代位执行

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论合同法中代位权的四渡赤水观后感 行使要件

摘要：我国《民法通则》没有规定俩的保全制度，只是在最高人

民法院的个别司法解释中有类似债权人代位权的内容。学说上多主张

在我国已有的债务不履行责任制度和债的担保制度之外，还应设立债

的保全制度，从而为债权人提供了更周密而细致的保护。《中华人民

共和国合同法》专门规定了债权人代位权，填补了法律漏洞，意义重

大。

关键词：债的保全代位权构成要件

一、代位权的概念和特征

根据我国《合同法》第七十三条的规定，债权人的代位权的指因

债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人

民法院请求以自己的名义代位行使债务人债权的权利。代位权作为一

种法定的权利，具有如下特征：

第一、代位权针对的是债务人的消极不行使权利的行为，即怠于

行使权利的行为。代位权的行使是为了保护债务人的财产，即旨在对

责任财产采取法律措施予以保护。债权人行使代位权，一般都是在债

权人与债务人之间的债务已经到期的情况下而行使该项权利的，因此，

债权人行使代位权以后，如果没有其他人向债务人主张权利，债权人

可以直接获得该财产。

第二、代位权是债权人向人民法院请求以自己的名义代位行使债

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务人的债权。代位权是债权人向次债务人而不是向债务人提出请求，

这就不同于债权人向债务人以及债务人向次债务人提出的请求。

第三、代位权的行使方式是债权人向人民法院请求。我国《合同

法》第七十三条严格要求债权人行使代位权必须要在法院提起诉讼，

请求人民法院保全其债权，而不能通过诉讼外的请求方式来行使代位

权。这一规定，有利于防止当事人以保全债权为名，采用不正当手段

抢夺债务人的财产，影响社会生活的安定。由于代位权是为了保全债

权而代替债务人行使权利，并不是扣押债务人的财产或就收取的债务

人的财产而优先受偿，因此它也不是诉讼上权利，而是一种实体权利。

第四、债权人的代位权是一种权利而不是义务。也就是说，债权

人仍然可以向债务人及其保证人提出请求，在任何时候都不能因债权

人没有行使代位而认为其具有过错。

二、代位权的行使要件

最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的

解释（一）》（以下简称解释一）第十一条规定：“债权人依照合同法

第七十三条的规定提起代位权诉讼，符合下列条件：（一）债权人对

债务人的债权合法；（二）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造

成损害；（三）债务人的债权已经到期；（四）债务人的债权不是专属

于债务人自身的债权。”这就从法律上明确了代位权的行使要孜然香肠 件，

具有重要意义。

根据解释一第十一条的规定，代位权的行使要件应当由如下几个

方面组成，下面分别阐述：

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1、债权人对债务人的债权合法、确定

所谓债权人对债务人的债权合法，是指债权人与债务人之间必须

有合法的债权债务的存在，如果债权人对债务人不享有合法的债权，

当然代位权不存在合法的基础。如果债权债务关系并不成立，或者具

有无效或可撤销的因素而应当被宣告无效或者可能被撤销，或者债权

债务关系已经被解除，或者债权人和债务人之间的债权是一种自然债

权，则债权人并不应该享有代位权。关于债权人对债务人的债权必须

合法在解释（一）第十一条中得到了确认。违法的债权不受法律的保

护，如果债权人明知自己与债务人之间的债权关系是一种不受法律保

护的非法债权（如因赌博产生的债权债务人等），仍然基于代位权向

次债务人提出请求，这本身是不合法的。

所谓债权必须确定，是指债务人对于债权的存在以及内容并没有

异议，或者该债权已经经过了法院和仲裁机构裁判后所确定的债权。

【1】

我们认为在讨论债权确定时，应该区分债权人和债务人之间的债

的关系以及债务人与次债务人之间的债的关系，前者应当要求债权确

定，后者则不一定要求债权确定。因为在前一种关系中，如果债权不

确定，债权人便向次债务人提出请求，则有可能产生两方面的问题，

一是次债务人可能很难知道债权人与债务人之间的债务情况，而难以

提出抗辩。二是即使债务人加入诉讼并向债权人提出抗辩，如果抗辩

成立并导致债权人不能提出请求，对次债务人也有可能造成损害。因

为在确定债权之前，只涉及到债权人和债务人之间的纠纷，不必使次

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债务人参与诉讼，只有在债权人对债务人的债权确定了以后，因为债

