我国医疗损害鉴定机制一元模式构建探析

我国医疗损害鉴定机制“一元”模式构建探析

*

石悦 杨小慧

（1.华东政法大学，中国 上海 201620；大连医科大学，辽宁 大连 116044

2. 大连医科大学，辽宁 大连 116044；大连海事大学，辽宁 大连 116023）

摘 要：目前我国医患关系紧张，医疗纠纷案件数量急剧上升，处理医疗争议缓解医患

纠纷十分重要。而医疗损害鉴定结论在医疗侵权纠纷中起到决定性作用，因此医疗损害鉴定

成为处理医疗纠纷的重要环节。为了解决医疗损害鉴定模式的“二元化”特征给处理医疗纠

纷带来的冲突和弊端，对医疗事故技术鉴定和医疗过错司法鉴定机制进行选择性的整理，构

建”一元”医疗损害鉴定机制。其具有两种鉴定机制的优势，同时弥补两种鉴定方式的不足

和避免其在实践中的缺陷。为医疗纠纷案件提供公正和科学的鉴定结论。中立和独立的“一

元”医疗损害鉴定机制，有利于维护医患双方的权利和利益。

关键词：医疗损害鉴定 医疗事故技术鉴定 医疗过错司法鉴定

Discussion about Constructing A Unified Medical dentification

SHI Yue YANG Xiao hui

Absteact: At prent our country the doctor-patient relationship nervous, a

sharp ri in the number of medical disputes, it is very important to deal with

medical dispute and alleviate doctor-patient dispute. The medical damage appraisal

conclusion plays a decisive role in medical tort disputes, therefore medical damage

appraisal become an important link in handling medical disputes. In order to solve

the "duality" characteristics of the medical damage appraisal model for dealing with

medical disputes conflict and abus, integration and of technical appraisal for

medical accidents medical treatment fault judicial authentication mechanism, build

a unified medical damage appraisal mechanism. It has the advantage of the two

mechanisms to identify, at the same time make up for the shortage of the two ways

to identify and avoid the defects in practice. For medical disputes to provide fair

and scientific appraisal conclusion. A neutral and independent a unified medical

damage appraisal mechanism, be helpful for maintaining the rights and interests of

both doctors.

Key words: medical damage appraisal medical malpractice judicial experti

目前，侵权纠纷中法律责任的认定主要根据充足的证据。医疗侵权纠纷案件中的责任认

定主要依据医疗损害鉴定结论，那么医疗损害鉴定结论则成为医疗纠纷处理中的唯一医学依

据，这就使医疗损害鉴定在处理医疗争议中不可或缺。同时，由于目前医疗赔偿金数额巨大，

[1]

