实体法

2011年1月云南大学学报法学版January，2011

第24卷第1期JournalofYunnan

University

LawEditionVoL24No．1

文章编号：CN54—1143／D(2011)01—102一05法社会学与法人类学

论现代社会中实体法与程序法分离

陆宇峰

摘要：在初民社会中。实体法完全取决于程序法；在古代社会，实体法高度依赖程序法；实体法

与程序法的分离是现代法律独特的演化成就。这一演化过程具有不可逆性，其动力在于环境复杂性

的增加和社会分化形式的变化。重新融合实体法和程序法，将造成现代法律系统的崩溃。

关键词：实体法；程序法；社会分化

如果从法律史角度考察实体法与程序法的关系，

道德、宗教规范加以调整；在部落之间，由于不存在得可

以发现大致呈现出与社会演化的三个阶段相适应到承认的共同血缘纽带，简单的日常交往活动依赖长

的三种样态：在初民社会晚期，实体法的内容完全取

期形成的习惯而顺利进行，而一旦发生不可让步的纠

决于仪式化的程序；在古代社会中晚期，实体法与程纷，则往往诉诸纯粹的武力对抗，同样无法律可言。序

法出现了相对分离，法学家视野中的实体法律体系惟部落内部的家庭(包括跨氏族的家庭)之间，一方

开始形成，但其实施主要还是通过程序的启动；直到

面，基于较为频繁的经济交往和分工合作、相同的血

现代社会，也仅仅在现代社会中，实体法与程序法才缘和图腾崇拜，不但形成了比较固定的习惯，同时也

在

立法和法学研究两个层面都发生了明显的分离。

共享着某些伦理、道德、宗教规范，出于维护已经比较

这个法律演化的过程背后，是法律的主要功能从纠纷巩固的社会连带关系的缘故，不允许出现部落间那种解

决向稳定行为期待的过渡，而其根源则是社会的复以完全消灭对方为目的的对抗，这为法律的产生创造

杂

化和法律系统最终从社会中分出。

了条件也提出了要求；另一方面，尽管存在相当发展

回顾历史，亨利·梅因的论述令人印象深刻，他程度的习惯和社会规范，但各个家庭又是完全不同的对

荷马史诗的相关考证表明，法律初生之时，只是一利益单元，并且各自以本家为中心、按照亲疏原则确些

各别的、独立的判决(地美西斯，Thernis)。①换句话定与其他家庭的关系，因此统一的、对于所有家庭而

说，在法律发展的早期阶段，实体法上的权利义务关

言一视同仁的习惯和社会规范并不能够完全处理所

系是与具体的纠纷解决紧紧联系在一起的。这也许有家庭间的问题——毕竟，在纠纷发生的时候，初民

就是实体法与程序法之融合的历史起源。为了印证不会认为事关本家的人身、财产问题，与别家发生的

这一判断，本文将把目光首先投向初民社会。但在展

问题在性质上是相同的。原始法就出现在部落内部

开论述之前，鉴于法律人类学中某些极度混淆法律规家庭间的具体纠纷情境下，最初以各种暴力自助、血

范与习惯及其他社会规范的做法，必须明确原始法的亲复仇的形式表现出来，但已经“文明”到近乎“以牙

外延。对于初民而言，说家庭内部存在某种法律关系还牙、以眼还眼”的同态复仇程度，而不是部落之间

无疑是不可理解的，因为家庭已经是最小的法律单那种不顾一切、必欲灭其族类而后快的相互厮杀。法

位，个人作为家庭的一部分，其所作所为被视同于家

律在诞生之初，就是和相对文明的自然暴力联系在一

庭的所作所为，②他们之间各项事务基本上由伦理、

起的，这是它既区别于一般的社会习惯与规范，又区

作者简介：陆字峰，清华大学法理学博士研究生(北京，100084)。

①[英】梅因：‘古代法>。沈景一译，北京：商务印书馆，1996年。第2—3页。②在谈到原始法的情况时。卢曼说：。创遣来规制家族世仇的‘司法’．止步于单个家庭的入口。谋杀近亲属因此常常不受处罚一方面

