，符某发现王某呼吸急促、身体抽搐、面发青等症状，

立即停止注射，并采取了一些常规抢救措施。符某同时吩咐护士张某打

120急救电话求助，并让张某向急救中心说明可能是某药物过敏。抢救

过程中，王某渐渐没有生理反应。符某称当时认为王某已经死亡，于是

对护士张某说，你去路口等救护车，如果车到了就说病人已经送往医院，

让救护车回去。张某打发走救护车回到诊所时，符某对张某说：“你先

回家吧，这几天不上班了。今天的事不要对别人讲，我来处理。”张某

见状害怕也就回家去了。符某随后将王某放入诊所里间，并上街去买了

、塑料布等工具，于当晚在诊所将王某分尸后抛弃。经法医证明及

有关资料记载：符某为王某注射的药物确有过敏可能，而过敏休克后抢

救时间应为30分钟。根据120急救电话记录，接到张某求救电话为下

午16点28分，当即派出救护车前往，救护车赶到诊所路口约用了20

分钟。

■分歧

对符某的行为如何定性有四种意见：一是认为应定故意杀人罪；二是认

为应定故意伤害（致死）罪；三是认为应定过失致人死亡罪；四是认为

应定非法行医罪。

■评析

本案处理中存在的上述不同定性主张，既涉及到犯罪故意与犯罪过失的

区分，又涉及到过失致人死亡与非法行医两个法条之间的关系，还关涉

案情轻重之证明存疑时如何选择确定的问题，可谓问题复杂且有典型意

义，有必要予以探讨。

结合本案案情和我国刑法相关犯罪的法条规定及有关法理来分析，笔者

认为，将本案定性为故意杀人罪、故意伤害（致死）罪或者过失致人死

亡罪都是不妥当的，应将符某的行为定性为非法行医罪并按照非法行医

致人死亡的规定从重处罚。

（一）本案不应定性为故意杀人罪或故意伤害（致死）罪。

故意杀人罪的主观方面必须是故意，行为人明知自己的行为会造成他人

死亡结果的发生，并且希望或者放任这种结果发生。在本案中，符某懂

得一些医术，并自己经营诊所一段时间，其间也救治了多名病人。从主

观方面来讲，在王某生命垂危期间符某根据自己的医学知识对其进行了

抢救，之后王某的生理反应消失，才使得符某认为其已经死亡。在这个

过程中，符某不但始终没有希望或者放任王某死亡结果发生，反而是极

力挽救他的生命。从客观方面来看，符某唯一对王某的身体进行的故意

加害行为就是分尸行为，而这一行为发生在王某因药物过敏已休克数小

时之后的晚间，按照医学分析此时王某已不可能存活。即便是退一万步

讲，此时王某仍然未死亡，符某也是确信他已死亡而进行分尸行为的，

因而符某也就不可能存有杀人的故意，故不构成故意杀人罪。

认定故意伤害罪的主观方面与故意杀人罪类似，也必须以行为人认识到

被害人存活为前提，并有损害被害人健康的故意。如上所述，符某认为

王某因药物过敏已死亡，他为逃避罪责才分尸，因而也就无法认定他有

伤害王某的故意，故亦不能构成故意伤害（致死）罪。

不过这里值得一提的是符某在未充分检查被害人是否对所用药物过敏

时，便对其进行注射，是否有故意加害（伤害或杀害）被害人之嫌？笔

者认为答案应是否定的。根据行为人之前治病救人的情况，以及其和被

害人系医患关系而并无仇怨来看，不能认定他有意加害被害人。

（二）符某在本案中有无犯罪过失？若有过失，应定过失致人死亡罪还

是非法行医罪？

既然不能认定符某具有犯罪故意，那么其是否具有犯罪过失呢？还是说

本案应定为意外事件？笔者认为，认定犯罪过失更为合理，并且这种过

失是多层次的。首先，符某在为王某诊治并作静脉注射时，并没有充分

做好过敏检查，才导致之后的一系列意外情况的发生，这是其第一层次

的过失。其次，符某在对被害人进行抢救时，并没有达到一般医学上规

定该种药物过敏情况下应实施的至少30分钟的抢救时间，这是其第二

层次的过失。再次，由于认为王某已经死亡，在并未做进一步认真检查

抢救的情况下，符某又令张某骗走了救护车，从而延误了王某若未死有

可能得到的最后救治机会，这是其第三层次的过失。对于以上三层次的

过失，第一层次可能属于疏忽大意的过失，即符某疏忽了必要的过敏检

查，也有可能是过于自信的过失，即符某轻信过敏情况不会发生；后两

层次则皆属于过于自信的过失，即符某轻信被害人已经死亡。

肯定了符某有犯罪过失之后，还要对其罪名的认定进行斟酌。符某的行

为侵犯了被害人的生命权利，并且是在非法医疗过程中造成的，这就似

乎从形式上既符合了过失致人死亡罪又符合了致就诊人死亡的非法行

医罪。此二罪虽都是过失侵害生命权利类型的犯罪，但又有着显著的区

别：过失致人死亡罪是指由于行为人的过失而致人死亡的行为；而非法

行医罪是指未取得医生执业资格的人非法行医，情节严重的行为，该罪

仅在发生死亡的情况下与前罪有着一定的竞合。本案中，符某的行为过

失恰恰造成了王某的死亡，在两罪的竞合空间之内，根据我国刑法关于

法条竞合的适用原则，特殊法优于普通法，应认定作为特殊法条的非法

行医罪，而不是作为普通法条的过失致人死亡罪。再者，根据两罪的量

刑，过失致人死亡罪可处3年以上7年以下有期徒刑，而非法行医罪造

成就诊人死亡的处10年以上有期徒刑。由于符某的行为是在非法行医

中造成死亡的严重后果的，符某又在之后有为逃避罪责而实施分尸行为

的恶劣情节，因而定其为非法行医罪并酌情从重处罚，也更有利于体现

我国刑事法治的公正性。

综上所述，符某的行为不是故意犯罪，他没有剥夺他人生命或损害他人

健康的故意，因而不应定性为故意杀人罪或故意伤害罪；符某具有犯罪

的过失并致人死亡，但其过失致人死亡行为是在非法行医中发生的，并

且有事后分尸的恶劣情节，依法应认定为非法行医罪，并适用其中致人

死亡的法定刑幅度从重处罚。

（作者单位：北京师范大学法学院）

第六节 破坏环境资源保护罪

第七节 走私、贩卖、运输、制造罪

【】运输罪既、未遂的认定

作者：邓维聪 发布时间：2007-12-19 09:41:20

■案情

2005年10月11日，被告人龚某（女）将400余克从云南省瑞

丽市邮政局寄至四川省荣县的父亲；同时，龚某又赶往云南省芒市机场，

在乘飞机接受检查时被公安边防人员发现其体内藏有颗粒状可疑物体，

从其体内排出5坨可疑物，经称量净重91克，鉴定为。

10月16日上午，龚某之父从荣县李子邮政所取出龚某寄到的邮包后，

被公安机关挡获，经清查邮包内藏有可疑物品18坨，净重345.6克，

鉴定为，含量为28.01%。

■分歧

本案对被告人龚某采用人体携带和邮寄方式，运输436.6克的行

为已构成运输罪不持异议，但对其中采用人体携带91克属

运输既、未遂存在分歧。第一种观点认为，在云南省芒市机场被挡

获的91克，是由于被告人意志以外的原因而致其未能乘飞

机到达运输的目的地，属犯罪未遂；第二种观点认为，龚某将

