最新苏州大学考研法理学周永坤笔记

苏州大学考研法理学

周永坤笔记

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苏州大学考研 法理学笔记

（周永坤《法理学——全球视野》）

第一章 法学学

（一）法学的研究对象与性质

1、法学的研究对象

法学的研究对象即法学研究些什么或研究的客体问题。古今中外的思想家对

法学的研究对象是“法律”这一点存在高度共识，但在具体的研究对象方面又存

在分歧，特别是在对“法律”这一概念外延的把握上存在差异。

对中国古代学者来说，“法律”就是指国家制定的强制性的规则或命令，或仅

指国家法、制定法，最多包括国家认可的习惯法。

在西方，“法律”这个词从古希腊、古罗马开始就不单单指国家制定的法，它

也包括习惯、正义在内；不单单指一国的法律，而且包括不同国家共同适用的

法律；不单单指国家内的法律，而且指国家间的法律。

与此相关联，不同学派在研究的侧重点方面也存在分歧。

具有价值法学倾向的法学家侧重于寻找法律的最高价值或最高目标，探究法与

道德、法与正义的联系，探究法律的一般原则，探究良法的标准，探究作为法

律之源的自然理性、人性、神的理性等。

具有规范法学倾向的人则认为法学应着重研究实在法，特别是研究国家法的规

范及其结构要素，尤其应当注重对各种法律概念的分析。至于正义问题，那是

法律“应当怎样”的问题，不是法律“是什么”的问题，这当由伦理学去研究。

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具有社会法学倾向的人则主张对社会中“活法”的研究，应当研究法与社会的关

系、发的功能、法的实际效果，研究如何实现司法公正等等。

我认为法学的研究对象是法律，这里的法律是广泛意义上的法律，包括国家制

定法，习惯、正义，同时也包括国际法。

2、法学的性质

法学的性质问题研究法学是一门什么样的学科，把法学称为“法律科学”是“科学

泛化”的产物。法学不属于科学。德国法学家基尔希曼1847年针对概念法学和

历史法学，否定法学的科学性与有用性。

基于这样的表述，从知识分类学的角度出发，法学是规范学科。规范学科追求

善，即公平，正义。

3、法学体系与结构

法学包括理论法学与应用法学。

理论法学包括法理学（法哲学）、法史学、比较法学（含宏观的比较和微观的

比较）；其中法史学包括法思想史与法制度史；法思想史同样包括中国法律思

想史与国外法律思想史；法制度史包括中国法律制度史与国外法律制度史。

应用法学包括国内法学（含宪法学、民法学、刑法学、行政法学、经济法学、

三大诉讼法学和其他边缘学科）、国际法学（含国际公法、国际私法、国际经

济法学）、外国法学（含外国的部门法学，也可将其归入比较法学范围）、超

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法学研究的目的即法学家研究工作的主观目标。从实然的角度看，法学研

究有三大目的，各家的侧重点各有不同。

一是伦理目的，即为了发现或探究法律的一般规则和原则，为公正安排社

会关系及公平解决社会纷争找到合理的交往模式或法律框架。

二是科学目的，即法学研究追求的是发现法律，认识法律本来面目。

三是政治目的，即法学研究为了给统治者的统治出谋划策，或者相反：法

学研究的目的在于证明、揭露法律的毛病从而在政治上否定它。

区分“事实上法学研究的目的”和“法学研究的应然目的”。前者因人而异，因

社会而异，因而良莠不齐。

法学的应然目的是“法学作为公平正义的学问”

改革开放以来，有良知的学者纷纷以马克思主义“人的自由与解放”为法学

研究的根本目的。

2、法学的功能

法学的功能是指法学在现实生活中所起的作用。

中国的法学起码从开始就是政治统治的一部分，是政治统治的工具。在西

方，法学存在于民间，它是众多民间的言说，它是公民社会约束政治统治的工

具。

具体说来，在正常的社会中法学的功能主要有：

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第三、创造和传播法观念，使法思想不断合理化与系统化；

第四、培养法律人才。

（三）法学方法

1、法学方法是法学研究与法律实践的方法

法学研究的方法不仅涉及如何正确认识法律的问题，而且关涉如何正当地

评价法律、公正地践行法律的问题。这样，法学方法就逐渐扩充成为一个知识

体系，它有三个层面：

第一，哲学层面或方法层面的方法。这一层的“法学方法”研究法学方法问

题的一般知识，研究法学方法的本体问题，研究法学研究中自然科学方法和社

会科学方法的异同，研究在追求真、善、美的道路上何种方法是不可取的，研

究方法宽容的哲理等等。

第二，法学理论研究使用的方法，这一层面上的方法包括实证分析和价值

评价两种，以及这两种方法的综合运用或延伸——比较方法。

第三，法律方法即法律实践的方法。“法律方法”是“法学方法”中最重要的内

容。广义的法律方法包括立法的方法、执法的方法、从事法律行为的方法（例

如法律谈判的方法、订立合同的方法等等）、法律文书的书写方法，当然还有

审判的方法。

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②对法行为（法律实践）有规范意义，它是法律人的“道德圣典”和行为手

册，它主要规定哪些行为是不许可的。对于法学研究而言，他规定哪些基本假

设是不许可的。

③评价功能和文明积累功能，法学方法中内涵的现代方法中的反思性，使

非文明的理论与实践得以扬弃，从而提升文明。

④使法律成为一项专门职业；法律方法是法律成为一项专门的职业，它的

进一步社会影响就是法律日益精密，正义日益明确。

⑤它使法律人群体得以形成并获得相对独立性。法律人是一个利益共同

体，他的利益在于法律及其本身的权威，在于对真和善的追求。

⑥为全球法律人之间的认同和构成提供标识与手段。

3、法学研究方法

法学研究方法是法学方法的第二个层面，法学研究方法有实证分析、价值

分析和比较研究三种。

①实证分析方法

实证分析方法是“科学学科”研究的主要方法。实证分析方法的特点有二：

通过对经验事实的观察、分析并以此为依据来建立和检验各种理论，在事实领

域之外，则运用逻辑和纯数学知识。

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二是社会调查的方法。社会调查的方法是社会学研究的主要方法。在法学

中主要指通过对与法律有关的社会事实作调查并进行实证分析作出结论的方

法。

三是历史考察的方法。历史考察的方法是实证分析方法在历史领域的延

伸。

四是经济分析方法。经济分析方法是用经济学的理论和经验方法来阐述法

律领域中的各种争议和问题的方法。

②价值分析方法

价值分析是相对于实证分析而言的方法，实证分析是对法律实在的分析，

而价值分析则是对法律的价值评估。

③比较研究方法

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②尊重事实。这是一切学术研究的基本道德，建立在伪造事实基础上的“学

术”是“伪学术”，它不仅对学术无益，而且有害。尊重事实需要“完全可观的立

场”。

③坚守人的尊严。法学的核心知识是规范学，它研究何为良善的行为规

范，如何贯彻良善的行为和规范。而这一切是为了捍卫与实践人的究极价值:人

的尊严，人的自由与平等。因此，人的究极价值就构成了法的最高价值，是所

有法律规范的最高原则，它是法学研究的价值底线。

（四）法学历史

1、法学产生的条件

法学以法律为研究对象，但并不等于说有了法律就有了法学，只有人们对

法律的认识积累到一定程度，形成了有一定概念和判断组成的知识体系时才产

生了法学。

法学产生的两个条件：

一是认识对象方面的条件：法律发展成广泛复杂的体系；二是认识主体方

面的条件：职业法学家阶层的产生。

2、中国法学的沿革

关于中国古代有无法学这一问题，学者看法不一。有学者主张“无法学

说”，也有学者主张“有法学说”。我持“有法学说”主张。

中国古代法学始于何时？学界有两种学说：西周说和春秋战国说。

中国古代法律成文化、形成体系是在春秋战国之交，在此之前，中国的法

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是可取的。西周时期固然有关于法律的思想与知识，但从现在掌握的资料来

看，它主要是“传说”而非“信使”，很难说已形成系统的法律知识体系。

如果我们同意春秋战国说，则中国法学的历史可分为三个时期：春秋战国

时期、汉代至清代大一统时期、西学东渐和法学再生时期。

1、中国法学思想的演变

春秋战国时期是我国法学产生时期，也是法学思想的多元与繁荣时期——

“百家争鸣”时期。其中儒法道墨有丰富的法律思想。

汉代至清代是我国封建大一统法学形成并最终成为“绝学”的时期，至汉武

帝“罢黜百家，独尊儒术”，开始形成以儒家为主，兼纳法、道各家思想的封建

大一统的儒家法学。随着，专制大一统的局面加上统治者追求统一思想，春秋

战国时期百家争鸣的学术自由与繁荣景况不再，最终形成了以解律为宗旨的“律

学”。

西学东渐与中国法学之再生是中国法学的现代化阶段，法学思想发生了根

本性的变革。

1978年十一届三中全会开启了改革开放的时代，法学成为显学，种种法学

思潮纷纷译介进来，法学研究大兴，形成了多元思想共存的局面。其主要思潮

有两种:一是经过改造的维辛斯基“统治法学”，维辛斯基法学是一个反法治的张

扬暴力的极端工具主义法学。二是与世界接轨的种种更具有学术性的“人的法

学。”

2、中国的法学教育

（一） 中国古代没有专门的法学教育。

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在清末法律传统发生历史性变革的同时，宪政、法治的时代需要使法学成

为显学，法学教育大兴，开创了中国法学教育的新时代。

1949年以后，在前改革开放时代，由于复杂的原因，法学教育受到打击。

1978年改革开放以来，法学教育也迎来了春天。

（二）中国古代法学的根本缺陷

对中国法学思想及法学教育的鸟瞰，我们应当承认，中国古代法学是低水

平的，它存在一些根本性的缺陷。

从内容上看，中国古代法学知识的体系化程度低。概念系统相当不发达，

被包容于政治学、伦理学、哲学之中，甚至成为为君主统治服务之“术”。

从形式上看，中国古代法学始终未能形成系统的法学教育体系，未能形成

独立的法学家阶层。

从精神上看，中国法学的根本缺陷是缺乏批判精神。

主要原因是封建专制制度本身。专制需要暴力、恐怖，法律是一个可有可

无的工具。

3、西方法学的改革

①西方法学思想的演变

古希腊罗马法学是西方法学的产生阶段，也是第一个辉煌的时期。它奠定

了西方法学的基本范式。柏拉图《法律篇》和亚里士多德《雅典政制》和《政

治学》。其中，亚里士多德的法治思想至今难以超越。如果说古罗马人决定了

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古罗马人继承了古希腊人的法思想，并使法学独立出来成为显学。整个古