由于谋杀者控制他自己的直接环境。没有其他人作为报复方出现；另一方面也由于谋杀者同时伤害了他自己。”N．bdunann．Law∞aSocial

System，

(缸Ⅲ．)，K]altl$A．Ziegert。Oxford，NewYork：OxfordUniversityPress，1985．p．123．

102

万方数据

论现代社会中实体法与程序法分离

别于纯粹的战争状态的标志：一般的社会习惯和规范认同的心理效果，靠的是令人肃然起敬的冗繁仪式。

缺乏外部的强制，原始法却一开始就能够通过家庭实

因为神明裁判的可接受性和所有巫术的可接受性一

施的自助行动实施外部强制；部落间的厮杀则不是法样，来源于仪式化的程序。也就是说，实体法上的权

律意义上的外部强制，因为它作为完全事实性的弱肉利、义务、责任分配，从仪式(程序)那里获得了正当

强食行为，不具备在原始法那里体现为基本和平底线性，通过仪式(程序)获得了具体的指涉，程序法就从

的规范有效性。我们可以在这种“最低限度的定义”这里开端了。④当然，神明裁判只是初民社会发展到

基础上谈论初民社会的法律，①但我们同时也发现。较高程度时的典型法律图像之一，但无论如何，这一

既然初民社会的法律是与自然暴力紧紧联系在一起阶段法律的特征就在于各种具有程序意义的“正确

的，它就几乎总是表现为具体纠纷的解决结果，因此的语言、姿势、巫术、誓言和诅咒直接证明和影响了法

和对法律的现代理解完全不同。具言之，在纠纷发生

律”。④

之前，除了“不得互相灭绝”这样的基本原则之

外，不如果将这样的现象作社会理论的解析，则初民社

存在既定的法律规范；纠纷解决的结果就意味着对于会中实体法与程序法高度融合的根本原因，在于社会

这个纠纷而言，法律是什么，这也说明除了“不得互环境的复杂性程度很低，社会分化主要按照“分割”