务人怠于行使其自身的债权，债权人才应当向次债务人提出请求。但

是债权人行使代位权并不要求在债务人与次债务人之间的关系中债

的关系必须确定，因为即使他们之间的债的关系并不确定，在债权人

提出请求以后，图119 次债务人也可以主动地提出抗辩。更何况，债务人和

次债务人之间的关系是否确定，对债权人来说也是很难确切了解的，

债权人可能只知道在债务人与次债务人之间存在债的关系，但未必一

定了解债权的具体数额，如果要求其必须在此种债的关系确定之后才

行使代位权，这必然使债权人很难行使代位权。

2、根据解释（一）第十三条：“合同法第七十条规定的‘债务

人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的’，是指债务人不履行

其对债权人的到期债务，又不以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人主

张其享有的具有金钱给付内容的到期债权，致使债权人的到期债权未

能实现”。

值得讨论的是，在最高人民法院的解释中，并没有提到债务人在

其债权到期以后应当及时主张权利的问题，只是提到没有采用诉讼方

式或仲裁方式向其债务人主张其享有的金钱给付内容的到期债权，从

而构成怠于行使权利。严格的说，判断是否构成怠于行使权利。所以

权利行使的及时性也是判断怠于行使的另一个要件。如何理解权利行

使有及时性？我们认为，所谓及时，就是说债务人的债务到期后，债

务人不存在着任何行使权利要求的障碍而不能在合理期限内主张权

利。具体来说，第一，在债务到期以后，债务人不存在着行使权利的

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障碍。他完全有能力由自己或通过其他代理人去行使权利。第二，必

须是在合理期限内，没有及时主张权利。合理期限应当根据交易贯例

等具体判断。第三，债务人在合理期限内怠于行使权利无正当理由。

例如，如果在债务到期以后，次债务人确有正当理由烤箱怎么烤蛋挞 需要迟延履行，

债务人也可以与次债务人达成协议推迟履行。在此情况下，债务人未

能及时主张权利也不构成怠于行使。第四，债务人确因病、出国等原

因不能及时行使债权，并不当然怠于行使，在此情况下，债权人应当

要求债务人委托他人代理其收取债权，如果债务人拒绝委托，则构成

怠于行使。

所谓“对债权人造成损害”，它的结果并不仅仅限于债务人无资

力的这一种情况，而是包括一切使债权人不能依其内容获得满足的任

何情况。具体说来，在不特定债权及金钱债权场合，应以债务人是否

陷于无资力为判断标准；日文速学 而在特定债权及其他与债务人资力无关的债

权的情况下，则以有必要保全债权为必要条件。

3、债权人对债务人享有债权必须到期，债权人才能主张代位权。

债权人撤销权的目的在于保全将来的债务履行，并非请求履行，仅应

注重清偿力之有无，不必问是否到届清偿期，故未届清偿期之债权，

其债权人也可以行使撤销权【2】。

另一方面，代位权针对的是债务人怠于行使权利的行为，此种行

为只是未使债务人的财产增加，但在债权人对债务人债务未到期的情

况下，债权人很难确定债务人是否具有足够的责任资产清偿债务。然

而，撤销权针对的是债务人处分财产的行为，这种行为将直接导致债

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务人的责任财产减少，所以即使在债权人对债务人债务未到期的情况

下，债权人也有足够的理由认为债务人减少其财产的行为会造成其资

不抵债，甚至是逃避债务的一种方法，因此应当允许债权人行使撤销

权。

还要看到，即使在债权人对债务人债务未到期的情况下，债权人

行使撤销权，也不会给债务人造成损害，因为当第三人返还财产以后，

该项财产应当由法院代为保管，等到债权到期以后才能交付给债权人，

所以也不会剥夺债务人的期限利益。

当然，并不是说在任何情况下，债权都必须到期以后，债权人才

能够行使代位权。在特殊情况下，债权人出于保西瓜英文 存债务人权利之目的

也可以在债务未到期时主张代位权。我国台湾学者大多认为，专为保

存债务人权利的行为，如中断时效、申请登记、申报破产债权等，都

可以代位行使，无须在债务人限于迟延【3】。

4、可代位行使的权利必须是非专属于债务人自身的权利，以下

四项权利为专属于债务人自身的权利，不得由债权人代位行使：（1）

非财产性权利。例如，监护权、婚姻撤销权、离婚请求权、非婚生子

女的认领及否认权、婚生子女的否认权等。这些权利的行使虽然间接

地会对债务人的责任财产产生影响，然而此等权利的行使与否全凭权

利人本人的意志，他人也不得代位行使。（2）主要为保护权利人无形

利益的财产权。例如，继承或遗赠的承认或抛弃的权利、抚养请求权，

因生命、健康、名誉、自由等受到侵害而产生的损害赔偿请求权等，

这些权利虽为财产利益而产生的权利，但其行使与否以及行使的范围，

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即如何使之具体化，应依权利人本人的主观判断而定，他人自不得代