塞入体内并离开云南省瑞丽市到了云南省芒市机场，已进入运输的

环节，属犯罪既遂。

■评析

笔者同意第二种观点，其主要理由为：

第一，运输罪的主客观要件。我国刑法第三百四十七条运输罪

的概念，现没有统一的定义，理论界对此观点纷纭。笔者认为，运输毒

品罪是指行为人明知是而采用携带、邮寄、利用他人或者使用交通

工具等方法将转移运送的行为，转移运送的区域，以国内的领

域为限，不包括进出境的观点。于此，运输罪的主客观构成要件是，

行为人在主观方面的明知故犯，既可以是直接故意，也可以是间接故意；

客观方面实施了以一定方式运送、转移的非法行为，并且主客观具

有统一性。在犯罪形态特征上，客观方面不以运输到达目的地为既

遂标准。本案被告人龚某采用人体携带和邮寄方式，运输

436.6克的行为符合刑法规定运输罪的特征，已构成运输罪。

其中采用身体携带的方法，将91克从云南省瑞丽市运到了云南省

芒市机场，且买好了飞机票欲乘坐飞机，表明龚某主观上具有明知是毒

品为获取利益而运送的故意，客观上已经实施了转移运送91克的

行为，虽在机场被挡获，但不属于刑法规定的“由于犯罪分子意志以外

的原因而未得逞”的情形。

第二，运输罪犯罪形态的认定。我国刑法总则第二十三条对犯罪形

态未遂规定：已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得

逞的，是犯罪未遂。刑法总则的规定对分则具有普遍约束力，当然对刑

法分责第三百四十七条条款的约束力也不例外。对进入运输状态后

未到达行为人要运送终点就被挡获的情况，现在刑法理论界存在对运输

行为既遂与否观点的分歧，观点主要有：一是认为运输罪的既

遂与否，应以是否开始运送为标准；二是认为是否被运达目的

地为犯罪既、未遂的界定，在运输途中由于行为人意志以外的原因没有

运达目的地的，属犯罪未遂；三是只要进入运输途中，不论在何阶

段都属犯罪既遂。

笔者认为，在刑事审判实践中，对运输罪的犯罪形态的认定，应准

确把握行为人实施运输行为中“运输”的主客观要件，正确理解刑法

运输罪的定义及刑法关于犯罪形态的规定。若单纯的看“运输”，当

然自启运至到达终点才算完成整个运输的全过程，但在刑法规定的运输

罪中“运输”要从刑法意义上来理解其构成要件。运输如同贩卖

一样，其犯罪过程有各个环节，只要进入运输或者贩卖的某一

环节，就应当视为犯罪得逞；运输如果进入转移运送状态，的

扩散就会造成对社会危害的危险状态，就应当没有未完成的犯罪形态，

故属犯罪既遂。这并不违背刑法罪刑法定原则和刑法第二十三条对犯罪

形态的规定，也符合运输犯罪的特性。本案龚某采用人体携带91

克，从云南省瑞丽市转移运送到了云南省芒市机场且购买了机票，

已经进入运输的环节、状态；在其欲乘飞机接受检查时被挡获情节，

不符合刑法第二十三条规定的犯罪未遂形态，不应以运送未达目的

地或者在转移运送途中被挡获为由而认定为犯罪未遂。

（作者单位：四川省自贡市中级人民法院）

【】沈某的行为构成非法持有罪

作者：王 洪 发布时间：2008-02-27 08:29:20

■案情

2007年5月1日，北京市某区的沈某乘坐火车前往青岛准备购买，

当月3日，沈某的女友贾某在北京通过银行向沈某汇了15万元。4日

沈某乘坐火车回到北京。在沈某从火车站到其住所的路上，公安人员将

沈某抓获，从其身上搜到80克，经鉴定含量为85.01%。随后

侦查人员在沈某住所内搜查到了袋装10包，合计2克，经鉴定

含量为25.07%，以及用于称量的秤一个（经鉴定秤盘残留有微量

）。沈某向公安机关供述从其身上搜到的是其此次前往青岛

购得，以备出售。检察机关以运输罪向北京市某区法院提起公诉，

庭审期间沈某翻供，辩称其本人成瘾，为购买前往青岛，但因

未与毒贩达成协议，没有买到，于是在乘火车回到北京火车站时从

其他毒贩处购买了80克。

■分歧

在本案中，沈某购买了80克并非法持有是不争的事实，但是对沈

某的行为构成何罪产生了分歧。一种意见认为，沈某以贩卖为目的在青

岛购买并将其带回北京的行为则应成立运输罪。第二种意见则

认为，沈某的行为应认定为非法持有罪，理由是现有的证据无法证

明沈某购买的目的是贩卖，也没有确凿的证据证明涉案是在青

岛购得，因而应以非法持有罪定罪。

■评析

从表面上看，本案的分歧在于对沈某的定罪，而事实上产生分歧的根源

在于对证据的认定对本案证据的审查判断会形成不同的心证,何谓“心

证”？内心确信之意。与之相连的是自由心证原则。自由心证原则，指

证据的取舍及证明力的大小及其如何运用，法律不做预先规定，而由法

官秉诸“理性”自由判断，形成内心确信，从而对案件事实作出结论。我

国虽然在立法上没有规定自由心证原则，在理论上有的学者对该原则也

持排斥和否定的态度，但是不可否认的是，法院审判，必然包含有以法

规为大前提，以案件事实为小前提这样的三段论推理形式，这是法律适

用于具体案件的过程；而要认定案件事实，则需要控辩双方将收集的证

据提交法庭，以论证其诉讼主张或者阐明案件事实，法官在控辩双方举

证的基础上依据法律规定、自然科学知识、经验法则、逻辑规则等对控

诉方或者当事人提出的证据进行审查、核实以及分析、判断，看其是否

具有客观性、关联性和合法性，进而对其作为定案根据、对系争事实能

否起到证明作用以及证明作用的大小作出确认，最终依据已经审查核实

的证据对案件事实作出判断和确定。

由于法官对证据的认定主要受到如下因素的影响：（1）控辩双方提供

证据的数量和质量。证据是法官认识案件事实的基础。控辩双方充分举

证，所举证据具备证据能力，则有利于法官正确地认识案件事实。（2）

法庭调查证据的方式和控辩双方辩论能力。调查证据的结果以及法庭辩

论的内容是促成法官心证的主要资料来源，因而在法庭调查证据和控辩

双方辩论环节中，控辩双方对证据出示的方式、顺序、法官调查证据的

方式、控辩双方对证据证明力的论证、对案件事实和法律的阐释、对庭

审辩论技巧的运用等都会直接影响法官认证的形成。（3）处理本案的

法官的审判经验和理性程度。法律是一门艺术，它要求长期的研究与经

验，之后才能了解它，运用它，从这个角度说，法律的生命在于经验而

不在于逻辑。但法律的适用比法律本身要复杂得多，因此不仅需要经验

而且需要理性，因此法官思维的严密性、知识结构的合理性、对社会观

察的敏锐性（包括社会发展的趋势、传统文化、民众的心理的把握等）

有助于法官在经验的基础上不断锤炼，提高对证据的甄别能力。（4）

被害人、被告人、证人的可信度和社会形象。对被害人陈述、被告人供

述、证人证言的甄别，一方面依靠与其他证据的印证，而被害人、被告