医疗纠纷鉴定在当前纠纷解决中的地位变得日益重要。

1.何谓医疗损害鉴定机制“一元”模式

*

12

基金项目：大连市社会科学联合会2013年度立项课题（2012dlskyb056） 四川省医事法研究中心2013年

度立项课题（yf13-y17）

1作者简介：石悦（1973—），女（汉族），黑龙江齐齐哈尔人，法学博士，副教授，华东政法大学博士后

流动站在研，大连医科大学公共卫生学院法学专业主任，研究方向：医事法学、法理学。

2杨小慧（1992—），女（汉族），辽宁省瓦房店人，大连医科大学公共卫生学院2010级法学专业（医事法

律方向）本科生，大连海事大学法学院2014级环境资源保护专业法学硕士在读，研究方向：医事法学，环

境法学

1.1 “一元”医疗损害鉴定机制的概念

“一元”医疗损害鉴定是指统一对医疗侵权纠纷中因医疗机构及其医务人员的故意或过

失而对患者造成身体上或者精神上的损害进行鉴定的活动。“一元”医疗损害鉴定机制是指

由独立的统一鉴定机构、公正的统一鉴定程序、科学的统一鉴定标准、完善的统一鉴定法律

法规之间相互作用、互相配合而形成的一种医疗损害鉴定机制。

1.2 我国医疗损害鉴定机制现状

目前我国医疗损害鉴定机制中由于存在医疗事故技术鉴定和医疗过错司法鉴定，因此在

鉴定方式、鉴定程序、鉴定标准、鉴定适用法律法规方面呈现“二元”特征，因此出现了“二

元”医疗损害鉴定机制的状况。

1.2.1 目前我国“二元”医疗损害鉴定机制现状

目前我国医疗损害鉴定机制中存在”二元“医疗损害鉴定机构，即医疗事故技术鉴定和

医疗过错司法鉴定。

医疗事故技术鉴定，其是指由医学会组织根据卫生行政部门移交或双方当事人的申请，

组织医学专家组对医疗争议中的医疗诊疗行为是否违反医疗法律、医疗临床诊疗规范以及是

否构成医疗事故等专业性问题进行鉴定的活动。

医疗过错司法鉴定，其是指具有鉴定资格的法医运用司法鉴定的知识和技术对委托的医

疗纠纷，按照有关法律规定，做出鉴定人有无医疗损害事实的存在，医疗机构及其医务人员

在医疗诊疗过程中有无过错、有无损害结果以及过错与损害结果之间有无因果关系的事实进

[2]

行鉴定的活动。

医疗事故技术鉴定和医疗过错司法鉴定在启动程序、异议申请程序以及法庭质证程序方

面存在不同。并且两种鉴定遵循的鉴定标准和适用的鉴定方法不同，鉴定结论的证据力以及

追责制度都不一致。同时，两种鉴定赔偿适用法律法规有差异，这样“二元”化的特征，给

目前我国医疗损害鉴定机制在实践中带来诸多矛盾和冲突。但两种鉴定又有着各自的鉴定优

势，若对两种鉴定“取其精华，去其糟粕”构建“一元”医疗损害鉴定机制，则能更好的进

行医疗损害鉴定和处理医疗纠纷。

1.2.2 建立“一元”医疗损害鉴定机制的必要性

1.2.2.1 有利于确保鉴定的公正性与科学性

目前医疗事故技术鉴定由于医学会与卫生行政部门的关系以及医疗事故技术鉴定专家

与医疗机构的关系紧密，不能确保医疗事故技术鉴定的结论公正。医疗过错司法鉴定机构不

隶属于卫生行政管理部门，又独立于医疗机构之外，但其鉴定主体法医并不熟悉医疗临床诊

疗规范，鉴定结论科学性受到质疑。两种鉴定机构有利有弊，因此建立“一元”的医疗损害

鉴定机构，可以确保鉴定结论的公正性和科学性。

1.2.2.2 有利于提高鉴定结论的证据力

医疗事故技术鉴定机制中是鉴定专家集体负责制，缺乏法庭质证环节，那么医疗事故技

术鉴定结论在医疗纠纷审判中的证据证明力明显不足。医疗过错司法鉴定中的鉴定主体是法

医，医疗过错司法鉴定的鉴定结论科学上略差，在审判中的证据采信上也存在不足，因此建

立“一元”医疗损害鉴定机制确保鉴定结论的科学性，可以弥补两种鉴定方式的不足，提高

鉴定结论的证据力。

1.2.2.3 有利于医疗纠纷的处理

鉴定结论对于医疗争议当事人双方的权利义务划分和承担具有决定性作用，当事人双方

都信任的鉴定结论在处理医疗纠纷过程中无疑起到巨大的作用，达到较好的处理效果。完善

的医疗损害鉴定机制能够保证医疗损害鉴定结论的公正和科学，能更好地为缓解医患矛盾做

出重要贡献。

2.构建“一元”医疗损害鉴定机制的原因

表面上看两种鉴定方式的并存是为患者维权增加一种鉴定方式的选择，实际上却带来很

多的矛盾与冲突。医疗纠纷的双方当事人鉴于自己方面的利益考虑，会选择不同的鉴定方式

进行医疗损害鉴定，而两种鉴定方式在很多方面存在着冲突和矛盾。这样，同一个医疗侵权

案件的处理结果有时会有差异，那么当事人双方对鉴定结论不满意时，就会申请另一种鉴定

[3]