相灭绝”等少量原则性要求之外。具体法律往往仅有的方式进行。⑤整个部落社会由功能相同、地位平等

事实有效性，而缺乏规范有效性。⑦的各家庭组成，它们都从事相同的劳动并且基本上自

尽管同态复仇既能够作为解决纠纷的方法，又能给自足。这种社会基本单元的相似性反过来又导致

够维系部落基本的和平延续，但这样的状态在交往行为模式、交往模式的单一性，因此建立在亲缘关

益密切、纠纷日益频繁的社会发展阶段，还是令其不系基础上的道德、伦理、宗教规范已经能够维护成员

堪重负。考虑到纠纷通常无法一次性解决，而是延续间彼此之间稳定的行为期待。无论哪个社会，由于它

世世代代，情况更是如此。但是直到初民社会的最后至少涉及两个持续互动的个体成员，行为期待的稳定

阶段，凌驾于各家庭之上的共同政治性权威尚不存化都是一项非常重要的基本社会功能：甲必须知道。

在，共同的法律规范也尚未出现，充当调停人的长者如果他采取一项行动，乙将会如何反应，否则他就会

或许德高望重，却无处找寻可以说服双方的规范性理不知所措；甲也必须能够肯定，在一件事情上自己将

由，明确分配权利义务、解决纠纷。在既无强权又无作出的行动，是否超出乙的预期范围之外，否则他们

合理理由可供利用，但和平解决纠纷又成为社会乃至之间的持续互动也会出现障碍。借用帕森斯的术语

纠纷各方的紧迫需要时，新的法律场景就出现了，比来说就是，社会必须有能力在互动行为具有“双重偶

如神秘的力量辅助了调停人，神灵附体于他，从而借然性”的情况下稳定自身。但由于在初民社会中行

他之口作出裁断。这种力量要达到使当事人信服和为选择匮乏、模式单一，这项功能不必专门交由法律

①马林诺夫斯基讨论了法律“最低限度的定义”。强调不能持现代固家法的僵硬现点，否则就会在难免得出原始法不存在的结论。我赞同

他的这种想法，在谈论原始法的时候，也和他一样诉诸与其他社会规范及习惯的区分。但他似乎太不注重作为法律要素之一的强制性．以至于仍

然描述了太多不过是一般史往习惯和道德伦理宗教规范的东西．比如两个村庄之间仪式化的食品交换、独木舟的使用方式、各种劳动合作。在纠

纷场合对法律的观察也有类似的问题．比如柯玛依的乱伦案被他认为是违反了严禁族内通婚的法律规则，我不否认这一规则最终可能成为法

律．但直到原始社会的晚期阶段。即能够实施强制的政治性、宗教性公共权威形成之前。它不过只是伦理规则。在这个案件中．一个值得注意的

细节在于．柯玛依最终受到处罚(实际上是自杀)是由于与妹妹的乱伦损害了情敌——另一个氏族的成员的利益．这个细节应当与大量的乱伦并

没有受到处罚的事实结合起来考虑。也就是说．法律没有发生在棼庭(氏族)内邯．而仍然是在它们之阃，来自于另一个家庭(氏族)的报复才是法

律。请参阅[美]马林诺夫斯基：<原始社会的犯罪与习俗)。原江译．昆明：云南人民出版社．2002年．第42、43页。

⑦卢曼认为原始法完全没有规范有效性．其强制实施也与规范有效性几乎没有关系。对此我不表赞同，理由在于：如果没有“不得相互灭

绝”这一基本的共识．就谈不上法律的出现．在纯粹的厮杀中起作用的不过是弱肉强食的自然法则．而不是法律；如果没有“不得相互灭绝”这一规

范上有效的原则，血亲复仇的行动也就不能视为具有法律意义而非“军事”意义的强制实施行动。有了“不得相互灭绝”作为前提．逐渐地才会形

成卢曼看到的报复与互惠原则，而它们同样将运渐获得规范上的有效性。N．Luhmann．hw聃aSocial

System，(tran$．)，Klaus

A．Ziegert．Oxfoni，

New

York：OxfordUniversityPress，1985，P．116。

③伯尔曼在对日耳曼部落法的考察中认为．神明裁判与原始人“极端相信命运的任翥性紧密相关”．选和我的看法并不矛盾。从参与者的

角度看．神明裁判的有效性来源于不可捉摸、不可抗争的命运；从观察者的角度看，能使原始人“认命”的，正在于仪式化的程序。[芙]哈罗

德·J·伯尔曼：<法律与革命)．贺卫方、高洪钧、张志铭、夏勇译．北京：中固大百科全书出版社。1993年，第67页。

④N．Luhmann．Law∞aSocialSystem．(tl'aJ_ls．)，KlausA．Ziegert．Oxford，NewYork：OxfordUniversitylhess，1985，P．123．⑤卢曼的“社会分化”理论，将社会系统的分化分为分割、分层、功能分化三种模式．对应社会演化的三个阶段。参阅[德]咖Kneer／