人、证人自身的可信度和社会形象也会在一定程度上影响法官对其证言

的采信。（5）法律规定的证明标准。所谓证明标准也称证明任务，是

指法律规定的运用证据证明待证事实所要达到的程度的要求或者标准。

这个因素很重要，因为法官的内心确信是一种主观状态，为保障诉讼公

正，则必须制定一个衡量法官内心确信度的标准，这个标准就像一把尺

子在衡量法官的内心，只有达到这把尺子要求的尺度，法官才能认定案

件事实，作出判决。对于刑事诉讼证明所要求达到的标准，一般而言，

英美法系采用排除合理怀疑的标准，大陆法系采用高度盖然性标准。我

国法律则规定要达到“案件事实清楚，证据确实、充分”的标准。根据法

律的规定和司法实践经验，学者又将这一证明标准细化为：据以定罪的

证据具有关联性；据以定案的证据具有可采性；属于犯罪构成要件的事

实均有相应的证据加以证明；所有证据在整体上已足以对所要证明的案

件事实得出确定无疑的结论，排除其他可能性。

笔者认为，在本案中，对法官认定证据之形成产生决定性影响的主要是

控辩双方提供的证据。运输的行为必然有非法持有的情形存

在，运输罪与非法持有罪的本质区别主要有二：（1）运输毒

品的行为使在空间上发生了转移，即行为人通过携带、邮寄、利用

他人或者使用交通工具等方法在我国领域内转移；（2）运输

的行为与走私、贩卖、制造的行为有关联，这种关联性主要体现为

以走私、贩卖、制造为目的运输或者运输行为是走私、贩

卖、制造行为中的一个环节。据此，80克的购买地及其购买

的实际目的决定了沈某行为的性质，即如果具有证据证明沈某以贩

卖为目的在青岛购得并将其带回北京则应成立贩卖、运输罪；

如果有证据证明沈某是以自己吸食为目的在青岛购得后带回

北京，则应成立非法持有罪；如果有证据证明沈某以贩卖为目的在

青岛购买未果而在北京市购买后准备贩卖则应成立贩卖

罪未遂；如果有证明据证明沈某以自己吸食为目的在青岛购买

未果而在北京市购买后准备自己吸食则应成立非法持有罪。

在本案中，检察机关指控沈某实施了运输的行为，即应当向法院提

供证据证明沈某在青岛购买了并有贩卖的目的。检察机关为证明沈

某在青岛购买的，提供了沈某在公安机关承认自己前往青岛购买了

的供述，以直接证明沈某的的购买地在青岛，还利用其他间接

证据，例如汇款凭证、沈某往返北京市与青岛之间的车票、80克海洛

因、沈某女友贾某有关汇款的证言，予以佐证，可以印证沈某携款前往

青岛购买的事实，但是这些事实的成立建立于沈某在侦查机关所作

供述为真实的前提上，后来沈某翻供，称其在是回到北京市以后所

购，其在法庭上所作这一的供述与其在审前阶段所作的供述都一并成为

法官形成心证的资料，法官是否支持检察机关的指控则要看法官是否认

为沈某的辩解是合理的，并足以使法官对检察机关的指控造成动摇。笔

者认为，沈某的辩解不足以推翻检察机关的指控。其一，沈某不远千里

离开居住城市到青岛购买没有成交，反而在刚一回来就在火车站立

即购买到了数量较大、纯度较高的，可能性不大。其二，从15万

元汇款的流向来看，沈某对资金的保管很谨慎，他是在到了青岛后才将

毒资汇出，而且证据表明5月3日汇款即被取出，如果沈某在青岛并没

有购买，以他谨慎的性格应将15万元的现金存入银行然后返回北

京市，而不是将其携带在身；其三，从沈某是乘坐出租车从火车站回到

住所，其间的合理时间是1个小时。而从沈某火车到站到其被抓捕的时

间大约1个半小时。如果沈某确实是在火车站购买的，则应提前与

毒贩联系好，但其本人又供述是偶然遇到，其解释不合常理。

再看关于证明沈某购买的目的证据，除了沈某在公安机关的供述以

外，在沈某住所搜查到的用于称量的小秤一个（经鉴定秤盘残留有

微量）以及10包袋装。这三项证据联系起来似乎可以证

明沈某有贩卖的目的，但是沈某向法官提供了其证据，以及

提供了证人刘某的证言证明其偶尔为其他瘾君子朋友提供，但并不

牟利，因此证明沈某购买以供贩卖的证据不足。

综合以上证据情况，在法官的心中，可以确信的是沈某确实购买了

80克，而至于购买该是用于贩卖还是自吸则不能确定，据此认定

沈某犯非法持有罪符合证据使用规则和法律的规定。

（作者单位：最高人民检察院）

【】事实存疑的利益应归于被告人

作者：胡 胜 发布时间：2008-03-05 08:33:05

■案情

2007年11月17日，侦查机关在沈某家及其所有的奥迪轿车里查获麻

古、等。经鉴定，其中甲基类111.1克、乙基苯丙

胺类54.4克、类1克。沈某对其持有上述的事实

均予承认，但对的来源则始终供称：毒贩吴某被抓后，吴某的母亲

王某对沈某讲吴某还有部分未被发现，想将这部分暂时交给沈

某保管，沈某遂开车到王某约定的地点拿取上述准备自己吸食用。

因王某未能到案，沈某所述来源无法核实。

■分歧

本案在审理过程中，针对沈某行为的定性形成了两种不同的意见。一种

意见认为，沈某的行为构成窝藏、转移罪，因为本案尚不能完全排

除沈某为他人窝藏、转移的可能性。另一种意见则认为，沈某主观

上明知是而非法持有，客观上持有数量较大的，其行为已符合

非法持有罪的构成要件。从本案现有证据来看，尚无法证实沈某供

述的其为吴某转移、窝藏的事实，而且即使该节事实成立，沈某的

行为也系一行为触犯两个罪名。按照想象竞合犯的处理原则应从一重罪

论处，根据本案中沈某持有甲基100克以上的事实，认定非法

持有罪的法定刑为7年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金，而

认定为窝藏、转移罪的法定刑则最高不超过10年有期徒刑，对沈

某的行为无疑应以非法持有罪论处。

■评析

笔者赞同第一种意见。虽然沈某非法持有大量是无可争辩的客观事

实，其行为完全符合非法持有罪的犯罪构成要件，但在不能完全排

除沈某口供真实性的情况下，按照疑罪从轻的法治原则，应将是否属于

窝藏、转移罪未能查清的利益归于犯罪嫌疑人，即对沈某以轻罪

——窝藏、转移罪论处。

一、疑罪从轻：想象竞合犯的处断原则不适用于持有型犯罪

1994年12月20日《关于适用〈全国人民代表大会常务

委员会关于禁毒的决定〉的若干问题的解释》第三条规定，非法持有毒

品罪，是指明知是、或者其他，而非法持有且数量较大

的行为。根据已查获的证据，不能认定非法持有较大数量是为了进

行走私、贩卖、运输或者窝藏犯罪的，才构成本罪。该条规定说明，

非法持有罪是在其先行或续接犯罪无法得到证实时作出的堵

截式或补充性罪名，如果从行为人处起获的能够证明是为了窝藏之

目的，则不能认定为非法持有罪，因为此时非法持有的状态只