罗马法学充满了自由主义和个人主义色彩，它发达的民法极其思想是人格独立

与人的自由的保障。

中世纪西方学界是神学的一统天下，法学也不能例外，不过，法学还是有

相当发展的。意大利波伦亚大学法学教育迅速发展。

中世纪后期产生了人文主义思潮，这一思潮本身含有丰富的法观念，并对

后世法思想产生了深远影响。人文主义者重视人的经验、提倡人的尊严、重视

思想的观念到现在都是很有启发的。

17、18世纪西方法学开始步入近现代。在启蒙运动中西方法学逐渐摆脱神

学和专制的束缚，主张自由、平等、人权的古典自然法学派成为时代的骄子。

步入19世纪以后，西方法学思想学派纷呈，进入了更高层次的多元法学时代。

②西方的法学教育

西方教育与东方不同的是，西方教育的主体是社会，不是政府，教育遵守

市场规则，服从市场需求，法学教育也是如此。

西方的法学教育以正义为宗旨，法学院要求学生成为正义的卫士。

第二章 法理学

（一）法理学释义

“法理学”一词在古汉语中未见；在中国二十五史中，法理一词共31见，大

多在汉魏，晋以后难觅。这里的“法理”之“法”是指实在法，甚至仅指刑法。

作为学科名称的中文“法理学”一词从英文jurisprudence译来，意思是“法

律的智慧”。Jurisprudence一词源自拉丁语jurisprudentia。该词至迟在公元

前3世纪末已产生，它由ius（法律、正义、权利）和providere（先见、知

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识、聪明）两词合成，意指有系统的法律知识、法律学问；在更专业的意义上

指法理学或法哲学。

简单说来，法理学的词义是指“法的道理”或“法的理论”。

法理学的定义受到各个不同学派的学术观点的影响。美国的《布莱克法律

词典》的定义具有规范性法学的色彩：法理学是阐述实在法的原则和法律关系

的法律科学。英国法学家沃克在jurisprudence的第二个义项中给法理学所下

的定义是：法理学作为最一般地研究法律的法学分支，是对法律的一般性研

究，着重于考察法律中最普遍、最抽象、最基本的理论问题。美国经济分析法

学大家波斯纳说：“所谓‘法理学’，我指的是关于法律这种社会现象的最基本

的、最一般的、最理论化的分析。法理学所涉及的问题、所使用的视角，大部

分与法律实务者的日常关心相距甚远。它所涉及的问题无法参照或根据常规的

法律文件推理加以解决······法理学的许多问题是跨越原理、时间和民族的界限

的······因此，传统将法理学定义为法律哲学或哲学在法律中的运用，这显然是恰

当的。”英国法学家哈里斯则诙谐地称法理学为“装满各种各样有关法的一般思

辨的大口袋。

我国法理学界通常认为法理学是研究一切法律现象的共性问题或一般问题

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法理学研究对象包括了古今中外的法律及其与法律相关的事物，法理学研

究对象相当宽泛。法理学研究对象的宽泛性取决于法理学的科学性质：它是研

究法的一般理论的科学，即它的研究目标的一般性与普遍性。

2、法理学的功能

法理学的功能即法理学的社会功能，主要有：

①法学学科体系内的指导功能。法理学确立的方法和一般原则对其他法学

分支学科的研究有指导意义。

②促进法律实践理性化的功能。法理学所确立的一般原则和规则对立法具

有指导、规范和评价意义，从而促进立法的科学化与合理化，法理学确立的司

法原则和方法对司法具有指导与规范意义，从而促进司法实践的理性化。

③解决疑难案件的功能。这里所说的疑难案件不是指“事实不清”的疑难案

件，而是指法律上的疑难，法律上的疑难案件有三种情况：法律不清、法律空

缺和法律失误。在法律不清的情况下，法理可以使法律清楚起来；法律空缺的

时候，法理学提供的一般原则和价值可以作为裁判的依据；在特殊情况下，当

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改革开放以来我国法理学的理论体系上有纵向和横向两个体系。

纵向体系以法律发展史为线索，大体上第一部分介绍法的本质特征等一般问

题，而后按法的起源、奴隶制法、封建制法、资本主义法、社会主义法一步步

向下，最后到法的消灭。

横向体系是以法律问题为线索按逻辑展开，通常分法的一般原理、法的其

他社会现象的关系和法的运作三大块。

周永坤老师的《法理学——全球视野》采取按法本身的逻辑为顺序同时照

顾到从具体到抽象的认识逻辑的要求，采用存、本、运、发四大编的体系。即

分法的存在论、本体论、运作论和发展论四编。

（四）法理学发展史P37

1、法理学科的产生

西方早在古希腊、中国则早在春秋战国时期就有丰富的法理思想。

早在17、18世纪，法理学就出现了独立的趋势，黑格尔等人的著作分别出

现了法理学这个词。但是由于当时的自然法学派运用的是非实证的假设和逻辑

演绎的方法，这就使法理学难以脱离哲学、伦理学而独立。

19世纪前期，由于实证科学的发展，法理学中的分析实证主义思潮兴起，

法理学方法遂由假设、演绎方法转向从实证材料出发的归纳方法为主的方法，

从而形成有别于哲学与伦理学的独立内容。随后国际法独立出来，最终法理学

与政治学分家而成为独立的法学分支学科。奥斯丁1832年的《法理学的范围》

是法理学独立的标志。

2、西方法理学的发展

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19世纪西方法理学的三大流派，一是德国的哲理学派；二是德国的历史法

学派；三是分析实证法学派。

20世纪的三大法学流派为：一是自然法学派；二是规范法学派；三是社会

法学派。

3、中国法理学的发展

20世纪30年代中国才有了独立的法理学，不过仍处在译介西方法理学著

作为主阶段。

1949年至今的法理学大致经过了“国家与法权理论”阶段、“法学基础理论”

阶段和“法理学”三个历史时期。

4、当代法理学的发展趋势

第一，司法转向：将法律正义从立法领域扩充到司法领域，研究司法中的

利益衡量问题。

第二，观点融合。三大法学派观点的融合。

第三，研究的全球化趋势。

第一编 法存在论

第三章 法律的渊源与分类

（一）法律的一般渊源

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1、法律渊源释义（sources of law ）

法律渊源是个多义词，法学界通常在四种意义上使用它：

①法律的历史来源或法律的历史传统；

②法律产生的根源，即法律从何而来不同的法律理论为法律找到不同的源

头；

③法律的文件来源，即记载法律规则或原则的法律文件；

④法律的形式渊源。

目前的法律渊源指法律的权威及强制力的来源或法律的存在形态。

2、主要渊源、次要渊源及其相互关系

法律一般渊源分为主要渊源和次要渊源；法律渊源分为主要渊源和次要渊

源是法律发达以后的产物。

法的主要渊源是法源的主题，在诉讼中通常优先适用的法律，包括制定

法、判例法、习惯法三种。

次要法源是附属性的法源，在诉讼中通常居于次要地位。次要法源通常包

括权威的理论和公认的价值。

★主要法源和次要法源的关系

法的主要渊源是法源的主体，在诉讼中通常优先适用的法律，包括制定法、判

例法、习惯法三种。次要法源是附属性的法源，在诉讼中通常居于次要地位。

次要法源通常包括权威的理论和公认的价值。

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次要法源可以纠正主要法源的失误。这主要包括两种情况：一是在发生大规模

法制中断的情况下，主要法源失去权威只能适用次要法源。二是当个别主要法

源的适用将会产生极不公正的结果时，可以适用次要法源以纠正主要法源的失

误。

另外，主要法源和次要法源可以转换。如罗马法理论被转化为制定法——

《法国民法典》和《德国民法典》

3、三种主要法源

主要法源中的制定法、判例法和习惯法的效力关系通常是制定法最高，判

例法次之，习惯法居末，但如果此习惯为宪法习惯则另当别论。

（1）制定法

制定法是有权的机关制定的法律。有权制定法律的机关主要是国家立法机

关，但也不尽然，国际社会有权的机关也制定法律。

制定法的权威直接来自于制定法律的机关的权威。这个权威通常分为三

类：一是神，即人民相信或假设立法权来自超自然的神的力量；二是哲学论

证，从哲学上找到一个非人所能控制的外力，客观的东西；三是从经验上找到

人民主权，认为立法权是治权，来自人民主权。

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判例法是以判例形式出现的法律。判例法的存在与否并不在于是否存在判

例汇编，也不在于司法者在此后的审理中是否从先前地判决中得到帮助或指

导，而在于是否把先例看作一个规范，并且对其后的判决具有拘束力。

★★判例法与制定法的主要区别：

①造法的主体不同，判例法产生于诉讼，是法官造的法；制定法产生于事

前的预设，是立法机关造的法或人们的协定（例如国家协定）造的法。

②造法的过程不同，判例法产生于对某一案件的判决，对于规则的形成似

乎是无意的；而制定法则是人们有意识制定出来适用于一般案件的。

③法律文本的形式不同，判例法的文本是判例书，法律就在判决中；而制

定法文本一般是系统的规范性文件。

④法律适用的思维方式不同，通常认为，判例法适用的过程是从个别到个

别的类比推理过程；而制定法适用的过程则是从一般到个别的演绎推理过程。

不过两者的区别是相对的，主要的区别在于寻找规范的方法不同。制定法

的适用直接查找法律文本中的规范即可，而判例法的适用则要到判决理由中去

总结规范。

（3）习惯法

习惯法是以习惯形式表现出来的法律。

习惯被吸纳为法律或者作为法源被引用的条件①这个习惯必须被长期被遵

守且这个遵守并非来自暴力。②这个习惯是众所周知的且是合理的。③这个习

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权威的理论指著名法学家的解释论著等等。一般来说，我国的法律是权力