ArminNashi：《卢曼社会系统理论导引>．鲁贵显译．台湾：巨流图书公司．1998年。第158—69页“芰]乔纳淼·特纳：‘社会学理论的结构)第六

版(上)，丘泽奇译．北京：华夏出版社．2001年．第72—73页；高宣扬：<卢曼社会系统理论与现代性)．北京：中四人民大学出版社，2005

年．第120页。

103

万方数据

云南大学学报法学版

来负责；法律主要是在其他社会规范无法解决的家庭奴法典、汉默拉比法典、十二铜表法等等。但在法典

间纠纷中作为解决机制起作用的，是在既不存在足以内容上③以及下文将要描述的法律实践中，程序法与

进行事实性强制的权威、又不存在纠纷各方认可的既实体法仍然交织在一起，这表明相较于初民社会晚期

定规范存在的地方，为了尽可能和平化解冲突而不得实体法完全依附于程序法，法律上的权利义务只能在

已为之的办法j伯尔曼描述的萨里克蛮族法虽然已对具体纠纷加以解决的过程中确定的状况而言，实体

经超出这个社会发展阶段，正向原始法的高级阶段过

法已经具有了一定的独立性，并且一定程度上作为道

渡，却也不妨作为一种印证：部落已经有了王，甚至颁德、伦理、宗教规范的补充，在日常生活中发生作用。

布了一系列成文法，地方集会(百户区法院)也已经马克思主义法学认为对法律公开的要求，是一种社会

成为具有审判职能的机构，但还在为将血亲复仇引向

观念的进步，是社会斗争的结果，这固然是正确的，但

服从其判决而努力，或者只是力图“为受害家庭和侵更深层的原因则在于社会的复杂化、行为模式选择的

害家庭间的谈判提供一种基础”，“然而，它们有时连

多样化使人们感觉到没有公开的法律便无所措手足，

这种作用都没有。”其原因则在于：“将被控犯罪者交单是凭借“不言而喻”的道德、伦理、宗教、习惯，人们

由审判，获得作证的证人，或执行一个判决，都面临重

已经不足以明确自身行为的后果和预测他人的行为。

大困难”。①政治权威、法律规则、法庭这些设置要获然而，实体法与程序法的交织也意味着，法律仍然主

得社会的承认。一套哪怕效力空间非常狭窄的实体法

要被视为纠纷解决机制。由于古代高度文明的社会

律体系要超越特殊情境寻求普遍的司法适用，需要的不再采取“分割”，而是采用“分层”作为主要的分化

不仅是时间，更是社会条件的许可，而这些条件在

模式，社会按照高下有别的不同阶层加以组织，处于

“分割”社会并不具备。在这样的情况下，实体法律顶层的人群构成了政治统治的中心，获得了政治权

在日常社会生活中担负稳定行为期待的重任就更是威，从而能够颁行统一的、得到广泛接受的法律。但

奢望了。

法律是寄生在等级制的道德、伦理、宗教规范基础上

一旦社会的环境复杂性增加，社会中行为模式发

的，不是法律，而是道德、伦理或者宗教规范，以及它

生多样化，法律就会被要求在稳定行为期待方面发挥

们背后坚实的阶层间人身依附关系结构主要用于稳

作用。准确地说，有两种行为期待，一种是在期待落定人们相互之间的行为期待。费孝通那本著名的

空时重新认知事实，也就是学习新的事实、以新的期

<乡土中国》，非常明白地向我们展现了这一点。

待取

而代之，此谓认知性期待；另一种在期待落空时，在这个阶段，由于实体法内容的确定不再完全需

仍然反事实地坚持这种期待，此谓之规范性期待。二

要程序的实施，也就是不再纯粹取决于具体纠纷解决

者的差异，在于遭遇失望的情境下行为者不同的反

的实际结果，实体法与程序法还是取得了相对的独

应。⑦在古代高度文明的社会中，由于出现了稳定的

立，实体法从而大大得到了发展。在西方法律发展史

统一政治权威和宗教权威，作为权威之意志的实体法上，这种发展当然首先归功于法学家尤其是罗马法学

内容第一次得以表达，法律脱离了具体纠纷情境的束

家群体，实体法律体系实际上就存在于他们的脑际和