是行为人窝藏的必然结果，无须再作为独立的行为予以刑法上的考

量。也就是说，处理想象竞合犯的从一重原则在这里并无适用的余地。

根据刑事诉讼法的规定，控诉方对其指控的犯罪负有全部的举证责任，

而被告人既无自我归罪的义务，也没有自证无罪的责任。如果控诉方指

控持有型犯罪时不能完全排除其他犯罪的合理怀疑，自然就应认定轻罪

而作出有利于被告人的结论，即适用“疑罪从轻”原则。如此方能保障被

告人的人权和合法权益，加强控诉机关举证的责任感、体现举证责任分

配的必要性，有利于实现被告人权益保障与社会安全利益之间的平衡。

否则，由于我国司法机关资源的有限及司法人员素质的现状，再加上仅

仅证明“持有”的难度相对较低，便很难防止司法机关为了追求结案率，

甚至出于使犯罪嫌疑人受到重罚的不正当目的而放弃进一步侦查，草率

以非法持有罪定罪了事。本案中，由于王某不能到案，沈某帮助他

人转移、窝藏的事实真伪无法辨明，在此情况下如以重罪即非法持

有罪论处，便违背了上述司法适用原则。

二、持有型犯罪法定刑不应重于先行或续接犯罪

从现行刑法条文的排列来看，非法持有罪的个罪名属于走私、贩卖、

运输、制造罪的节罪名，立法者的意图显然是围绕走私、贩卖、运

输、制造罪而设计非法持有罪，目的就是为了不使狡猾的、没

有或没有充足证据证明其构成走私、贩卖、运输、制造犯罪的犯罪

分子逃脱法律的制裁。根据刑法第三百四十七条、第三百四十八条以及

第三百四十九条的规定，走私、贩卖、运输、制造罪，非法持有毒

品罪以及窝藏、转移、隐瞒、毒赃罪的最高法定刑分别是死刑、无

期徒刑和10年有期徒刑。通过对比不难发现，非法持有罪的法定

刑虽然低于走私、贩卖、运输、制造罪，但却高于窝藏、转移、隐

瞒、毒赃罪，这种立法规定显然是与其作为堵截式规定或补充性规

定的特征不相符的。

本案中，沈某非法持有大量是无可争辩的客观存在，但却存在重要

的证据和线索使得侦查机关无法合理排除沈某成立一个较轻的犯罪

——窝藏、转移罪的可能。这便出现了一个十分怪异的现象：一方

面，控诉方无法提出确实充分的证据证实或排除沈某为王某窝藏、转移

这一事实，而沈某持有的行为表面上又已满足了非法持有

罪的构成要件；另一方面，非法持有罪的法定刑却高于窝藏、转移

罪，在司法机关未能查明部分犯罪事实的情况下，被告人反而可能

被套上一个较重的罪名。作为一种持有型犯罪，非法持有罪本身是

个堵漏之罪，是在当场查获行为人持有一定数量的，又无证据证明

持有与走私、贩卖、运输、制造、窝藏有关的情况下认定的犯

罪。既然该持有行为实际上可能只是先行或者续接犯罪中的一种，

刑法对其拟制的社会危害性就不应该大于其中任何一个犯罪。相应

的，刑法为其配置的法定刑自然也不应高于任何一个先行或续接犯

罪，反之就会违背罪刑相当的刑法原则而使其失却了作为堵截式规定之

持有型犯罪的根本特征。而且，在控诉机关没有充分证据证明轻罪成立

的情况下，反而却能保证以重罪进行控诉，有违疑罪从轻的司法证明原

则，显然是不妥的。

三、对非法持有罪构成要件的理解

非法持有罪的构成要件少于其他先行和续接犯罪，只要求行为

人客观上非法持有数量较大的，主观上明知所持有的物品为即

可。至于在不构成其他犯罪的前提下才能成立非法持有罪的限

制条件，则没有在该罪的构成要件中有任何体现，司法实践中只是把这

一条件融入对其他犯罪的正面认定之中。易言之，如果行为人非法

持有而缺乏确实充分的证据可以证明其他犯罪的成立，便可因

其行为满足了非法持有罪的构成要件而以该罪论处。笔者认为，将

前述的限制条件纳入非法持有罪的主观构成要件之中，即将非出于

实施先行或者续接犯罪的故意而非法持有这一内容列为一个

消极的主观要件。这样一来，要指控成立非法持有罪，除了要证明

“明知是”这一要件外，还要排除行为人具有其他两个犯罪主观目的

的可能性，如果不能排除这种可能性，则不能以非法持有罪论处。

（作者单位：浙江大学光华法学院）

领取包裹，是“运输”还是“持有”

王丽娟

来源：《检察日报》2009年11月1日观点版

案情：2008年7月15日14时许，杨某(女，20岁，无业)使用自己的

身份证件到某速递公司领取包裹。经民警检查，包裹内藏两包白晶状

物，被鉴定为甲基()，重25.75克。邮寄人与邮寄地址经查

为假。杨某供述是其男友让其帮助取回包裹后再交给他人。

分歧意见：对本案，一是认为杨某的行为构成运输罪，杨某交代其

领取包裹后会按照其男友的指示将包裹交给指定的人，说明这是一种运

输行为，应以运输罪定罪(未遂)：二是认为是其构成非法持有

罪。

笔者同意第二种意见，理由如下：

首先，行为人持有在主观方面的不可求证性是非法持有罪成立

的必要条件，也是和运输罪区别的重要标志。两罪的主要区别在于：

非法持有罪是运输罪的补充罪名，只有行为人不以进行运输毒

品犯罪为目的或者作为运输犯罪的延续而存在时，才能以非法持有

罪论处，否则应以运输罪定罪处罚。可见，非法持有罪与

运输罪实际上存在一般和特殊的关系，运输罪在客观上必然要

求表现为非法持有的行为，因此两罪存在一定的竞合关系。

其次，区分非法持有罪和运输罪不能以是否在运输环节起获

而确定，而应重点考量行为人“运输”的目的和意图。事实上，动态

非法持有和运输在客观方面虽都存在使产生空间上位移

的特征，但行为人的主观目的和意图不同，这正是我们区分动态非法持

有和运输的重要标尺：前者的主观意图和目的具有不可求证的

特点或者无充分证据证实行为人有其他犯罪意图：而后者的目的明

确，就是希望通过运输行为进行贩卖牟利或者帮助他人运输以实现营利

的目的。即只有为了贩卖、走私或以其他方式扩散，或者为了

帮助他人贩卖、走私，或以其他方式扩散而将从甲地带至

乙地的行为才能构成刑法所称的“运输”，要认定运输，必须查明行

为人为什么运输，是为谁运输，企图把运送给何地何人等

相关证据。应避免将凡是随身携带或者乘坐交通工具将从甲地“运

输”到乙地的行为，均认定为运输罪。

再次，我国刑法设立非法持有罪的目的是为了在没有确实证据证明

行为人具有走私、贩卖、运输、制造等犯罪故意的情况下，为更有

利打击犯罪行为而使用的一种补漏性罪名。该罪名是犯罪中较

为特殊的犯罪形式，在犯罪构成上对行为人主观故意的内容要求较低，

在一定程度上包含了客观归罪的成分。

从上述分析可以看出：非法持有应当包含静态持有如藏有、携有毒

品和动态持有如随身携带，如无证据证明行为人是意图贩卖、走私、

运输，或者为了帮助他人贩卖、走私，或以其他方式扩散

而将从甲地带至乙地的，应认定为非法持有罪。本案无法证明

杨某具有上述目的，因而应认定为非法持有罪。

(作者单位：北京市石景山区人民检察院)