来寻求自己满意的鉴定结论，

重复鉴定、多次鉴定并不代表鉴定结论更准确，而只会浪费

社会、司法资源。在实践中，这两中鉴定方式就会带来诸多冲突和弊端。

2.1 鉴定程序的冲突与弊端

两种鉴定在鉴定程序上存在着纵向与横向交错的冲突和弊端。

首先，启动程序上医疗事故技术鉴定是由卫生行政部门依职权或依申请交由相应的医学

会组织鉴定，若当事人双方协商解决需要鉴定的，由双方当事人共同申请鉴定。医疗过错司

法鉴定的启动程序比较宽泛，医疗争议双方当事人都可以申请鉴定。启动程序上的不同在给

予当事人自由选择权的同时也必然带来冲突和弊端。

其次，异议申请程序也存在差异。医疗事故技术鉴定中当事人对首次医疗事故技术鉴定

结论有异议的，可以向有关部门提出再次鉴定的申请。申请再次鉴定的，卫生行政部门交由

相应的医学会组织再次鉴定。而对于医疗过错司法鉴定，当对医疗过错司法鉴定结论不服的，

符合相关情节的可以再次申请司法鉴定机构进行鉴定，所选择的司法鉴定机构应列入司法鉴

定机构名册。医疗事故技术鉴定是纵向的异议申请程序，而医疗过错司法鉴定则是横向的异

议申请程序。这两种鉴定方式在程序上的纵向与横向交错使得医疗纠纷处理中鉴定结论的效

力不同，缺乏统一的规制，不利于医疗纠纷的处理。

2.2 鉴定主体、鉴定角度的冲突与弊端

医疗事故技术鉴定，通过各级医学会分别负责其辖区内医疗纠纷争议当事人申请的医疗

事故技术鉴定，医学会根据医疗争议所涉及的医疗病情从专家库中选择医学专家组成专家鉴

定组，同时也可以邀请法医参加鉴定。医疗过错司法鉴定是由医疗司法鉴定机构中的法医进

行鉴定，也可以会请临床医学专家参加鉴定。虽然都有医学专家和法医参与，但是在两种鉴

定中的地位和其发挥的作用不同。

在医疗事故技术鉴定中，医学专家负责对于医疗行为是否违反临床诊疗规范以及是否构

成医疗事故进行鉴定，而法医学鉴定专家由于医学临床知识以及医学临床实践的缺乏，很难

做出临床上专业的判断。

在医疗过错司法鉴定中主要由法医学鉴定专家进行损害结果以及损害原因与结果之间

关系判断，主要的鉴定主体是法医，由法医在鉴定书上签字负责。其请的临床医学专家不是

主要鉴定人，也不在鉴定书签字。

鉴定主体的不同，鉴定角度的不同，导致同一医患纠纷最终鉴定结果有差异，同时医疗

事故技术鉴定是以医学专家为主体，缺乏法律思维和思辨能力，还会存在亲亲相近的行业保

护倾向。而医疗过错司法鉴是以法医为主体，缺乏临床诊疗规范的经验，还存在不熟悉医学

临床诊疗常规的弊端，这些冲突无疑会给医疗纠纷处理实践带来困难。

2.3 鉴定结论证据力和司法采证的冲突与弊端

两种鉴定方式的鉴定结论证据效力的差异直接影响到医疗争议双方在医疗纠纷中权利

义务的划分。医疗事故技术鉴定出具的鉴定结论主要判断医疗行为是否构成医疗事故，以此

为据进行赔偿。医疗过错司法鉴定结论则对医疗行为在损害结果中的过错程度或过错参与度

[4]