缚，获得了抽象性和规范层面的有效性，因此能够作著述之中。但实体法更多地还是在理论层面的探讨，

为规范性期待发生作用。与这种可能性同时发生的

因为程序掌握在国家手里，古罗马的实际法律运作表

是来自社会的必要性，从平均地权的发展、商业交往明，法学家的意见是在执政官允许一项纠纷进入事实

的扩大，到行为选择、行为模式、互动模式的增加，将

审理程序后才发挥作用的。④如果研究罗马法上的

社会环境复杂性提高到一个新的阶段。也正是在这

诉讼，就会发现，直到帝国出现之前，在整个共和国时

个阶段，人类历史上最早的一批法典出现了，包括摩期，案件事实要得到听讼，即得到民选法官的审理，首

①[荚]哈罗德·J·伯尔曼：<法律与革命>．贺卫方、高洪钧、张志铭、夏勇译，北京：中国大百科全书出版社，1993年．第62-63页。

②N．Luhmann，Law∞a

SocialSystem，(咖s．)，KlausA．Ziegert，Oxford，NewYork：OxfordUniversity

Press，1985，P．24．

③如著名的汉谟拉比法典．。不是我们今天理解的法律，即它们不是被制定或授权的法律的记录。它们的如杲／那么形式，与占卜的正式规

劓完全对应，而且在这一背景下用于在各种情况下解决问题．包括在司法实践中。”问题的处理是与吉利／不吉利的占卜联系在一起的，表现出程

序的决定地住o、．Luhmann，Law

Social

System，(tntns．)，KlausA．Ziegert，Oxford，．New

York：Oxford

UniversityPress，P．237．

④另一个对于罗马实体法主要是掌握在特殊群体之中的。法学家法”的例证．在于印刷术尚未出现的时代，书籍难以获得。因此哪怕是职

业人员的法律知识，也依柏于各种规则记忆术和格言，更勿论一般民众的生活。N．Luhmann，Law∞a

social

System，(trans．)，KlamA．7．1egert，

Oxford．NwYork：OxfordUniversity

Press，P．254．

104

万方数据

论现代社会中实体法与程序法分离

先须经由执政官的法律审理，决定是否向原告“赋予他们不再具有共同的利益、共享一套的价值观念，行

诉讼”(acfionemdat)。在早先的“法律诉讼”(1e6s为模式也发生了巨大的多样化。与此同时，社会的同

actions)中，执政官在原告人的请求得到法律承认的质性丧失了，建立在亲缘关系或者社会等级基础上的

前提下才赋予诉讼；在后期的“程式诉讼”中。执政官道德、伦理、宗教规范体系崩溃了，行为期待的稳定化

则可本于个人权威，发放“程式”，使法律规定之外的只能依靠马克思·韦伯所说形式平等的现代法律。

诉讼请求得到审理。①英国普通法的做法更是耳熟只有现代法律能够在如此复杂的社会中实现人际间

能详，国王通过颁发与特定诉讼程序和诉讼形式密切顺利的交往：在陌生人与陌生人的交往背景下，不是

相关的令状，同样将实体法与程序法牢牢捆绑在一对方的身份、性别、宗教信仰、价值观念、既往的生活

起，没有程序的权利就没有实体的权利。在普通法发等等告诉我他将如何行动，我与他的互动能够不断持

展的早期阶段，这种状况背后的原因是，大量的纠纷续下去，仅仅因为我以明确的、一视同仁的法律规定

特别是民事纠纷被认为与国王的利益无关，首先，它预测他将如何行动。们如果发生在自由民之间，应

当由地方自由民集会《法国民法典》和《法国民事诉讼法典》与《德国

(尽管也称为法院，如郡法院、百户法院)加以解决，民法典》和《德国民事诉讼法典》标志着程序法与实

其形式与原始法相去不远；其次，如果发生在依附于体法的最终分解，前者“一方面规定有大量抽象化法

领主的非自由民之间，则由领主的庄园法庭解决，而