第八节 组织、强迫、引诱、容留、介绍罪

【】介绍嫖娼是否可定介绍罪

作者：李友军 发布时间：2005-10-19 08:18:16

■案情

2004年10月20日晚，金某带朋友王某、陈某去一认识的，提

出让王某、陈某嫖娼，由金某付钱，王、陈两人同意。后金某与

老板张某谈妥嫖资并支付给张某，张某随即安排店里的两名卖带王

某、陈某到张某的租房处嫖娼，被当场抓获。

■分歧

此案审理中，对张某构成介绍、容留罪无异议，但对金某是否构成

介绍罪有相反的两种意见：肯定的理由是，金某与张某之间有共同

的犯罪故意和犯罪行为，是共同犯罪；否定的理由是，金某的行为是介

绍嫖娼而不是介绍，不构成犯罪。

■评析

笔者赞同后者。

介绍罪是指介绍他人，即在者和嫖娼者之间牵线搭桥，沟

通、撮合而使嫖娼活动得以实现。本案中，金某没有直接到

者，也没有把者介绍给嫖娼者，其行为本身单独并不符合介绍

罪的构成要件。

本案的关键在于，金某和张某是不是介绍的共同犯罪？所谓共同犯

罪是两人以上共同犯罪，主观上要有共同的犯罪故意，即犯罪者之间有

犯罪的意思联络，有共同的犯罪目的和犯罪目标，故意的内容要统一；

客观上要有共同的犯罪行为。本案中，从主观故意看，张某是有介绍卖

淫的犯罪意图，而金某的意图不是为了介绍，而是为帮助嫖娼者，

两人间不存在犯罪的共同故意。从客观行为看，金某没有直接去介绍卖

淫，也没有帮助张某安排，金某与张某谈的只是嫖资问题。尽管卖

淫与嫖娼是共生关系，必然涉及嫖娼，但不能就认定金某与张某有

共同介绍的行为。正如不能因为帮行贿者受贿者，就认定介绍者

是受贿罪的共犯一样，法律明确有规定，才以介绍贿赂罪处罚。

如果金某也参与嫖娼，就不构成介绍罪了。这岂不是有鼓励人们违

法的嫌疑？如果嫖娼者去介绍者，自己不也成了介绍的共

犯？这样一个行为既是犯罪又不是犯罪，岂非矛盾吗？

介绍行为侵犯了社会管理秩序和良好的道德风尚，具有严重社会危

害性，才上升到刑法层面来调整。而介绍嫖娼行为对社会的危害较小，

刑法就没有规定介绍嫖娼罪或介绍嫖娼罪。目前社会上有所谓“性

贿赂”现象，“行贿”者向“受贿”者提供者，由“行贿”者向者支

付金钱等利益，其行为性质和本案金某的行为并无区别，但从司法实践

来看，并没有对“行贿”者以介绍罪处予刑罚。可见社会也普遍认为

这种行为不是介绍。当然，如果以后立法上因这类行为的社会危害

性日益严重而将其规定为犯罪，是可以的，但在目前不能认为是犯罪。

从罪刑法定原则来看，介绍嫖娼不等于介绍。

编后：仔细推敲本文，编者觉得作者之观点似难以自圆其说。案中的金

某与张某有共同的故意和目标——促成被介绍人完成嫖娼活动，有

共同的行为——他们的分别介绍在嫖娼者与者间搭起了一个完整

的“中介”，如果缺少金某的介绍，张某是无法单独完成介绍行为的。

与嫖娼是会合行为，所谓“一个硬币的两面”，介绍与介绍嫖娼

亦如此。两者之社会危害实无多大区别，刑法已规定了介绍罪，就

没有必要再规定介绍嫖娼罪了。刑法对嫖娼并未入罪，而打击的是

介绍嫖娼行为，可见后者之社会危害要重于前者。至于司法实践中

的做法，则是执法问题，应另当别论。编者之想法，供读者参考。

第九节 制作、贩卖、传播淫秽物品罪

【】利用互联网传播淫秽物品之“牟利”认定

——关键看其经营方式是否与经济利益直接挂钩

时间:2008年03月26日 07时01分 作者: 李勇 新闻来源:检察日

报

■案情

被告人郭某系某广告公司业务员，从事某晚报的广告代理业务。２００

７年初郭某通过ＱＱ认识赵某，赵某告诉他开办网站就相当于有了“网

络名片”，有利于开展业务。郭某便建立一个名为“某晚报广告网”的网

站，２００７年５月至２００７年１２月间，郭某在该网站上发布淫秽

文章３０余篇，网友无需注册就可以免费点击阅读，实际点击数达１０

０余万次。

■分歧

本案争议的焦点在于：郭某的行为是构成传播淫秽物品牟利罪还是传播

淫秽物品罪。第一种意见认为，郭某在自己建立的网站上传播淫秽文章

的目的，表面上是为了增加点击率和知名度，但是其真正的目的是获得

更多的广告业务，从而获取利益，相当于赚取广告费，具有牟利的目的，

构成传播淫秽物品牟利罪。第二种意见认为，郭某在自己网站上传播淫

秽文章的目的只是为了增加知名度，既没有让阅读者支付信息费，也没

有通过网站本身做广告赚取广告费，不具有牟利的目的，只构成传播淫

秽物品罪。

■评析

笔者赞同第二种意见。对本案的准确定性需要把握以下几个关键问题：

一是网络传播淫秽物品“牟利”方式具有新颖性。互联网是个新事物，利

用网络传播淫秽物品的牟利方式不同于传统意义上有偿放映、展览、出

租、借阅等形式，其具有“新颖性”。利用网络传播淫秽物品牟利主要有

两种方式：１．收取情信息服务费，具体表现为在用户浏览信息后，

网站要求用户注册加入站成为会员，并要求使用银行卡、手机等

网上结算手段支付费用，或者是表面上说是免费观看，但是需要输入手

机号码扣取话费等。２．通过网站或网页本身赚取高额广告费。

本案中，郭某既没有收取信息服务费，也没有通过其开办的网站做广告

赚取广告费，而只是为了拓展业务，如果事实上拓展了业务，最多是从

自己所在的广告公司领取更多一点的薪水而已，不能将领取的薪水认定

为刑法意义上的“牟利”。

二是对犯罪目的与犯罪动机的区分。根据刑法理论通说，犯罪目的和犯

罪动机是两个不同的概念，犯罪目的是指即犯罪人主观上通过犯罪行为

所希望达到的结果，即以观念形态预先存在于犯罪人大脑中的犯罪行为

所预期达到的结果。而犯罪动机是刺激、促使行为人实施犯罪行为以达

到犯罪目的的内心起因或思想活动，是其行为成功后进一步的利益追

求。

通常人的任何行为背后都存在利益的支撑，这也就是所谓经济学上的理

性人，不能将这种意义上的利益追求直接“移植”为刑法意义上的“牟

利”。本案中郭某发布淫秽文章的终极目的，当然也是追求经济上的利

益，但是，这并非刑法意义上的犯罪目的，而是促使其在网络上传播淫

秽物品的内在动机，其目的仅在于扩大网站的知名度，让更多的人知道

其从事某晚报的广告代理业务。第一种观点将犯罪动机与犯罪目的混为

一谈。

三是刑法的谦抑性和刑罚的均衡性。在现代法治社会中，刑法的品格是

谦抑，只有在迫不得已的情况下，才动用刑法，具有最后手段性。对于

传播淫秽物品、嫖娼等“风化性犯罪”，除了传播给未成年人外，其

社会危害性越来越小，社会对其容忍度越来越强，从而促使其走向轻刑