型的法律，权威性理论的法律地位较低。1949年后，由于意识形态处于绝对崇

高的地位，法律以外的权威性理论再次成为法律的主人，例如政治家额理论，

它的结果就是审判的意识形态化和审判的随意化。

公认的价值观（或称正义普遍原则、情理）也是法律的次要渊源。在法治

社会，由于法学家地位的崇高，公认的价值观由法学家来阐发，所以公认的价

值观以“公认的法律原理”的形式出现。

（二）当代中国法律渊源

1、当代中国法律渊源

（1）宪法

宪法是我国制定法的首要渊源。与其他法律相比，宪法具有的特征：宪法

具有最高法律效力，是其他法律的立法根据，其他任何法律与宪法冲突无效；

宪法规定的是有关公民基本权利和国家机关权力配置等最重大的法律问题，因

而内容比普通法律重要；宪法的制定和修改的程序要求比普通法严格。

（2）法律

法律是我国仅次于宪法的法源，是国家最高权力机关全国人民代表大会及

其常委会制定的规范性文件。

我国的法律又可以分为两种：基本法律和“基本法律以外的其他法律”。基

本法律是由全国人民代表大会制定和修改、规定和调整社会生活某一方面的根

本性、全面性关系的法律。基本法律以外的其他法律指由全国人大常委会制定

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作为法源的行政法规是指国务院为领导和管理国家各项行政工作，根据宪

法和法律制定的政治、经济、教育、科技、文化、外事等各类法规，其效力低

于法律，高于地方性法规，是国务院行使行政权的表现之一。

（4）军事法规

军事法规指国家最高军事机关——中央军事委员会制定的规范性文件，军

事法规的效力只及于军队内部。

军事法规的合法性渊源有宪法和法律。产生于宪法确定的体制的军事法规

称自主性军事法规，产生于法律授权的军事法规为授权性军事法律。

★（5）地方性法规和自治条例、单行条例（2010年当代中国地方性法律渊源

类型机特点）

（1）概念

自治条例和单行条例是我国民族自治地方的自治机关的人民代表大会制定

的自治性地方法规。制定自治条例和单行条例是自治权的重要组成部分。

（2）特点

自治条例和单行条例与狭义的地方性法规相比又有如下特点：立法依据不

是一般地方政府的权力而是民族地方自治权；立法机关只能是地方自治机关，

而且只能是人大，不包括人大常委会，包括自治区、自治州和自治县三级；它

的内容是民族地方自治事务；立法权限大于一般地方性法规，自治条例和单行

条例可以依据本地方的实际情况，在不违反宪法、法律基本精神的前提下，作

出变通性规定；在制定程序上较严格，自治区的自治条例和单行条例要报全国

人大批准后生效，自治州、自治县的自治条例；

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单行条例报省或自治区人大常委会批准后生效，并报全国人大常委会备案

地方性法规指省、自治区、直辖市人大及其常委会，省、自治区政府所在地的

市和经国务院批准的较大的市的人大及其常委会为执行和实施法律、行政法

规，根据本行政区域的具体情况和实际需要，在法定权限内制定、发布并报全

国人大常委会和国务院备案的规范性文件。

★★经济特区的授权立法：可类比上海自由贸易区立法

i概念 经济特区的授权立法是我国一种特殊的地方性法规，也是我国的一

种法源。经济特区的法律除了全国性法律和一般的地

方性法规以外，还有经授权制定的授权立法。

ii特点 与一般地方性法规相比的不同点在于，它可以与全国性的法律作

出不同的规定，它的立法范围只在经济领域。

iii评价 经济特区的立法是我国由社会主义计划经济向社会主义市场经

济过渡时期采取的试验性立法，有其合理性，在实践中也取得了积极效果。但

是，在同一国家采取不同的经济立法有违公平竞争的要求，同时，在经济高度

自治条例和单行条例是我国民族自治地方的自治机关的人民代表大会制定的自

治性地方法规。

（6）部门规章

部门规章指国务院各部各委员会依据宪法、法律、行政法规，在权限内发

布的命令、指示和规章，在各部委业务管辖范围内生效，其效力低于地方性法

规。

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地方规章指省、自治区、直辖市人民政府经国务院批准的较大的市的人民

政府根据宪法、法律、行政法规、地方性法规制定的地方性规范性文件。名称

有办法、细则、暂行规定等。属“准法源”或“参照性法源”，地方规章和前述部门

规章处于同一层次。

（8）国际条约和国际惯例

国际条约是两个或两个以上国家缔结的规定政治、经济、文化、军事、法

律等方面相互间权利义务关系的协议。其名称为协议、协定、条约、公约等。

国际惯例也是我国的法律渊源。习惯和惯例是两个不同的概念。习惯作为

国际法渊源的强度远胜于惯例。但是不知何原因，我国立法中使用的均是惯例

而非习惯。作为国际法渊源的习惯是“作某种行为的明显的和持续的惯行，而这

种惯性是在这些行动按照国际法为必需的或正当的信念下形成的”。而作为惯例

的惯行却不是在“这些行为按照国际法为必需的或正当的信念下形成的”。

2、制定法以外的法律渊源问题的讨论

（1）判例

目前判例不是中国的法源。

（2）关于习惯的法源地位

无论制定法是否认可习惯为法源，习惯为法源的事实都存在。因为任何制

定法都不可能穷尽一起可能，即制定法有疏漏是不可避免的，当制定法发生疏

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主要法源和次要法源的关系

主要法源和次要法源的关系通常可以分为一般和特别两种情况。在一般情

况下，主要法源具有适用的优先性，只有在无主要法源可资援引的情况下，次

要法源可以适用，即次要法源只起填补主要法源空白的作用。在特殊情况下，

次要法源可以纠正主要法源的失误。这主要包括两种情况：一是在发生大规模

法制中断的情况下，主要法源失去权威只能适用次要法源。二是当个别主要法

源的适用将会产生极不公正的结果时，可以适用次要法源以纠正主要法源的失

误。

另外，主要法源和次要法源可以转换。如罗马法理论被转化为制定法——

《法国民法典》和《德国民法典》

次要法源是附属性的法源，在诉讼中通常处于次要地位。次要法源主要包

括权威的理论和公认的价值。

权威的理论指著名法学家的解释论著等等。一般来说，我国的法律是权力

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由于我国的法学欠发达，法学的独立性程度地下，法学理论的权威性程度

低；由于我国社会历来有崇尚权力、轻视理论的国民意识；由于阶级斗争为纲

的思维长期不承认有公认的价值观，凡此种种造成了学界历来否认权威性理论

和公认公认价值的次要法源的地位。但是，次要法源存在的事实却不因理论上

的否认而不存在。次要法源不仅填补制定法疏漏，而且纠正实在法的失误，是

不可或缺的。在出现制定法疏漏或疑难案件时，或适用制定法将出现严重不公

时，法官事实上那个除了适用习惯外，就是找权威性理论和公认的价值。尽管

我国次要法源显得极不重要，但是适用次要法源的现象是存在的，尤其是在涉

及司法与仲裁活动中。随着我国法学的发展与司法人员理性化、专业化程度的

提高，次要法源的地位将得到改善。

（4）政策

★★★专题一：执政党的政策问题——人治在法律渊源的表现

法治国家的社会实践中，政策在西方司法过程中的影响不大。

中国现实情况：我国实行党政合一，改革开放前执政党的政策和国家的政

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2.作为政策治国的遗存，审判中尝尝会碰到不公开的红头文件、内部纪

要。从立法的角度来看，它们不是法源，但从司法的角度来看，它们是不折不

扣的法律。这些规范作为法源违反了法律的“法性”：公开性、普遍性，它只是

依靠政治权威的强力而事实上得到遵守。

评价：在建国初期有其合理性，但在总体而言，政策成为主要法源和重要

法源都与法治额世界潮流不符。

措施：在法治国家，应当分清制定规则和实施规则两个领域，政策的作用

应当限制在制定规则的领域。在实施规则的领域，政策的作用应降低到最低限

度。且最为重要的是，凡是涉及公民权利贬损的规范，必须具有可诉性。

（5）法律解释的地位

我国的法律解释制度非常特别：一是立法机关和行政机关都有法律解释

权，而且我国的法律解释大部分都超出法律范围，本身是在创造规则，而不是

“复述”规则；二是我国的法律解释主要不是针对个案，而是普遍性行为规则的

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中。我们认为，除非经全国人大或全国人大常委会的特别授权而制定，不具地

方立法权和规章制定权的国家机关的任何文件都不是法源。

（7）社会自治规范问题

社会自治规范指不同地区、社群的公民自行制定的行为准则，例如乡民公

约、村民公约、企业内部规章等等。社会自治规范是公民自我教育和管理的有

效工具。有的学者认为这是准法源，我们认为这些都不是法源。

（8）软法问题

3、特别行政区和台湾地区的法律渊源问题

（1）香港特别行政区法律渊源

①适用于香港特别行政区的全国性法律

适用于香港特别行政区的全国性法律为制定法。一类是适用于香港的全国

性普通法律。另一类是在香港特别行政区生效的全国性特别法律。

②香港特别行政区的自治法律

一是予以保留的香港原有法律；二是香港特别行政区生成的法律。

③国际条约

可分为全国性的法律和香港自治法律两部分。

④国际惯例

有关的国际惯例也是香港特别行政区的法源。香港特别行政确法院适用的

权威性理论和公认的价值观构成香港特别行政区的次要法源。

（2）关于我国台湾地区的法源

现行台湾地区的正式法律渊源有宪法、法律与命令三类。形式上以它的法

规标准法为准，实体上遵守宪法、宪法增修条文厘定的立法权限。

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（三）法的主要分类

1、法的分类及意义

法的分类指依据一定标准将法律分为不同的种类。法的分类是人民从认识

上区别法律存在的形式，从而具有重要的认识意义和实践意义。首先，将法律

区分为不同的类别，有利于人们更清楚、更深刻地认识法律，确立法律的基本

概念，法的分类所提供的基本概念有利于组建法律理论体系。其次，法律的分

类有利于确定不同的调整方式和调整原则。再次，法的分类对法的适用也具有

意义。

2、★★★法的主要分类

（1）国内法、国际法和超国家法

这是按照法律生成和适用的主体、法律适用的范围不同所作的划分。国内

法是指在国内生成并在国内生效的法律。国家法是在国际社会层面上生成的，

在国际范围内生效的法律。超国家法是指超国家的组织生成的法律。

★国际法和超国家法：

从生成形式来看。超国家法是超越国家的组织制定或通过超国家的法院判

决形成的，不是国家为主体签订的条约或承认的。即在法生成过程中，超国家

法的生成起主导作用的是超国家的组织，而在国际法的生成过程中起主导作用

的是国家。

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家集团所及的范围内生效。超国家法生效的范围本身是一个不完全的法域。在

法律全球化的时代，法律的空间效力具有渗透性，法域是相互重叠的.