的认定。

人民法院根据医疗过错司法鉴定结论中的过错参与度来判断医疗机构的医疗行为

和患者自身的过错程度，进而判定医疗机构在赔偿数额中的赔偿比例和患者自身承担的比

例。这导致两个鉴定结论的在医疗诉讼审判中作为证据方面的冲突与弊端。

同时在司法采证上也存在差异，医疗事故技术鉴定结论，由专家组集体签字负责，医疗

过错司法由司法鉴定人自己签字负责。在医疗司法采证时必然会出现倾向于医疗过错司法鉴

定结论的现象。并且在法庭质证环节中，当事人不能申请医疗事故技术鉴定专家到庭接受质

询，人民法院也不可以依职权传唤其到庭质证。而对医疗过错司法鉴定结论有疑惑的任意方

当事人可以申请医疗过错司法鉴定人到庭接受质证，医疗过错司法鉴定人也必须到庭接受质

询。正因如此，人民法院在取证上也倾向于医疗过错司法鉴定。可是由于医疗过错司法鉴定

的主体主要是法医，其虽然学习过医学知识并且有丰富的鉴定经验，但缺乏夯实的医学基础

和医学临床实践及其经验，因此鉴定结论的专业性和科学性有待考究。

鉴定结论证据力和司法采证标准的冲突，使得医疗纠纷的最终处理并不一定符合客观事

实，这无疑为医患关系的发展埋下隐患。

2.4 法律适用的冲突与弊端

医疗事故技术鉴定和医疗过错司法鉴定在损害赔偿适用法律法规方面出现“二元化”的

冲突。医疗事故技术鉴定损害赔偿方面主要由《医疗事故处理条例》进行规制，医疗过错司

法鉴定在损害赔偿方面主要适用《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国侵权责任

法》，其规定相应法律责任及其赔偿办法，属于法律。适用法律法规的不一致造成二种鉴定

[5]

方式通常情况下受害患者主张医疗损害赔偿，目标是最小的成本获得赔偿利益的最大化。

因为即使通过医疗事故技术鉴定该损害被鉴定为医疗事故，但按照《医疗事故处理条例》进

[6]

行赔偿的数额远少于构成医疗过错按照《侵权责任法》追究侵权责任的赔偿数额。

所以患

者基于利益的考虑常常会申请医疗过错司法鉴定而不选择医疗事故技术鉴定。而作为另一方

的医疗机构则会考虑专业性问题以及其他客观因素的影响，倾向于申请医疗事故技术鉴定，

请求适用《医疗事故处理条例》进行赔偿，导致两种鉴定方式赔偿方面的法律适用存在冲突

与弊端。

3.“一元”医疗损害鉴定机制的构建

3.1 建立统一的鉴定机构和鉴定程序

统一的鉴定机构实行鉴定机构纵向管理监督制度。上一级鉴定机构对下一级鉴定机构有

监督义务，下级鉴定机构有向上级鉴定机构报告的义务，包括初、中、高三级。初次鉴定由

纠纷发生地的基层鉴定机构进行鉴定，一般应设在市级。对初次鉴定不服的，可以申请纠纷

发生地的中级鉴定机构进行鉴定，一般应设在省级。通过两级鉴定后该医疗争议鉴定终结，

高级鉴定机构只对全国重大疑难的医疗争议进行鉴定以及复核鉴定。对于鉴定的地域冲突，

如两个基层鉴定机构不能确定由谁管辖，可以报共同的上一级鉴定机构进行决定。同时由司

法部门、医疗卫生行政管理部门和人民群众进行辅助监管，维护医疗争议双方当事人的知情

权，更能确保鉴定的公正性和客观性。由于统一的医疗损害鉴定机构是中立的，所以其监督

关系也是公正的，可以获得双方当事人的信任。

鉴定程序的统一包括统一的启动程序、统一的异议申请程序、统一的鉴定标准。医患双

方可以自由申请医疗损害鉴定，法院也可根据案情需要进行委托医疗损害鉴定。鉴定过程中

应当事人申请，可允许当事人在场，并应当事人要求向当事人详细说明临床具体诊疗程序、

医疗损害发生原因以及损害原因与损害结果之间的因果关系。鉴定标准的统一，包括提交的

材料、受理标准、处理时间以及对材料审核的标准的一致。

3.2 整合“一元”医疗损害鉴定机制的鉴定主体

“一元”医疗损害鉴定机制的主体，应包括医学专家、法医以及医法结合型人才三部分。

并对其进行专业资格的认定，授予医事鉴定技术专业职称。由于其专业性、技术性较强，实

行统一的选拔方式和考核办法形成专业队伍，使鉴定主体专业化科学化。同时，可以借鉴德

[7]