位行使。（3）不得让与的权利。主要是指那些基于个人信任关系而发

生的债权或者以特定身份关系为基础的债权，不作为债权等。这些权

利的成立与存续，与权利人人身具有密切联系，因而不得由他人代位

行使。（4）不得扣押的权利，例如，养老金、救济金、抚恤金等。

三、债权人行使代位权后，债务人是否能够任意处分自己的权

利，值得探讨

在日本判例上，债务人在接到债权人行使代位权的通知以后，便

不能够再从事处分发妨碍债权人之代位行使，而且，债务人也不能

够再以另一诉讼请求清偿其债权。

依传统的债权人的代位法理，行使代位权取得的财产应先加入债

务人的责任财产，然后再依债之清偿的规则清偿债权人的债权。这一

规则我们可以称之“入库规则”。学者起草的《合同法》（建议草案）

第七十二条第三款规定：“代位权行使的效果归于债务人。”《合同

法》（草案第四稿）第五十条第二款也曾规定这一规则，即“行使代

位权取得的财产，归债务人后再清偿债权。”然而这一规则也有一个

问题，即对债权人行使代位权的激励不足，详言之，债权人辛辛苦苦

行使代位取得的成果，却由其他的债权人“搭便车”平等受偿，因而

该债权人行使代位权的动机就会打上某种程度的折扣。1997年5月

全国人大常委会印发了《合同法（征求意见稿）》，关于代位权就有意

见认为，“行使代位权取得的财产，归债务人后再清偿债权”的规定

不切实际，建议修改为“扣除债权人的债权份额后再归债务人【4】”。

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从《合同法》第七十三条规定中，无从看出对“入库规则”的采用，

那么在实际操作上应作如何解释呢？我们认为，虽然法律在字面上没

有直接反映出来“入库规则”，但从立法过程中的诸多草案上一直认

为有这一规则：债权人行使的是“代位权”，虽然是以自己的名义，

但代位权本身与代位权的客栈毕竟不是一回事，代位权的客体是归属

于债务人的，故其结果也应归属于债务人。总之，债权人代位权虽是

为了让债权人保全自己的标的物的义务，对此标的物，其他的债权人

也可以申请执行以实现其债权。不过，如果代位受领的标的物与被保

全债权的标的物种类相同，发生抵销适状，则可以由代位债权人主张

适用抵销的规定（《合同法》第九十九条），进而实现了事实上类似于

优先受偿的效果。对此，有的学者称为债权人代位权制度本来的趣旨

（为全体债权人的一般财产的保全）与现实机能（代位债权人的优先

的利益享受）的悖离【5】。另外，由于现实中被告保全的债权与被告

代位行使的权利为金钱债权的情形很多，有的学者甚至于此认为债权

人代位权以共同担保保全为目的之制度趣旨最终沦为空谈【6】。我们

认为，承认代位债权人代登录qq网页版 位权以共同担保保全为合理性，一方面对于

债权人代位权制度中的“免费搭车”问题有所抑制，另一方面可以鼓

励债权人积极行使代位权。上述“入库规则”及“共同担保的保全”

之制度趣旨，实为逻辑推演的结果，然而生活并非因为逻辑，逻辑却

是因为生活；在权利保护问题上，应该受到保护的向来是积极行使权

利的人，而不是懒惰者，代位债权人最先“火中取粟”，纵然没有与

他人分享，亦不悖于公道。法律规范的价值是通过实际运用、解决实

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际问题体现出来的，如果《合同法》的规定不能激励债权人积极行使

代位权，那么债权人更多的则会转向最高人民法院《意见》第三百条，

《合同法》关于代位权的规定便只能停留在纸面上，成为立法者追求

法律体系完善的道具。

在没有抵销的场合，应该由代位债权人与其他债权人平等受偿。

这种场合，债权平等固然是一项原则，但同时也存在着一个实际履行

顺序的问题，如果依债务人任意履行而向代位债权人清偿，或者其他

债权人如果没有及时主张债权，通常代位债权人就会获得满足，实现

债权，对此，其他债权人自不得提出异议；惟于债务人被宣告破产场

合，债权平等原则凸显出来，应由全体债权人按比例受偿。《合同法》

第七十三条关于债权人代位权规定的一个重要目的是要解决现实生

活中大量存在的“三角债”问题，但该规定最终能否实现这一立法目

的，有赖于对它作正确的解释和适用，需要吸收国外判例学说的先进

经验，并借助我们的司法实践以充实法律生命。