适用中国家的地位不同：在超国家法适用过程中国家处于被动地位，而国际法

的适用地位为主动地位，除国际强行法外，国际法适用于国家主要基于国家的

自律。

联系：超国家法与国家法两者为统一的法律体系，即在一个超国家集团

中，超国家法是国家法的上位法律，实质是地区性的世界法。

（2）根本法和普通法

这是按照法律的重要性和源流关系作出的划分。根本法是决定国家组织与

公民权利的宪法；普通法是根据宪法而生成的法律。根本法的效力高于普通

法，根本法是普通法效力的来源。在存在超国家法的地方，根本法和普通法的

关系只有在同类法律中有意义，对于不同类的法律来说，根本法不一定优于普

通法。

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这是以法律表现形式为标准作出的划分，通常在英美法系具有意义。成文

法通常指成文宪法、制定法及条约。不成文法包括普通法、有法律约束力的习

惯以及司法判例或法庭连续作出的相似的决定所形成的规则、原则和格言等未

以法令形式公布的那部分法律。

（6）公法和私法

这是依法律部类所作的划分。“公法是有关罗马国家稳定的法，私法是涉及

个人利益的法”。我们认为公法是关于公权力的组织及其对公权力控制的法律。

私法是关于财产关系和人身关系的法律，私法主要调整自然人和私法人之间的

关系，但是也包括国家和国家机关与个人之间的财产关系。

（7）强行法和任意法

这是依据法律效力的强弱对法律所作的划分。强行法指法律规定的事项有

必要切实遵守的效力，无私人意思选择余地的法律。任意法指法律所规定的事

项，私人可以进行选择而不必一定遵守的法律。

（8）普通法和衡平法

在英美法系还有普通法和衡平法的区别，与衡平法相对的普通法指区别于

地方习惯法、12世纪以来通过判例形成的适用于全英格兰的法律。与普通法相

对的衡平法指产生于英国14世纪通过判例而形成的旨在纠正普通法失误的法

律。

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应然法作为高于实在法的价值标准在任何时代都具有进步意义，是法律进

步的精神力量。

第四章 法律体系

（一）法律体系及其历史

1、法律体系释义

按英国法学家沃克的解释，法律体系是指主权者或权力行使者直接或间接

地为一个社会制定的全部法律的总和，亦即某国或某地区的法律总体。日本学

者将法律体系定义为法律规则和其原则基础组成的独特的体系，法律体系是指

严格定义的概念和被某些原则合理化的规则组成的规范性构造，目的是实现预

期的社会控制。

我们将法律体系定义为：法律体系是一国现行法律规则和原则按一定逻辑

顺序组合起来的整体，法律体系的基本构件是法律部门。

2、法律体系的历史发展

把法律当做一个整体的思想在古希腊就存在。中国古代没有法律体系的观

念。

3、法律部门

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划分法律部门的标准定为三个不同的要素：主要是调整对象，其次是调整

手段，最后也要适当考虑规范的数量。

法律部门的划分具有相对性：1.宪法与其他法律部门的界限难以划清。2。

有些法律文件中包含了两个或两个以上法律部门的法律规则和法律原则。

（二）中国现行法律体系

1、中国现行法律体系的特点

中国现行法律体系肇始于1949年，是在彻底废除民国“六法体系”基础上建

立起来的新的法律体系。这个体系在部门法的划分上基本承袭了大陆法系传

统。香港澳门相继回归后，我国的法律体系呈现出其他国家不具备的特点：一

国两制下的“一国两法三法域”，即在一国的前提下，在统一宪法的框架内形成

来了三个各自独立的法域（大陆、香港、澳门），在这三个独立的法域内各有

自己的法律体系。

2、我国现行法律部门划分几个问题的讨论

（1）国际法是否为法律部门之一

据此，我们不主张将国际法单列为一个单独的法律部门，而是按照统一的

划分标准把国际法规则与原则归入不同部门法之中。

（2）民法、商法、经济法三者关系问题

经济法规范较少，成为独立部门过于单薄

（3）婚姻法是否为独立法律部门

我们不把婚姻法单列为独立的法律部门。

（4）军事法的地位问题

按照国际惯例，军事权属于行政权之一。

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3、我国现行主要法律部门

（1）宪法

宪法法律部门简称宪法，宪法部门是我国法律体系中的主导法律部门。宪

法由关于国家机关的组织、职权、相互关系和公民基本权利义务的规则和原则

组成。

（2）民商法

民商法律部门是调整平等主体间的财产关系和人身关系及商事关系的法律

部门，简称民商法。

（3）行政法

行政法是调整国家行政机关在行政管理活动中与公民、法人间的关系以及

对行政权的控制、给行政管理相对人予以救济的法律。

（4）资源环保法

资源环保法律部门是保护自然资源和生态环境的法律部门，简称资源环保

法。

（5）社会法

社会法是调整社会保障社会福利及劳动关系的法律部门，它是为社会中的

弱者、竞争中的失利者及不测事件的受难者提供法律保障的法律。

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诉讼法律部门是规定诉讼程序及参加诉讼的各方权利义务关系的法律部

门，简称诉讼法或诉讼程序法。诉讼法的功能在于确认实体权利义务在具体当

事人中是否存在、排除实体权利义务关系实现的障碍。

第五章 法律效力

（一）、法律效力释义

按约定俗成的定义，法律效力即法律的约束力，是法律存在的方式，没有

效力的法律只是过去的、死亡的法律或想象的法律。效力是法律的生命。

法律效力是指法律规则、法律原则的效力还是包括非规范性文件的效力。

法律效力是指法律的规范效力，是为不特定的人预设的，具体法律文书作

为适用法律的结果当然对当事人有效力，但此种效力并非预设的规范，而是具

体的后果。

法律效力问题主要讨论三个问题：一是法律的效力来源问题；二是法律效

力的适用范围问题；三是不同法律相互间的效力关系问题，即法律的效力等级

或法律位阶问题。

一，法律的效力来源问题：

1 、在自然法学派来看，法律效力来自正义，来自民众的

认可；

2 、社会法学派则认为法律效力来自社会事实，事实上人

们照此办理，则法律有效，否则法律无效；

3、早期规范法学派则认为法律的效力来自主权者的命令；被法律规范的人

原先就有服从主权者命令的义务，所以法律有效力

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4 、现代规范法学派的凯尔森则认为法律效力来自更高的法律，而最高的

法律是一个“ 基本规范” ，它是法律效力的原始力量所在。

我们认为某一时空中法律效力的整体来源是多元的，而且在不同的政治制

度下，效力来源的侧重点有所不同。压制型法的效力主要来自主权者实际上的

强制地位，辅之以民众的习惯的服从；民主的、自治的法律效力实质上来自民

众的认可（通过选举以及人民的制度性安排、民众直接参与立法等形式），来

自普适的价值权威，形式上则来自权力和社会的运行本身。

法律效力与几个相近概念的关系：

★★法律效力与法律实效。

法律实效是法律实际上成为行为规则，即被人们遵守或被有权机关加以适

用和执行，这是一个事实问题。法律效力是法是不是真的存在，即某“规范”应

当不应当得到遵守，这是一个规范性问题。

我们认为法律的效力与实效是两个不同的概念，这两个概念有不同的理论

价值。法律效力用于分析法律的生存领域，法律的结构，而法律实效则用于分

析法律的实施状况。也就是说，法律的效力是一个规范法学视野的概念，而法

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法律效益是法律规范人们行为所付出的代价与法律预设的目标本身及目标

在多大程度上达到这两者之间的比例关系。决定法律效益的主要因素是法律本

身的经济合理性，与法律效力的关系不大。

（二）、法律效力范围

法律效力范围是法律效力所及的时限、界限或领域、对象。

分为：属时（temporal）效力范围，属地（territorial）效力范围，属人

的（personal）效力范围和属事的(material)效力范围。

1、法律的属时效力

法律的属时效力即通常讲的法律在什么时间内生效、有效。法律的属时效

力通常要确定：法律是否已生效、是否失效、是否有追溯力三个问题。

（1）法律的生效

适用法律首先要考虑该法律是否已生效，未生效的法律不得适用。确定法

律生效日期多采用以下方法：

①、法律自身规定自公布之日起生效。许多国家法律规定一定的预知期。

所谓预知期指从法律公布之日到法律信息传到某地公民头脑中所需要的时间，

在确定某地法律的实际生效日期时，必须按这一时间将法律的生效日期后推。

②、法律规定具体的生效时间。

③、以特定事件的发生为标准确定生效时间。

（2）法律的失效

法律的失效指法律失去效力。这里包括两个层面：一是作为法律制度整体

失去效力；二是某一法律失去效力。前者通常发生在政权更迭时。

在一国法律体系内法律依一定程序合法失效的情况通常有：

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①、新法生效，旧法失效；

②、新法宣布废除旧法；

③、通过专门的决定废止法律；

④、法律规定的某一特定事件法，法律失效。

（3）法律的追溯力问题

法律的追溯力即法律溯及既往的效力，是指法律对生效日之前的事件和行为

是否有效力的问题。如有效力，就是有追溯力；如无效力，就是无追溯力。

现在，法律不溯及既往成为公认的法治原则。但是这里的法律指侵害性法律。

授益性法律的追溯力不会对人权构成威胁，所以并不违反这一法治原则。但是

对于这种情况应当慎重，因为溯及既往的法律有损法律的安定性与法律关系的

稳定。

2、法律的空间效力

法律的空间效力或属地夏利即法律效力的空间范围，或法律在多大的空间

范围内有效。法律的空间效力通常有以下几种情况：

（1）域内效力，即法律在本法域内有效力

法域是一个法律制度生效的特殊法律空间。

（2）域内部分地区有效，即法律效力并不及于整个法域，而是只在局部空

间有效。

（3）不同法域的法律效力的相互渗透

一是本法域的法律产生域外效力；二是与此相对应，本法域也会接受某些

域外法律的效力。

（4）国际法的空间效力问题

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国际法的空间效力有两种情况，一是及于订立条约的国家间，是一种“法域