国关于鉴定人等级管理办法，将鉴定人进行分级管理。

科学合理的医疗损害鉴定主体才能

保证医疗损害鉴定结论的公正和科学，严格管理的医疗损害鉴定主体可以更好的追究违法进

行医疗损害鉴定的责任，从而更好的维护医疗纠纷争议中双方当事人的权利义务。

3.3 设立有效的法庭质证环节

“一元”医疗损害鉴定的法庭质证应包括鉴定人的出庭质证和鉴定结论的追责。鉴定人

出庭作证要对鉴定程序、鉴定标准、鉴定方法进行介绍，并对医疗损害事实与鉴定结论之间

的关系进行阐述和解释。接受当事人的质询，尽可能还原鉴定专家的鉴定过程和依据。法官

也通过鉴定人的介绍和当事人以及自己的询问形成心证对鉴定结论真实性做出判断。同时也

可以借鉴美国专家证人制度，在对医疗损害鉴定结论的法庭质证环节黄中施行同行评价制

[8]

度。

建立鉴定结论追责制度，鉴定人对鉴定结果负责，在鉴定结论上签字，这对鉴定人形

成一种压力,迫使他们必须要认真、客观、公正和负责的进行鉴定，保证了鉴定结论的公正

和科学。这两种制度一方面保障了当事人双方的知情同意权和询问权，另一方面有利于提高

鉴定结论的证据力，而较高可信度的鉴定结论会增强法院司法审查的权威性和有效性，更好

的处理医疗争议。

3.4 制定统一的法律法规

制定“一元”医疗损害鉴定法律适用依据，整合现有法律法规，通过法律清理，达到立

法目的，形成规范、合理、有效的规制医疗损害鉴定的法律规范，是“一元”医疗损害鉴定

机制的法律保障，使医疗损害鉴定在处理医疗纠纷的实践中有法可依，有章可循，从而达到

[9]

对医疗损害鉴定的约束和对患者方权利义务的维护。

鉴于目前我国“二元”医疗损害鉴定机制的现状所表现的冲突和弊端，构建统一的“一

元”医疗损害鉴定机制，可以更好的为解决医疗争议纠纷案件提供公正、客观、科学的鉴定

结论。其构建是在现有模式下整合两种鉴定机制中的优势程序和制度，改善两种鉴定机制的

不足和缺陷，形成统一的医疗损害鉴定机制。此机制中立和独立于医患双方以及卫生行政部

门，能更好的为医疗争议纠纷的解决服务。鉴定主体的整合，鉴定方法、程序和标准的规范，

[1]

鉴定结论证明力的提高以及鉴定机制的完善，

再加上医疗损害鉴定法律法规的保障，统一

完善的“一元”医疗损害鉴定机制能够更好的为医疗纠纷的处理服务，因此，建立“一元”

医疗损害鉴定机制具有积极意义。

参考文献：

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[2] 邱胜冬，吴军.医疗纠纷司法鉴定法医思维初探[J].法医学杂志,2003（3）：172

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[5] 刘振华.医疗纠纷防范与应诉[M].北京：清华大学出版社2003:26

[6] Elliott Foucar．Negligenceofmedical experts:US legal system is

notconducive[J]．BMJ,2005，(4):1027．

[7] 司法部赴德司法鉴定培训团.德国司法鉴定制度[J].中国司法鉴定,2010（3）：11

[8] 高野陶，吕略钧，陈进清.中美医疗纠纷法律法规及专业规范比较研究[M].南京：

南京大学出版社2003：98