化和非犯罪化的进程，这是世界刑法发展的思潮。而我国刑法对于传播

淫秽物品牟利罪和传播淫秽物品罪的法定刑的规定悬殊过大，前者最高

刑可达无期徒刑，后者最高刑不过２年有期徒刑。面对前述刑法思潮以

及立法现状，如果将前述案例中郭某的行为定性为传播淫秽物品牟利

罪，那么根据两高《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、

复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题

的解释》，点击次数２５万次以上的，属于情节特别严重，应在１０年

以上量刑，显然违背刑罚的均衡性。

（作者单位：江苏省南京市建邺区检察院）

第二十七章 危害国防利益罪

【】冒充军人“租赁”军用证件和标志——此案应如何定性

作者：张兆青 李林鹏 发布时间：2004-07-01 08:03:53

■案情

２００１年１２月初，迟某持、行车证及驾驶证等冒充某部队

现役军官，以有能力为他人办理军车牌照、军车行车执照和部队车辆驾

驶证为借口，在骗取袁某等人的信任后，从姚某（在逃）处取走军车牌

照７幅、军车行车执照７本、部队车辆驾驶证１４本，与袁某等人达成

“租赁”协议，将上述军用证件及标志“租赁”给袁某等人，获４．９万元。

迟某将该款交给姚某，从中得款５５００元。不久，迟某被公安机关抓

获。另查，上述军用标志及证件均属伪造。

■分歧

此案在审理过程中，关于被告人迟某是否构成犯罪、构成何罪、数罪并

罚还是按一罪处理，存在分歧。

第一种观点认为，迟某从姚某处取走的军用证件及标志，当时并不能判

断出真伪，只是受托充当中介人，将姚某提供的证件、标志租赁给袁某

等人使用，而并非主观上存在非法买卖武装部队证件和军用标志的故

意，且现姚某负案在逃，事实未彻底查清，证据不足。根据罪刑法定原

则和疑罪从无原则，迟某的行为不构成犯罪。

第二种观点认为，迟某冒充现役军人，以获取非法利益为目的，招摇撞

骗，获利４．９万元。其侵犯的客体是武装力量的声誉、形象和社会管

理秩序，故迟某的行为应构成冒充军人招摇撞骗罪。

第三种观点认为，迟某出于不同的犯意，实施了买卖武装部队证件和非

法买卖军用标志两种性质不同的行为，触犯了两个不同罪名的独立数

罪，构成买卖武装部队证件罪和非法买卖军用标志罪，应数罪并罚。

第四种观点认为，迟某的一系列犯罪行为始终出于一个买卖军用标志的

犯罪故意，但其方法行为又触犯了买卖武装部队证件这一罪名，两罪之

间属牵连犯，不应数罪并罚，而应择一重罪处罚。故迟某的行为构成买

卖武装部队证件罪。

■评析

笔者同意第四种观点，理由如下：

首先，迟某已构成犯罪。综合全案，姚某到案与否并不影响对迟某行为

的定性。迟某的一系列行为已完全符合了犯罪概念的三个基本特征：社

会危害性、刑事违法性和应受到刑罚惩罚性。至于迟某所谓的“租赁”，

实质上是一方交付标的物伪造的武装部队证件和军用标志，另一方支付

价款的买卖行为，完全符合罪刑法定原则，其行为已构成犯罪。

其次，迟某属牵连犯，应择一重罪处罚。牵连犯是指以实施某一犯罪为

目的，其犯罪的方法行为或结果行为又触犯其他罪名的犯罪形态。按照

我国刑法理论通行的观点主张，对于牵连犯，应当按法定最重的一罪惩

处，不应实行数罪并罚。本案中，迟某以买卖军用标志非法获利为目的，

采取了冒充军人骗取他人信任和买卖武装部队证件两种方法行为，其目

的行为触犯了买卖军用标志罪，而其方法行为中冒充军人骗取他人信任

的行为不构成犯罪，仅仅触犯了买卖武装部队证件一个罪名，这一罪名

与买卖军用标志罪之间属于牵连犯中手段行为与目的行为的关系，属牵

连犯，应择一重罪处罚。

２００２年４月１０日《关于审理非法生产、买卖武装部

队车辆号牌等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第二款第

（二）项规定的“伪造、变造、买卖或者盗窃、抢夺武装部队车辆行驶

证、车辆驾驶证十本以上的”，以及第二条第一款第（二）项规定的“非

法生产、买卖武装部队其他车辆号牌三副以上的”，均为情节严重，故

迟某的行为不仅触犯了两个罪名，且属于“情节严重”。我国刑法第三百

七十五条第一款的规定：“伪造、变造、买卖或者盗窃、抢夺武装部队

公文、证件、印章的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治

权利；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑。”刑法第三百七十

五条第二款规定：“非法生产、买卖武装部队制式服装、车辆号牌等专

用标志，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管役，并处或单

处罚金。”比较非法买卖武装部队证件罪和非法买卖军用标志罪的量刑，

非法买卖军用标志罪量刑较轻，两者择一重罪，应对迟某以买卖武装部

队证件罪定罪处罚。

第二十八章 贪污贿赂罪

【】能否让行贿受贿双方“互掐”？

时间:2008年03月26日 07时32分 作者: 宇文 新闻来源:检察日

报

由于被指控８年间受贿１６７０万余元，２０日，北京市海淀区原区长

周良洛站到了北京第二中级法院被告人席上。其妻鲁小丹因涉嫌受贿８

００余万元同案受审。有消息称，纪检部门在查办北京市原副市长刘志

华案时，发现北京泰跃房地产开发公司董事长刘军是刘志华、周良洛二

人的主要行贿人。刘军为求立功，检举了周良洛（３月２１日《新京报》）。

立功产生的是一种积极的效果，刑法对立功行为人所体现的也是一种宽

容的态度，是法定的从宽量刑情节和减刑条件之一。我们不难发现，相

对于行贿人“检举”受贿人而言，受贿人“检举”行贿人的情形却极其罕

有。究其原因，就是贿赂犯罪内部行贿罪与受贿罪定罪量刑的不平等。

在我国刑法中，在犯罪构成要件上，行贿罪较之受贿罪门槛更高，只有

“为谋取不正当利益”才能构成行贿罪，而受贿罪则无此规定。在刑事责

任方面，行贿罪较之受贿罪处刑要轻，行贿罪的最高刑为无期徒刑，且

行贿人在被追诉前主动交代行贿行为的，可以减轻处罚或者免除处罚，

而受贿罪的最高刑是死刑。这反映了我国严惩受贿而宽容行贿的立法取

向。

这样一来，即使是明显地为了谋取不正当利益的行贿人，甚至是行贿情

节特别严重的人，也可以利用没有任何限制条件的“行贿人在被追诉前

主动交代行贿行为的，可以减轻处罚或免除处罚”的规定，以检举揭发