间”的法律；二是在订立条约的国家内生效。

（5）超国家法的空间效力问题

超国家法在超国家集团所及的范围内生效。超国家法生效的范围本身是一

个不完全的法域。

在法律全球化的时代，法律的空间效力具有渗透性，法域是相互重叠的，

绝对的以国家区分法域的时代正成为过去。法律空间范围的扩大以及法律在不

同法域间的“超法域”的适用，会给人际交往带来便利，降低交往的成本。

3、法律的对人效力范围

法律的对人效力范围指法律对什么样的人生效。这里的“人”指法律关系主

体，包括自然人和法人，也包括国际组织和国家。确定法的对人效力的原则通

常有：

（1）属人主义原则

凡是本法指向的人，不论他所处的空间位置，一律适用该法，如不是，则

不论他所处何地均不适用该法。

（2）属地主义

即法律只对主权管辖范围内的人生效，而不问他的国籍；在外国时本国法

律对他不生效，入乡随俗。

（3）保护主义原则

即只要顺害了本国利益，不论行为人的国籍与处所，都适用该国法。

（4）以属地主义为主、以属人主义和保护主义为辅的原则

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①、对我国公民的法律效力。这又可分为两种情况：对中国境内的中国公

民的法律效力和对境外的中国公民的法律效力。

②、中国法律对外国公民的法律效力。这也可分为两种情况：对中国境内

的外国公民的效力和对中国境外的外国公民的效力。对于中国领域内的外国公

民，原则上适用中国法律，即中国法律原则上对位于中国境内的外国公民有效

力。对中国境外的外国公民中国法一般不适用，只有特别规定的才适用。

4、法律的属事效力

法律的属事效力指法律对何种事项具有效力，这是法律效力的重要界限。

（三）、法律效力的竞争与冲突

法律效力的竞争与冲突指不同的法律均对同一时空或人、事有效，从而发

生不协调的情况。

国际法与国内法的竞争与冲突问题——国际法优先原则

不同法域或不同区际的法律效力竞争与冲突问题——冲突规范解决

同一法域内不同法源的冲突问题——建立法律位阶制度。当低位阶法与高

位阶法抵触时，低位阶法无效。在确定位阶制度的同时，在选择法律时还应遵

守三项原则：高位阶法优于低位阶法、特别法优于普通法、新法优

于旧法。

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在同一主权国家的不同法域和地域内的法律竞争和冲突可通过主权者作出

制度安排予以解决。不同主权者控制的不同法域间的冲突通常经过协定冲突规

范予以解决。通常采用的原则有：属人法、物质所在地法、行为地法、法院地

法、国旗国法等等。

3、同一法域内存在不同法源的冲突问题

为解决这一问题，首先必须建立法律位阶制度。在确定位阶制度的同时，

在选择法律时还应遵守三项原则：高位阶法优于低位阶法、特别法优于普通

法、新法优于旧法。

（1）高位阶法优于低位阶法原则

高位阶法优于低位阶法原则，即当高位阶的法与低位阶的法发生冲突时，

优先适用高位阶法。这是设立法律位阶制度的初衷，是保证法律内部和谐的主

要原则。

（2）特别法优于普通法原则

特别法优于普通法原则，指当同一位阶的特别法和普通法产生冲突时，优

先适用特别法。

（3）新法优于旧法原则

新法优于旧法原则，指同一位阶的新旧法律效力发生冲突时，优先适用新

法。

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非暴力反抗是“一种公开的、非暴力的、既是按照良心的又是政治性的对抗

法律的权利”，是在忠诚于法律的边缘范围内“表达对法律的不服从”。

西方公民不服从的思想根源于《圣经》。中世纪的教会倡导良心自由，主

张“同基督教信仰相冲突的法律”在良心上没有约束力，这当是最早的公民不服

从思想。

公民不服从必须符合一定的条件，通常认为它包括：（1）必须是出于良

心，不完全是功利的目的；（2）非暴力（3）公开性（4）自愿接受法律的惩

罚。

公民不服从无疑会对法律秩序构成一定的冲击，但是权衡利弊，这是一项

必要的维护法治的制度。主要理由是：（1）从功利的角度来看，公民不服从有

利于减缓社会张力，促进制度进化；（2）从权力与权利关系的维度来看，一个

不合法的权力侵犯了人的权利，人没有服从的义务；（3）从宪政的角度来看，

恶法违反了宪法，或违反了上位阶的法律，公民不服从正是为了维护宪法；

（4）从人的尊严的角度来看，公民在尊重法律的范围内对违法权力行为的和平

抵制有利于防止暴政，也是人的尊严的直接体现。

当然，公民不服从对现存体制的冲击是客观存在的，如果公民不服从现象

大量产生，则会降低法律的权威，也会影响正常社会秩序。因此，公民不服从

必须有严格的限制，以保障形式法治得到尊重。

（四）法律位阶

1、法律位阶释义

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法律位阶是确立法律效力等级的制度。在一个统一的法律秩序内，高位阶

法律的效力高于低位阶法律的效力。不管人们是否在理论上确立法律位阶这一

概念，一个成熟的法律秩序必然事实上存在法律位阶制度。

确立与维护法律位阶至少有以下意义：

（1）维护宪法的权威，从而维护人民主权。

人民民主是现代民主的基本假设，主权的体现即为立宪行为以及结果宪法。位

阶制度将宪法置于最高地位，是一切法律的效力来源，所有的法律与宪法冲突

无效，这一位阶原则的确立无疑有利于宪法权威的维护，也有利于人民主权的

实现。

如果人民制定的宪法就成了一纸空文。进一步的结论就是：人民成为一个虚

设的摆设，一切违反人名利益与意愿的东西就会借人民的名义行之，民主会成

为专制者的面纱。

（2）对权力的限制与指引作用。首先，是对立法权的限制和指引作用。其

次是对司法权和行政权的限制与指引。

（3）提高法律的统一性、稳定性和确定性程度，维护法律内部秩序的和

谐。

2、我国的法律位阶

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经济特区法规）和规章性文件（含部门规章和地方规章、特区规章）五个等

级。

①宪法

宪法处于法律位阶的最高层级。

②法律

法律是仅次于宪法的最重要的法律。法律的“次高”位阶是现代宪政的基本

要求，是符合现代法治精神的。

③行政法规

行政法规是我国主体法律位阶的第三阶层。

④地方性法规

地方性法规是我国主体法律位阶的第四层级。

⑤作为处于第五层级的规章包括部门规章和地方规章，规章能否作为可以

适用的法律在我国长期不明确，在制定行政诉讼法时曾产生激烈的争论。

⑥非制定法

虽然我国非制定法的作用很小，但事实上习惯以及次要的法源（公认的价

值和权威理论）是我国法律的组成部分，特别是在涉外法律关系方面，它的作

用是不容忽略的。

（2）香港的法律位阶

1997年香港回归以后，我国恢复对香港行使主权。从法理上来说，香港法

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香港的法律位阶可排列如下：《中华人民共和国宪法》、香港基本法、施

行于香港的全国性法律、香港制定法、香港判例法、习惯法和次要的法源七个

层级。

3、有关我国现行法律位阶几个问题的研究

①经济特区法规的效力问题

②地方法规高于部门规章问题

③地方规章与部门规章处于同一层级问题

④关于行政法规是否应当分层的问题

⑤关于法律解释的效力问题

第六章法律关系

（一）法律关系释义

1、法律关系的定义

法律关系是法律存在的方式之一。法律不但以法律文件、规范的形式存

在，而且以人际关系的形式存在。

1949年以前我国学界关于法律关系的定义或直接来自德国，或来自日本；

1949年以后接受了来自苏联的法律关系定义：法律关系是法律在调整人们行为

的过程中形成的社会关系，即法律上的权利义务关系。这一定义有两个特色：

一是强调法律的调整，二是强调权利义务关系，这是一个规范法学的思路。另

一种社会法学的思路：强调法律关系的社会生成性、法律约束性。法律非创造

此种关系，它不过是将自然构成之关系加以规则。

我们认为可将法律关系定义为：法律关系是受法律约束的社会关系。

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法律关系由三大要素构成：法律关系主体、法律关系内容、法律关系客

体。这一理论来自苏联。

2、法律关系的特征

人们通常提到的法律关系的特征有五方面:法律关系是特殊的社会关系，法

律关系是法律建立的（或调整的、规范的）社会关系，法律关系是人们之间的

权利义务关系，法律关系是国家强制力所支持（或保证）的社会关系，法律关

系是思想社会关系等。究其来源，均出自苏联。近年来，人们渐渐将后两者略

而不论。

下面讨论一下法律关系的三个特征：

（1）法律关系是人与人之间的社会关系。

这是法律关系参与者方面的特征。这里要弄清几个问题：①这里讲的“人”

是法律关系的主题，不仅指单个的人，也指人的集合体或“拟制”的人，例如公

司、企业、国家等；②法律关系是人与人之间的关系、不是人与物，更不是物

与物之间的关系。③法律关系是人与人的关系还指法律关系不包括人与想象中

的社会主体的关系，例如人与祖宗的关系、人与上帝的关系等；④法律关系是

具有法律人格的主体间的关系。

（2）法律关系是受法律约束的社会关系。法律关系受法律约束表现在：①

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的特点并不是说其他的社会关系就没有权利义务关系。而是说法律关系必须有