律规范，另一方面亦保留着许多以事实与法律评价合

其依据则更可能是行政性的；最后，试图进入国王的为一体的实体法请求权和程序法诉权未分化的条款，

法院甚至需要花钱购买令状，这就充分说明了在这个‘诉’只部分分解”，后者则标志着“‘诉’的完全分

阶段，并非国王愿意以法律的形式控制整个国土却受解”，“实体法形成了完全抽象的法律规范，程序法则

制于诸侯，而是社会的复杂性程度还没有达到对统一

作为确定实体法所规定的权利存在与否的形式而存

的实体法律提出要求的地步。⑦要言之。程序及其启在，”③并且可以一般性的程序解决纷繁复杂的纠纷

动操之于官曹，实际上意味着大量的社会关系没有成样态。在对罗马法的长期研究与注释过程中，实体法

为法律关系，不能通过诉讼形式获得保障。而历史上

规范体系固然已经在学院中形成，但它真正以立法的

罗马和英国逐步放开可予受理的请求背后，固然有其形式与程序法分离开来，在社会日常生活中发挥稳定

特殊的因素，尤其就英国的情况而言，表面上看起来规范性行为期待的功能，只能是在这两个继受罗马法

是逐步强大的王权试图通过司法上扩大管辖削弱地的国家迸人现代社会之后。对于今天的普通法国家

方割据势力、巩固中央集权的结果，但根本上还是由而言，诚如梅特兰所说：“我们已经埋葬了这些诉讼

于社会环境日益复杂化．日益要求法律在更全面、广

形式，但它们仍然从坟墓中支配着我们”④，然而令状

泛的社会生活中发生作用。倘若社会没有提出这样和诉讼形式毕竟“已经埋葬了”。从坟墓里支配着的

的要求，政治上的考虑就不过是空中楼阁。

只是法庭上的“我们”。历史比较能够让我们获得更

现代社会程序法与实体法的分离，根本上就在于清醒的认识：早期的“陈述士”们“根本就没有把法律

社会的环境复杂性发展到了一个新的阶段。社会不看作是一种实体规范系统”，他们付出极大精力关注

再按照分割、分层的方式分化，而是发生了功能分化，的只是陈述和答辩的形式和策略，但到19世纪

“遵经济、政治、法律、教育、传媒、宗教各自成为自主运行

循先例原则”确立以后，司法就成为了从判例

中寻找

的系统。这种新的分化方式，在现象层面表现为劳动实体法的实践，而这实际上是实体法与程序法

分离的分工的扩大：现代社会不再像初民社会那样每个家庭开始，更不用说普通法实体规则“重述”的大

量涌现从事相同的一些劳动，也不像传统社会那样由低层人

和实体法制定的层出不穷了。一个法系的发

展固然

群从事劳动，而是社会的不同人群从事不同的劳动，对于它的历史具有路径依赖，但终究逃不过

社会结构

①江平、米健：(罗马法基础)，北京：中固政法大学出版社．1987年，第436—447页。

⑦各种教料书谈到的普通法在固王拓展行政权、逐步消灭封建割据过程中逐步发展的情况更像是比较晚期的事情．巡田法院最初的职能主

要只是代表固王监察地方财政税收状况。[美]s．F．C．密尔松：‘普通法的历史基础)，李显冬等译．北京：中固大百科全书出版社，1999年．第3—

24页。

③江伟、邵明、陈刚：<民事诉权研宄)，北京：法律出版社，2002年，第124页。

④F．W．M且itland，Equity鲫d

theFormsof

Action，Cambfid萨UnivemityPress．1910。P．156．

105万方数据

云南大学学报法学版

的要求，今天，不论美国人还是英国人，都和其他现代和合同，在他不履行时将面对的后果，仅仅因此我能

人一样依据抽象的实体法律作出对他人的行为期待，够预测他最可能的行为，而这是我敢与他签订合同的

而不像霍姆斯和弗兰克所说的那样，按照对法院将作

唯一原因。社会互动的顺利进行和对方是否真的将

出何种具体判决的预测去生活。谷口安平那种明显按照法律规定行动无关，因为现代人在面对陌生人的