受贿人为名，轻而易举地不受处罚。司法实践中侦查机关更是充分利用

刑法的这个规定，动员行贿人检举揭发受贿人。其结果就是，行贿越来

越盛行，贿赂犯罪也随之愈演愈烈。

从国际公约和大多数国家的立法实践来看，对行贿罪与受贿罪一视同仁

是较为普遍的做法。我国刑法对行贿的宽容，正是忽视了行贿行为对贿

赂犯罪的动因作用和本源性。因此，我们完全可以通过立法使贿赂者（包

括行贿与受贿者）处于“囚徒困境”，即对行贿受贿实行同罪同罚，无论

是行贿者还是受贿者，只要是主动交代犯罪事实，都可以减轻处罚甚至

免除处罚。其结果必然是，不但是受贿人因担心行贿人的“检举”而不敢

受贿，行贿人也会因担心受贿人的“检举”而不敢行贿，双方还会为了自

己的利益而形成相互不信任、相互“检举”的局面，由于受贿者也能从“检

举”中获得利益，贿赂犯罪暗数必然将大为降低，从而有利于实现对贿

赂犯罪的预防。

【】介绍贿赂罪是否包括介绍受贿

■案情

2003年5月，张某在陪护某省农电管理局财务处长李某治病期间，受

某县农电公司党委书记杜某的委托，向李某催要某县农电公司余下的网

改资金。张某即在与李某沟通后，向杜某提出事成后给李某50万元好

处费的条件。后杜某与某县农电公司经理贺某商议应诺。李某按照杜某

的要求，擅自安排将农电公司所需资金直接拨付。2003年9月29日，

杜某将50万元汇入张某提供的账号，李某安排张某全部提现。为感谢

张某，李某将其中的20万元送给张某，自得30万元。

在案件处理过程中产生了不同的意见。一种意见认为，张某应当按

照介绍贿赂罪定罪处罚。另外一种意见认为，张某应当按照受贿罪共犯

定罪处罚。

■评析

产生上述争议的根本原因在于如何理解介绍贿赂罪。理论界对介绍

贿赂罪的客观行为方式有截然不同的观点。一种观点认为，介绍贿赂罪

包括两种情形，即介绍受贿和介绍行贿。另外一种观点认为，介绍贿赂

罪仅仅包括介绍行贿一种情形。笔者倾向于第二种观点，具体理由如下：

首先，从介绍贿赂罪的历史沿革来看，介绍贿赂罪与行贿罪关系密

切。1952年4月18日《中华人民共和国惩治贪污条例》第六条规定，

一切向国家工作人员行使贿赂，介绍贿赂者，应按照其情节轻重参酌本

条例第三条的规定处刑。1979年刑法第一百八十五条第三款规定，向

国家工作人员行贿或者介绍贿赂的，处三年以下有期徒刑或者拘役。司

法解释也采取了相同的态度。

1985年7月8日最高人民检察院、《关于办理经济

犯罪案件具体应用法律的若干问题的解答(试行)》第二条第四项规定，

个人为谋取非法利益，向国家工作人员行贿或者介绍贿赂的，应当按照

刑法第一百八十五条第三款追究刑事责任。该司法解释虽然修改了介绍

贿赂罪的构成要件，但是对于行贿罪和介绍贿赂罪仍然是同样对待。将

介绍贿赂罪与行贿罪规定在一个法律条文中并适用相同的法定刑，说明

立法者认为介绍贿赂罪与行贿罪具有相同的罪质，介绍贿赂是一种特殊

的行贿行为。虽然1988年1月21日《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充

规定》以及1997年刑法典将介绍贿赂罪与行贿罪分开规定，但这主要

是由于立法者将行贿罪的法定最高刑提高至无期徒刑后，由于两者的法

定刑不同，行贿罪与介绍贿赂罪才不得已分开规定。

其次，从刑法典规定的顺序来看，介绍贿赂罪不包括介绍受贿的情形。

刑法典是依据一定的逻辑顺序对刑法分则的若干罪名加以整合、排列。

我国刑法中各类具体犯罪大体上是根据社会危害性程度的大小，并考虑

罪与罪之间性质是否具有近似性加以排列的。如果介绍贿赂罪包括介绍

受贿，合理的排列顺序是：要么将介绍贿赂罪放在受贿罪（广义）和行

贿罪（广义）之间，即第三百八十八条斡旋受贿罪、第三百八十九条行

贿罪之前；要么将介绍贿赂罪放在行贿罪（广义）之后，即刑法第三百

九十三条单位行贿罪。但是刑法典将介绍贿赂罪规定在行贿罪、对单位

行贿罪、单位行贿罪之间，这说明介绍贿赂罪是刑法规定的一系列行贿

罪（广义）中的一种。

再次，从语言表述来看，介绍贿赂罪不包括介绍受贿的情形。刑法第三

百九十二条的规定，向国家工作人员介绍贿赂，情节严重的，构成介绍

贿赂罪。“向国家工作人员介绍贿赂”非常明确地说明了介绍贿赂行为是

指向国家工作人员的；而介绍受贿是国家工作人员委托行为人寻行贿

对象，行为人接受委托，其行为是指向行为人。如果介绍贿赂包括介绍

受贿，那么刑法第三百九十二条应当表述为“向国家工作人员介绍贿赂

或者为国家工作人员介绍贿赂”。

最后，如果认为介绍贿赂包括介绍受贿，那么必然导致刑法解释上的困

难。这里牵涉到介绍贿赂罪的另外一个重要问题，即介绍贿赂与行贿罪、

受贿罪的帮助犯的关系。

一种观点认为，介绍贿赂人地位中立，在行贿人与受贿人之间进行撮合；

而行贿罪、受贿罪的帮助犯总是倾向于行贿或者受贿的一方。但是笔者

认为上述学者所指的介绍贿赂行为就是行贿罪和受贿罪的帮助犯。基本

理由为：第一，行为人居中撮合，无论是主观上还是客观上都符合行贿

罪或者受贿罪共同犯罪的成立条件，应当按照行贿罪或者受贿罪定罪处

罚。第二，刑法第一百六十三条、第一百六十四条分别规定了公司、企

业人员受贿罪与对公司、企业人员行贿罪，但没有规定向公司、企业人

员介绍贿赂罪。如果认为介绍贿赂罪的实行行为不是行贿、受贿的帮助

行为，那么帮助公司、企业人员受贿或帮助对公司、企业人员行贿的行

为就不构成犯罪。这是难以接受的。第三，如果认为向国家机关、国有

公司、企业、事业单位、人民团体介绍贿赂的行为不是单位行贿罪、单

位受贿罪的帮助行为，那么对于该种行为就无法处罚。这同样是不能接

受的。第四，我国刑事法律实践往往将介绍行为作为共犯处理。1994

年12月20日《关于适用〈全国人民代表大会常务委员

会关于禁毒的决定〉的若干问题的解释》规定，居间介绍买卖的，

无论是否获利，均以贩卖罪的共犯论处。2001年5月16日最高人

民法院《关于审理非法制造、买卖、运输支、弹药、爆炸物等刑事案

件具体应用法律若干问题的解释》规定，介绍买卖支、弹药、爆炸物

的，以买卖支、弹药、爆炸物罪的共犯论处。

然而，如果介绍贿赂罪包括介绍受贿，那么刑法将受贿的帮助犯规

定为独立的犯罪将得不到理论支持。首先，刑法将受贿罪的帮助犯规定

为独立的犯罪，降低了法定刑，不符合从严治吏，严惩腐败的刑事政策，

也与新刑法将贪污贿赂罪独立成章，并配以重刑加以惩治的立法指导思