权利、义务才能成立，没有权利、义务的空洞的法律关系是不存在的。

3、法律关系的分类

对法律关系作出如下分类：

1、绝对法律关系和相对法律关系。这是按照权利义务是否特定作出的分

类。绝对法律关系是指权利主体确定、义务主体不确定的法律关系。相对法律

关系指处于特定权利主体与义务主体间的法律关系。这一分法来自罗马法对物

权和债权的分类。

2、平权型法律关系与隶属型法律关系。这是按照法律关系主体间的地位所

作出的分类。平权型法律关系指在平等主体间存在的法律关系。隶属型法律关

系指在存在隶属关系的双方间的法律关系。这里的平权是与隶属相对而言的，

隶属指职务上的上下级关系，行政上的管理者与被管理者的关系。而平权指不

存在此种关系。

3、原生型法律关系和派生型法律关系。。原生型法律关系指源自合法行为

的法律关系。派生型法律关系指因原生型法律关系受损而产生的法律关系，故

又称保护性法律关系、第二性法律关系。

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法律关系的种类可以分为自然人和团体人（或拟制人）两大类，团体人又

可以分为法人和非法人团体。

（1）、自然人

自然人一般指有生命的、有血有肉的人。严格来说，此说并不准确，自然

人应指有生命的、具有法律人格的人。

自然人人格的获得始于出生。

（2）、团体人

团体人是指在法律上被认为具有法律人格能享受权利承担义务的除自然人

以外的任何实体，可以分为法人和非法人团体两大类。

法人，有广义和狭义之分。广义的法人包括行政法人、民法人、国际法人

在内。狭义的法人仅指民事法人——具有民事权利能力和民事行为能力，依法

成立、享有民事权利和承担民事义务与责任的组织。法理学上讨论的作为法律

关系主体的法人是广义的。法人不但参加民事法律关系，而且参加行政法律关

系、劳动法律关系和各种诉讼关系，法人还可成为犯罪主体。

从法律上说，国家是特殊法人。国家作为法人具有双重人格。一方面，国

家是国际法人。国家作为国际法人享有国际法上的权利同时承担国际法上的义

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2、法律关系主体的权利能力

法律关系主体的能力可以分为权利能力和行为能力。

权利能力或称法律人格，指作为法律上的人的资格，即行使权利、承担义

务及责任的能力。权利能力一般分为民事权利能力和政治权利能力，以主体的

性质不同可将权利能力分为公民权利能力和法人权利能力。

自然人的权利能力指自然人行使权利、承担义务和责任的能力。有关自然

人权利能力的法律制度不同时代的法律有不同的规定。

法人的权利能力是法律赋予法人享有权利、承担义务和责任的能力。法人

的权利能力始于法人成立、终止法人终止。法人权利能力的大小及其范围取决

于法人成立的目的、任务。法人的权利能力主要包括：财产、名称、荣誉、商

标、诉讼等方面。

3、法律关系主体的行为能力

行为能力是法律规定的法律关系参加者能够以自己的意志、通过自己的行

为取得和行使权利、承担和履行义务及责任的能力。行为能力包括积极行为能

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（1）有行为能力，即有完全的行为能力，指自然人能完全依自己的意志，

并以自己的行为取得权利、履行义务和承担责任。法律通常规定，智力健全的

成年人具有完全的行为能力。

（2）限制行为能力，即有部分的或受限制的行为能力，指只在某些场合或

事项上可以自己的意志并通过自己的行为享受权利、履行义务、承担责任，在

某些场合或事项上则不能。这通常指有一定智力和体力的人。

（3）无行为能力，即不具备行为能力，指公民不能以自己的意志通过自己

的行为享受权利、履行义务、承担责任。通常指智力和体力未达最低要求的公

民。

限制行为能力人从事的“无能力从事”的民事活动，无行为能力人从事的民

事活动，均为无效民事行为，不产生预期的法律后果。

自然人的消极行为能力制度较为复杂。自然人的消极行为能力通常包括承

担民事义务和责任、行政义务和责任、刑事责任的能力。自然人民事方面的消

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是行为能力的基础，没有权利能力，也无行为能力。再次，目的不同。权利能

力制度是为限制或赋予主体以权利，而行为能力的设置确实为了保障弱者的权

利。

（三）法律关系客体

1、法律关系客体的概念

法律关系客体是法律关系的要素之一，是指法律关系主体的权利和义务所

指向的对象，也称权利客体或权义客体。

2、法律关系客体的种类

三要素说认为法律关系客体有物、精神财富和行为。

将法律关系客体归结为如下三大类：

（1）财产

财产的法律形态便是财产权，对财产权的合法取得、保有以及财产权的安

全流转即构成民事法律关系的内容——民事权利义务关系，所以民事法律关系

的客体自然离不开财产，财产是最古老、最常见的法律关系客体，财产当然也

是其他法律关系的客体。作为法律关系客体的财产可以分为物和非物质财富两

大类。

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非物质财富也称精神财富，指智力活动所取得的成果，在科技文化领域内

创造的产品。法律对这些精神财富加以保护称为发明权、发现权、专利权、著

作权。

（2）非财产利益

民法法律关系的客体是财产与人身。整个法律所保障、调整的利益要广泛

得多，首先是各种无财富价值的利益。现代社会，这种利益可以分为三个层

次：一是全人类的总体利益，这就是人类的和平与进步、发展。这是与基本人

权有关的法律关系的客体。二是国家层面上的利益。三是个体的非财富利益。

（3）行为

行为是法律关系客体之一，是法律关系主体支配发生的任何事件，可以分

为积极的作为和消极的不作为。

作为法律关系客体的行为包括作为和不作为。

（四）法律关系的产生、变更和消灭

法律关系的产生、变更和消灭是从动态角度对法律关系的认识，这一动态

过程是法律关系的生命过程与存在方式。法律关系的产生指主体间形成法律上

的权利义务关系，法律关系的变更指法律关系诸要素的变化，法律关系的消灭

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着由于它的存在，主体间便建立、变更或消灭了一定的关系。法律事实与法律

关系联系方式有两种：一是肯定的方式，即某法律事实的存在引起法律关系的

生命运动过程；二是否定的方式，指某法律事实的存在阻止某法律关系的产

生。

从法理学角度主要可对法律事实作两种分类：以意志为标准的分类和以事

实存在形态为标准的分类。

2、法律事件和法律行为

以法律事实与主观意志的关系为标准可将法律事实分为法律事件和法律行

为。法律事件指与人的意志无关的客观事件，由于这种事件的发生，有关当事

人就取得了一定的权利、承担一定的义务、责任，或丧失权利、解除义务。客

观事件纷繁无比，只有能引起法律关系运动的客观事件才是法律事件。

法律行为指能够引起法律关系产生、变更和消灭的人的意识的活动，包括

作为和不作为。法律行为可以使单方的（赠与、判决）、双方的（订合同），

也可以多方的（多方联营、建立社团）。

3、肯定的法律事实和否定的法律事实

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肯定的法律事实对法律关系存在过程的正面影响力取决于它的存在，而否

定的法律事实对法律关系存在过程的影响力正面取决于它的“不存在”。

七、法律作用

（一）法律作用概述

1、法律作用的定义及其分类

法的作用即法的效用，是法满足人的某种需要或对社会的影响。

就法的作用与法的功能来说，两者只是观察者的视野不同而已：法的作用

是将法看作是与其他社会现象相独立的现象，研究法与其他社会社会现象之间

的互动关系；法的功能是将法看作时社会的一个要素，从社会整体的视野来观

察法这个社会要素对社会本身的意义，两者实为一物。因此，我们将法的作用

和法的功能看作同一概念的不同用语。

法的作用可按不同的标准进行分类。

2、法律作用百家言

法律作用集中讨论两个方面的问题：一是法律是谁手中的工具，二是法律

满足什么样的需要。回答这两个问题其实又有两个不同的进路或两个不同的问

题域：实然的问题和应然的问题。这样，这两个问题可以这样问：第一，法律

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关于法律服务的主体即法律是谁手中的工具问题，学界分为两大派：（1）

法律是部分人手中的工具，法律是帝王手中的工具或统治者手中的工具。（2）

法律是全体社会成员手中的工具。西方从古到今就有法律是促进人类文明进步

的工具的理论。这只是事实层面的问题。

关于法满足何种需要问题也是人言人殊，主要有：（1）定纷止争说。法用

来规定等级名分和制止纷争。（2）禁奸之乱说。（3）规范说。法的作用在于

为人们的行为提供规范。（4）功利说。西方许多学者以功利立论。

与此相关的一个问题是：法律究竟用来维护社会利益还是个人权利？这里

有两种极端的学说：（1）自由主义论，即法律的唯一作用在于维护个人自由和

权利，这些学者不否认社会利益，但是认为社会利益即个人利益之总和，除了

个人利益以外没有所谓社会利益，即所谓社会利益是虚幻的。（2）社会利益

说，法律只维护社会利益，个人利益服从社会利益。在这种学说中，社会与国

家的观念常相混淆，认为国家即社会，所以其实质为法律国家主义。

在上述两种学说之间，存在许多中间学说，这些学说往往力图使个人利益

和社会利益实现均衡，法律要维护个人利益，也要维护社会利益，我们认为此

说较妥。

法的作用理论之所以存在很大分歧，除了各种学派研究的侧重点，研究方

法有所不同以外，最重要的原因是由于其背后起主导作用的两种决然对立的法

工具理念：主客体法理念和主体际法理念。

主客体法理念将法律看成是主体创造出来解决主客体关系的工具，是达到

主体目的与实现主体利益的工具。此种工具理念将人分为“造法的人”和“‘被’法的

人”两类：第一类人是法律的主人，法律代表他的意志和利益；第二类人只是法

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律处置的客体。主客体法观念对于揭露与批判法律中的不平等及其他不合理成