受到法律现实主义影响的说法，即实体法律的内容需时候只能做这样的假定，除非他们不准备发生具有法

要在诉讼中加以确定，显然误解了现代社会法律的主律意义的互动。正如卢曼所说：“法律使得人们知道

要功能。①这种看法不是弗兰克所说的什么“现代心哪些预期可以、哪些预期不能得到社会同意成为可

智”，恰恰相反，它是原始人和古代人的心智，他们才

能。如果预期具有这～确定性，人们就能够以更大的

把法律与纠纷解决机制或者诉讼如此紧密地联系在耐心忍受日常生活的失望；至少人们知道不会由于自

一起。如果现代人对于实体法内容的把握真正采取己的错误预期而不被信任。人们能够承受高度不确

弗兰克所谓“律师的视角”，那么现代社会就将完全定的信任甚或不信任，只要人们相信法律。”⑦崩溃，

因为在道德、伦理、宗教、习惯等社会规范要么现代社会程序法与实体法的分离当然会引发负

瓦解要么退缩到局部区域，同时社会行为模式又呈现面的后果，这是由于它们在不同的轨道上发展，并且

空前多样化和几何级数增长的现时代，将再没有什么各自形成自己的统一性。在现代法中，实体法不再是

能够从规范上稳定社会成员间的行为期待。当然，我程序法的附庸，毕竟实体法的内容不再由程序法来确

也并非强调实体法与程序法在普通法系出现了与大定，实体法律关系的裁判可能性也受到程序法较少的

陆法系同样程度的分离，但对于这些具有不同法律实限制；程序法也不可能是实体法的附庸，固然程序法

践史的社会而言，法律独立承担起稳定行为期待的功

是通过司法寻求实体法之实施的必然道路，但实体法

能这一点却是相同的，至少较之分离于程序的实体法的实施不只是甚至不主要是通过司法一途。程序法

律体系主要掌握在法学家阶层手中的古代社会而言，总是出现与具体实体法律规范的衔接难题，根本的原

它现在必须更多地在普通人的日常生活中发生作用。因就在于：两方面的发展都具有牵一发而动全身的体

与原始法、古代法相比，现代社会的法律不再主系性限制。这种自成体系的发展方式有利于各自内

要用于解决具体纠纷这一点已经很清楚了，它的存在

部的复杂性增加，从而更加有利于回应日益增长的社

不是要去具体地“摆平”什么事情，它只是告诉人们会复杂性，换句话说，提高法律与社会事实的共振能

在这件事情上，应当抱怎样的行为预期；它不是要去

力。但与此同时，两个体系之间亲密无间的融洽关系

构建和谐社会的，甚至它还是冲突的始作俑者，比如之丧失也必然成为要付出的代价。再次将程序法与

卢梭、马克思批判的私有产权造就不平等，奥运会期

实体法融为一体的立法模式引发的将是更大的困境，

间车辆单限行规则引起的某些不满，在此法律起到的这种困境将体现为立法上的不统一与司法运作的混

作用恰恰是当纠纷可能发生时顶住社会压力，它自身

乱。恰恰是二者的分离才使得庞大的实体法规范和

则对之置若罔闻。另外，现代法主要发挥一种社会整程序法规范都能够得到不断地有机的发展，程序越是

合功能(固然从这个角度论证实体法与程序法的分

与实体捆绑在一起，就越是丧失其普遍性的程度，进

离也有其说服力)的认识也是成问题的，因为其目标而当新的实体法律问题出现时，又将要求新的具体程

不是压制型社会所意欲达成的行为模式之统一，而是序，没有一个立法机构能够承受这样的巨大压力；这

在于提供预测：我并不真正知道合同对方是否履行合

个道理对于实体法而言也是相同的。

同，法律也没有

向我保证这一点，但我知道依据法律(责任编辑王启梁)

①[日]谷口安平：‘程序的正义与诉讼)，王亚新、刘荣军译，北京：中国政法大学出版社，1996年，第3页。

⑦N．Luhmann，Law船a

Social

System．(t／lttxs．)。ⅪausA．Ziegert．Oxford，New

York：Odord

UmversityPress，p．148．

106

万方数据