想不附；其次，如果为了严惩腐败，将介绍受贿的行为一律按照受贿罪

的帮助犯处理，那么刑法第三百九十二条规定的介绍贿赂罪就会被严重

虚置，造成立法资源的浪费。

如果介绍贿赂仅仅是指介绍行贿，则不存在上述问题。首先，在定罪上

有利于打击贿赂犯罪。如果行贿人不是为了谋取不正当利益，而是为了

谋取正当利益而行贿的，不构成行贿罪，根据共犯从属性理论，自然也

就不存在行贿的帮助犯。但是介绍贿赂既不要求为了谋取不正当利益，

也不要求为了谋取正当利益，而只要行为人向国家工作人员介绍贿赂即

可，在一定程度上扩大了刑法惩治贿赂犯罪的范围，符合我国从严治吏

的刑事政策。其次，在量刑上也体现出对贿赂犯罪从重处罚的刑事政策。

帮助犯的基本特征是自己不直接实行犯罪，而是为他人实行犯罪提供便

利条件，帮助他人完成犯罪。这就决定了帮助犯只能是从犯，而不可能

是主犯。我国刑法第二十七条第二款的规定，对于从犯，应当从轻、减

轻或者免除处罚。根据该规定，对于行贿的帮助犯可以考虑免除处罚。

刑法将介绍贿赂罪规定为独立的犯罪，取消了免除处罚的可能，从而加

强打击贿赂犯罪的力度。

因此，介绍贿赂罪不包括介绍受贿的情形，对于介绍受贿的，应当按照

受贿罪帮助犯定罪处罚。以介绍贿赂的方式实施行贿的帮助行为的，应

当按照介绍贿赂罪定罪处罚。就本案而言，张某在与李某商议之后向杜

某索要50万元，说明张某和李某具有共同受贿的故意，并利用李某职

务上的便利共同实施了受贿的行为，所以对于张某应按受贿罪的共犯定

罪处罚。（新闻来源：人民法院报□ 陈鹏展 中国人民大学刑法博士□ 彭

辅顺 湖南大学法学院副教授 ）

【】将用公款预存话费后获赠的手机据为己有——本案应定何罪

作者：邾茂林 发布时间：2004-08-26 08:03:53

■案情简介

刘某系某市一国有独资公司总经理，按照公司财务制度规定其手机话费

可以据实报销。２００２年底该市移动通讯公司出台了一项优惠政

策，规定只要在移动通讯公司申请账号并预存６０００元话费，就可获

赠一部价值５０００元的新款手机。刘某得知后，指示公司财务部为其

在移动公司申请了两个账号并预存了１．２万元话费，随后领取了两部

手机并将其出售，共获利９０００元。２００４年５月，刘某因涉嫌受

贿罪主动交待了上述犯罪行为。

■分歧意见

本案在定性上产生以下分歧意见：

第一种意见认为，刘某的行为构成了受贿罪。因为该市移动通讯公司为

了促销而赠送的手机在性质上属于经济往来中的回扣，刘某在收受上述

回扣后没有入账，而是据为己有，属于账外收受回扣故其行为构成了

受贿罪。

第二种意见认为，刘某的行为构成了贪污罪。因为刘某将１．２万元公

款预先存入移动通讯公司后，按照移动通讯公司的促销政策，将会产生

两部价值共计１万元手机的收益，显然，这种公款正常使用过程中产生

的孳息在性质上仍属于公共财产。因此，刘某利用职务上的便利，擅自

将公物占为己有，构成了贪污罪。

第三种意见认为，刘某的行为构成了挪用公款罪。因为刘某的手机话费

按照公司财务制度的规定可以据实报销，但“据实报销”字面含义本身就

表明是按照实际发生的话费列入管理费用，而不能是未来的尚未发生的

费用。因此，本案中刘某擅自决定在移动通讯公司预先存入话费，在本

质上是侵犯了１．２万元公款的使用权。并且，其用挪用来的公款为自

己谋取经济利益，属于挪用公款进行营利活动。故刘某的行为构成了挪

用公款罪。

■法理评析

笔者认为，本案正确定性的关键在于厘清以下两个方面的关系：

１．刘某将移动通讯公司赠与的手机据为己有的行为在性质上是否属于

账外收受回扣？如果答案是肯定的话，对刘某就应定受贿罪。反之，则

相反。

２．刘某在移动通讯公司预存话费的行为是否违反了单位的财经纪律并

因此侵害了公款的使用权能？对这一问题的回答将直接影响到对刘某

行为的定性。换言之，如果刘某预存话费的行为没有违反财经纪律并未

侵犯公款的使用权，那么移动公司所赠予的手机只能被看作公款在正当

使用过程中所产生的孳息。此时刘某的行为应被视作利用职务便利侵

吞公物，因而构成了贪污罪。反之，刘某将手机据为己有的行为应被看

作挪用公款进行营利活动后所获得的非法收益，其行为应构成挪用公款

罪。

首先看第一个问题，即刘某将移动通讯公司赠与的手机据为己有的行为

是否属于账外收取回扣。对这个问题的回答需要从回扣的收受主体和性

质两方面进行具体的分析。在笔者看来，刘某的行为不属于账外收受回

扣，理由如下：

第一，刘某不具备收受回扣的主体资格。所谓回扣是指交易双方按照约

定为或者不为一定的行为后而由一方在收取全部款项后再返还给另一

方一定数额的金钱或实物。对回扣的法律性质，刑法理论界形成的较为

一致的观点认为，回扣具有让利性、劳务报酬性、不正当竞争性和贿赂

性四个典型的特征。显然，回扣具有让利性、不正当竞争性和贿赂性是

不言而喻的，因此本文不再赘述，这里着重讨论一下回扣的劳务报酬性，

这也是本案中界定刘某是否具备了收受回扣主体资格的关键所在。

回扣中的劳务报酬性在经济实践中表现为回扣只支付给买方的经办人

（代理人），这种报酬实际上是买方经办人（代理人）从卖方处获得的

额外报酬，因为买方的经办人（代理人）在为买方购物或从事其他行为

时，买方已经以工资或其他的形式支付了劳务报酬。因此，“回扣的收

取只能是直接从事交易的经办人员（代理人）而非他人”。而在本案中，

刘某指示财务人员为其在移动通讯公司预存话费，这个交易行为表明，

具体从事预存话费的经办人员是公司的财务人员，而刘某则游离于具体

的预存话费交易行为之外，其在预存话费环节上并没有经手任何事务。

故其不符合回扣收受主体的要求，所获取的两部手机在性质上也就不属

于回扣。

第二，移动公司的赠机行为不属于支付回扣。回扣的支付具有一定的隐

蔽性，也就是说，支付回扣的一方对于回扣的支付标准、支付要求等主

要条件通常不会以公开的方式予以公布，这实际上也是回扣所具有的不

正当竞争性和贿赂性的体现。但本案在这一点上恰恰违反了这一要件，

移动通讯公司以公告的方式对预存话费后赠机进行公布。因此，移动公

司的赠机行为不属于支付回扣，刘某将赠机据为己有也不属于账外收受

回扣。可见，第一种观点是错误的。

其次看第二个问题，即刘某在移动通讯公司预存话费是否违反了单位的

财务制度。从案情的介绍情况看，刘某的手机话费按照公司财务制度的

规定可以据实报销而无需预付。公司之所以作出这样的规定是因为预付

款实际上是让渡了资金的使用权，因此，通常情况下公司不会以预付款