分有其积极意义，不过它的结果不是对法律的渐进的改造或改革，而是革命。

主体际法理念将法律看作是主体间合理交往、和平解决纠纷的合意或技

术。在法是人造的达到人的目的这个意义上，法律也是工具，但是这里的工具

是与主客体的工具论截然对立的。在此种法工具理念里，法是“人”这个“类”存在

物达到自身自由与解放的工具，法是所有人的，法不是或至少不应当是部分人

手中的工具。主体际法工具理念作为对实在法描述的理论有其不足的一面——

它可能使人对法律产生盲目的认同，而缺少批判与审视的目光；作为评价与指

导法律实践的理论，它会带来对法律的渐进式的改造。

3、法律作用的两重性问题

法律作用的两重性指法律实际作用的两种倾向或后果：积极作用、消极作

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准要合理得多。但是，许多法律是无法与生产力挂钩的。而且，人类还绝不单

纯是物质意义上的人，人还有人格、精神意义上的存在，法律尤其要维护人的

精神意义上的存在。如此看来，则生产力标准不能作为评价法律作用的唯一标

准是显然的。我们认为，评价法律作用的标准应当是人的自由，是社会文明程

度的提高，其可识别的标志是权利保障程度。

4、法律控制地位的演进

社会进步的重要表现就是权力主体任意作用的降低和法律作用的提高。从

法律来到人间至今，法律的控制地位经历了三个阶段。

（1）从属阶段

在这一阶段法律从属于宗教、道德，或从属于暴力。在原始法阶段，法律

与宗教、道德难以分离，法律常常成为宗教和道德的工具。在国家法产生的早

期，法律常常成为政治权力的附属物，成为统治者手中的统治工具。

（2）独立阶段

独立阶段，即法律成为独立的规范体系的阶段，法律趋于成熟，形式化程

度提高，成为独立的控制手段。此时的法律以成文法为主。

（3）法治国阶段

法治国阶段是法律取得至上地位、立于社会控制系统之首的阶段。它不但

独立于宗教、道德，更重要的是战胜了政治权力。

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法律的规范作用指法律对人们的行为加以规范、指导、划一的作用，或因

法律的规范性而具有的作用。

一般认为法律的规范作用包括指引作用、评价作用、教育作用、预测作

用、强制作用。

（1）指引作用。指引作用指法律作为社会规范，指引人们选择行为的内容

及其方式的作用。

法律指引的方式有两种，第一种是确定性指引，这是通过规定可能行为的

不良后果，要求人们必为某种行为或抑制某种行为，内容是确定的。即通过设

定义务或职权的方式予以指引。第二种是选择性指引，指法律规定可以选择的

行为方式，可能行为的有利后果，由行为人自主选择对自己有利的行为方式，

此即通过授予权利的方式予以指引。

（2）预测作用。预测作用指法律有预知行为的可能结果的作用。

这种预测一般包括：①某种行为在法律上能否成立的预测；②关于对方可

能反应的预测；③对法官可能判决的预测。

法律的预测作用是建立在法律的可预测性之上的。法律的可预测性是指法

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（5）强制作用。强制作用指法律以物质暴力制止恶行、强制行为，并迫使

不法行为人作出赔偿、补偿或予以惩罚以维护法律秩序的作用。

法律的强制作用通常包括：①强制社会主体作出某行为或抑制某行为。②

强令对他人或社会遭受的损失予以赔偿或补偿。③对违法者予以制裁。

2、法律的社会作用

法律的社会作用是对于法律的规范作用而言的，指法律对社会和人的行为

的实际影响。

国内法学界通常以法律社会作用的领域将社会作用分为社会、政治、经

济、文化四个方面。我们侧重从法律满足的主体的角度对法的社会作用进行分

析，这样可将法的作用分为法对社会整体的作用、法对社会集团的作用、法对

个人的作用，这三者相互联系但具有相对独立的内容。

（1）管理公共事务。现代法律对社会整体起着前所未有的重要作用，其任

务主要包括：①维护社会整体利益和公共生活秩序；②对经济和社会整体发展

予以规划和指引；③对经济和技术发展带来的不良后果予以控制；④对不测事

件的受难者予以救济和各种形式的社会保险。

（2）阶级性作用。我们认识法律的阶级性作用应当注意：①阶级性作用只

与法律发展的一定的历史阶段相联系，长达数千年的原始法和无阶级社会的法

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法律的规范作用与社会作用不是一个层面上的问题，法律的规范作用是指

对法律作用的方式而言，法律的社会作用是指法律发生作用的对象。法律的规

范作用是中性的，只要有法律，它就有规范作用，法律的规范作用是法存在的

方式，也是法律社会作用实现的方式。法律的社会作用则要受到规范作用的评

价。第一，法律的社会作用只有通过规范作用才能实现，这是由法律的特性所

产生的，具有必然性。第二，法律的社会作用只有通过规范作用才具有正当

性，这同样基于法律的规范性。

（三）法律作用的限度

法律作用的主要限制有以下五个方面。

一、法律仅能涉及人的外部行为，而不能涉及人的思想

法社会学家们强调强制干涉思想的无效性，因为人的思想只有表达出来才

与社会有关，才是社会行为，才受制于社会。

二、利益相互冲突，使法律不能保护所有利益

三、法律的精神属性产生的限制

四、法律救济程序启动的 被动性导致的限制

五、法律难以扭转惯常行为方式

八、法律与社会

“法律与社会”是一个关系性命题，主要的研究进路有：（1）因果关系维

度，这是一种“科学”的描述方法，解决关系“事实上怎样”；（2）功能关系进

路，即法与其他社会现象在功能关系的建构；（3）法经济分析，分析法的经济

成本与经济效益问题；（4）司法中的利益衡量进路，研究利益衡量在法律衡量

中的意义及限度问题。

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（一）法律与经济

1、经济概念辩证

“法律与经济”命题中的经济指经济总体，或经济基础。

2、法律与经济的互动关系

经济与法的关系在学术界主要有三种观点：一是否定法与经济的关系；二

是认为法律创设了经济关系、改变经济关系；三是用经济关系说明法律，或经

济决定法律。

否定经济与法律关系的观念是人类早期思想。用单线式的决定、被决定方

式解释法律与经济的关系也违反社会整体联系的实际，因此也已被大多数法学

家所抛弃。

经济对法的作用主要表现在以下方面：（1）法律的产生是经济发展到一定

阶段的产物。（2）部分法律的内容是由经济决定的，部分法律的内容是受经济

发展阶段影响的。（3）法律的发展受经济发展的影响。应当注意的是，法对经

济的作用是在大尺度的历史时段上讲的，短期的经济量地增长并不能导致法的

进步。

法律对经济的作用通常表现为如下方面：（1）对产权制度、经济组织规则

和经济纠纷的解决规则等经济运行的基本规范加以确认，从而在整体上影响经

济运行。（2）对经济利益作出调整、分配，从而影响经济发展。（3）为经济

的健康发展提供规范基础。（4）为经济发展提供稳定的社会环境。

在我国经济体制改革中，法律对经济体制改革的促进作用主要是：（1）为

经济体制改革创造必要的社会条件；（2）确认经济体制改革的成果，加以推

广，将局部地区经济改革的成果加以规范化、法律化，使之成为新体制的组成

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部分；（3）用法律创设新的经济关系，完善市场经济规范，深化经济体制改

革；（4）抑制人治对体制改革的冲击，防止新的“大跃进”式的经济调整。

3、法与生产力

生产力是经济的首要要素，法与生产力的关系是法与经济关系的一部分，

因为国人重生产力的发展，所以将法与生产力单独予以研究。

（1）生产力对法律的作用

生产力对法的直接作用，在国内法方面，第一，法律的总体式样、总体精

神是由生产力发展水平直接决定的。第二，生产力的法律导致产生新的法律部

门。第三，生产力的发展导致法规内容的变化。第四，全球生产力的提高和工

业化程度的提高，导致全球法律的趋同甚至法律的全球化。

在国际法方面，生产力的直接作用也很明显。第一，国际法本身是生产力

提高到一定程度的产物。第二，国际法的许多部门规范与生产力水平有关。第

三，生产力的发展导致国际法权威的提高。

（2）法律对生产力的作用

现代法律至少在三方面保护、促进生产力的发展：第一，培养合格的劳动

者和高质量的科学技术人员，保护劳动者。这方面的现代立法主要是教育法和

劳动保护法。第二，保护自然资源和生态环境。第三，惩治违法行为，维持良

好的生产秩序和生活秩序。

4、法与科技

作为生产力要素的科技指自然科学与技术。

（1）科技对法的作用

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①科学技术对法的直接作用

科学技术对法律的直接作用指科学对法律的物质影响，即科学技术本身对

法律的内容，对立法、执法、司法过程的作用，可以分为三个方面。第一，科

学技术的发展不断提出新的法律问题，丰富与改变了立法。第二，科学技术大

大丰富了法律的内容。第三，科学技术导致法律内容的更新。第四，科技对行

使权利的方式也产生了影响。

②科学技术对法律的间接作用

科学技术对法律的间接作用指科学技术通过对法律意识、法律方法方面的

影响而间接作用于法律。第一，科学技术对法律意识的影响。第二，科学技术

对法律方法论的影响。

（2）法律对科技的作用

现代立法在下述几方面促进科学技术的发展。第一，法律为科学技术的进

步创造了良好的社会环境。第二，法律用立法手段促进科学技术进步。其一，

法律用立法保障科学技术经费来源、确定科学技术方针，政策，甚至国家组织

重大科技攻关。其二，制定科学法规定科研机构的设置、组织原则、科研原则

的法律地位、权限、职能和活动方式。其三，保护和鼓励发明创造，维护科研

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当今世界上流行的国家观念主要有五类：（1）工具说；（2）制度论；

（3）有机体论；（4）工团国家说；（5）人民即国家说。

我们认为国家是一种高度发达的政治制度。从法学上说，国家作为政治制

度有两个指向，一是指特定时空中人的特殊组合体，此种组合体有资格成为国

际社会的一员。这种意义上的国家的法律表现即国际法律人格。二是指这种特

定人的组合体中的特殊组织：公权力组织系统，即通常所说的国家机器。

关于国家与法律的关系，我们强调以下三点：

（1）国家与法律发展的一定阶段相联系。法律的产生远早于国家，法律的

寿命也远长于国家。

（2）国家的产生与法律的发达有关。完全凭任意统治的人类组织不是国

家，国家机关的组织离不开法律，国家职能的实现离不开法律，即使在最专制

的国家，官吏也不能完全无法律的统治他的臣民。

（3）在国家法阶段，法律与国家不可分离。国家是法律生成的主要力量，

在法的执行和司法中国家成为主导性力量。

现代国家作为国内事务管理人应当承担的义务和责任有道德上、政治上和

法律上的，主要包括：（1）保障公民权利、义务之实现，维护社会秩序，促进

文明。（2）在民事关系中履行民事义务。承担国家侵权行为的后果。

现代国家作为国际法人、国际社会一员应承担的国际法责任和道义责任主

要有：（1）尊重他国的义务，不得干涉内政，更不得发动侵略战争；（2）维

护国际和平；（3）作为法人履行对他国和他国公民的民事义务；（4）在国内

立法中体现国际法公认的法律原则和本国承认、签订的国际公约、条约；（5）

信守诺言，承担国际不法行为的责任。

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2、法律与民主

《简明不列颠百科全书》中现代民主的形式有四种：（1）由全体公民按多

数裁决程序直接行使政治决定权的政府形式，即直接民主；（2）公民通过由他

们选举并向他们负责的代表行使政治决定权的形式，即代议制民主；（3）在以

保障全体公民享有某些个人或集体权利为目的的宪法约束范围内，行使多数人

权力的政府形式，即自由民主或立宪民主（4）任何一种旨在缩小社会经济差别

的政治或社会体制，即社会民主或经济民主。

布莱克法律词典从法学角度给民主下定义：民主是与君主制、独裁制、寡

头制相区分的，由全体自由公民直接或经由其代表制度间接执掌和行使最高权

力的政府形式。

我们给民主以如下界定：民主是与专制相对立的、人民直接或经由其代表

执掌和行使最高权力的政治制度，民主的主要内容是：选举产生公职人员、多

数裁决规则、保护少数、公民的基本权利和自由、法治。

法律与民主存在以下关系：

首先，民主只能是法律下的民主。

其次，法律与民主的联系不是必然的。法律可以是民主的法律，也可以使

专制的法律，民主的法律不但保障民主、促进民主，其部分内容还是民主的内

容；专制的法律则是民主的大敌。

（三）法律与道德

1、道德与道德相对主义

在传统法理学中，将道德的流变性和差异性绝对化，典型的表述为：社会

出现了私有制，有了阶级压迫，原始社会统一的道德也就分为剥夺阶级和被剥

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夺阶级的不同道德，剥夺阶级的道德同被剥夺阶级的道德“截然相反”，这种道

德相对主义是极其错误的。

2、法律与道德之异同

在道德与法律分化以后，道德与法律具有的主要不同之点是：

（1）形成的方式不同。道德观念和规范是人类长期社会生活中自发形成

的，具有“自然”的色彩，而法律除了习惯法以外，主要以制度、司法审判的方

式形成，更具“人定”的色彩。

（2）表现形式不同。道德以风尚、习惯、舆论甚至看不见、摸不着的内心

信念的形式存在；法律则以制定法、判例法、条约等形式存在。

（3）适用的范围不完全相同。在法律发达的社会里、法律与道德的适用范

围有所分工，这主要表现在：法律只能管束人的外表行为而道德则既要管束行

为又要干涉内心世界；有些法律管束的范围无所谓道德问题，有些道德问日是

法律不应涉及的。

（4）保证实现的力量不同。大部分法律以物质强制力作为实现的保证，保

证道德实现的力量是社会舆论和内心信念。

法律与道德的共同点：在正常的社会里，法律与道德维护的价值基本相

同；法律与道德的实现都离不开民众的认同；法律与道德的实现都离不开民众

的认同；法律和道德两者可以相互转换。

3、法律与道德的一般关系

在法律与道德关系研究上，主要有三种看法：（1）一元论。认为法律是道

德的化身，法即正义，持此学说者为古今具有价值法倾向的学者，最典型的就

是各个历史阶段的自然法学派。（2）二元论。法律是法律，道德是道德，最典

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型的是奥斯丁的“恶法亦法”思想。（3）折衷说。法律与道德有联系，但没有必

然的联系。

在功能关系上，两者通常有相互促进作用。（1）道德对法律的促进作用。

道德确立的基本价值是立法的向导，道德是法律正常运转的社会和心理基础，

执法、守法都离不开道德。（2）法律对道德的促进作用。这主要通过两种途

径：用立法手段推进一定道德的普及，通过法律实施惩治严重的非道德行为以

弘扬道德原则。

4、立法的道德限制

立法的道德限制可以在两个意义上讨论。一是在必然的意义上，任何立法

者都受制于一定的道德观，他们的立法行为不可能完全超越道德制约，同时严

重非道德的立法只能是纸上的，它必然受到社会道德的抵制。二是在应然的意

义上，遵守基本道德原则是立法者的义务。同时立法者使用法律手段应当受道

德限制。这里只讨论第二个问题。

（1）立法不应违背基本道德原则

当代，对立法者的道德限制从实体进一步扩大到程序方面。

（2）立法推进道德的限度

立法可以推进道德，但是立法推进道德应有限度。

5、守法的道德义务

（四）法律与宗教

1、宗教释义

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宗教是通过对超自然的神灵的崇拜以期使人的灵魂得到救赎的社会现象。

宗教包括宗教教义、宗教礼仪、教会组织等要素，宗教几乎是与社会同在的现

象。

2、宗教对法的双重作用

（1）宗教对法律的促进作用

①宗教对立法的推动作用。许多宗教教义表达了人类的一般价值追求，这

些追求部分被法律吸收，成为法律的一部分。

②宗教影响司法过程。首先，在宗教作为国教或政教合一的地方，宗教法

庭直接掌握部分司法权。其次，宗教信仰有助于简化审判程序，例如，宣誓作

为证词，神判等。再次，宗教宣扬的公正观念、诚实观念、容忍、爱心等对司

法也有影响，宗教容忍观有利于减少诉讼。

③宗教提高了守法自觉性。首先，宗教提倡的与人为善，容忍精神等，使

公民习惯于循规蹈矩，不为损害他人和社会的行为。其次，宗教对超自然的崇

拜，各种祭祀仪式等，均使法律蒙上神秘的超自然的色彩，增加了法律的心理

威慑力和感召力。

（2）宗教对法律的阻滞作用

宗教对法律的阻滞作用主要表现在立法和法律的运作两方面。首先，宗教

因其固有的保守性，通常成为法律进化的严重阻力。其次，某些宗教会妨碍司

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教，在诸多宗教中不得厚此薄彼。（2）宣传宗教教义的自由和组织宗教组织的

自由。宗教的主要成分是教义，教义不能传播也不成其为宗教，所以宣传宗教

教义应有自由。宗教必有组织形式，所以宗教自由理应包括组建宗教组织的自

由。（3）举行宗教仪式的自由。这类仪式包括公开或秘密集会、做礼拜、忏

悔、举办宗教慈善事业等。

宗教自由的义务人主要是国家，国家承担的义务主要是消极的不作为义

务，当然也有作为义务。不作为义务主要是：国家不得设立宗教，不得有侵犯

宗教自由的行为（包括制定侵犯宗教自由的立法），不得在诸宗教中厚此薄彼

等等。

宗教信仰自由起码应受到四方面的限制：（1）公民行使宗教信仰自由权不

得妨碍其他公民行使相同的权利；（2）不得利用宗教侵犯他人财产或人身；

（3）不得侵犯公共秩序；（4）不得利用宗教信仰干扰学校的正常教育。当然

宗教信仰自由的限制应当有法律规定，不得由政府任意决定，而且这些限制要

受到基本法律原则的制约，应当是合理的、正当的，否则就是侵犯宗教自由。

（五）法律与法律意识

1、法律意识

一般认为，意识是人脑的机能，意识是人类对存在的反映。

法律意识是关于法律的意识，是人们关于法律的思想、观念、知识、心理

的总称，包括对法律本质、作用的看法，对现行法律的要求、态度和评价、解

释，对人们行为的法律评价，法治观念等等。

法律意识有两种存在形态：低级阶段的法律心理和高级阶段的法律思想体

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等等。法律思想体系是对法律思想观点的理论概括，是思想化、理论化、系统

化的法律意识，是法律意识的高级阶段。法律心理和法律思想体系是法律意识

两个不可分割的组成部分，两者是相互影响和相互转化的。法律心理是构筑法

律思想体系的基础，人们只有从法律心理中积累的丰富的感性知识才能升华、

改造为法律思想体系，法律思想体系所营造的法文化氛围无疑对法心理的内容

有举足轻重的影响。

法律意识具有差异性和流变性。

法律意识是一个结构性存在，它有三大要素构成：法律知识性要素、法律

意向性要素和法律决策性要素。法律知识性要素指各种关于法律的信息，是各

种关于法律的陈述性、描述性观念，价值评价观念及关于法律活动的印象、感

觉等等。法律知识性要素主要解决法律“是什么”、“法律怎样”。法律意向性要素

指关于法律的理想，包含了法律需求观念和动机观念。法律意向性要素是法律

知识性要素和社会实践碰撞的产物，它影响法律的变动。法律决策性要素是法

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无本原说源于传统的把法律和法律意识都看成是上层建筑现象的理论，认

为法律与法律意识都不是本原，经济才是本原。这一理论忽略了法律的客观实

在性。经济基础和上层建筑，社会存在和社会意识是两个不同序列的概念。

法律本原说的最大贡献是摆正了法律意识与法律的关系，之处意识来源于

存在，但认为法律是法律意识的唯一本原却未免失之过狭。

法律意识来自存在，这个存在不但包括法律，它包括全部社会存在，包括

自然界。

评价性法律意识及意向性要素起码包括两部分内容：一是评价法律现象的

标准，有用的还是无用的，正义的还是邪恶的，这个标准实质就是正义观，这

个正义观只能来自法律以外；二是作为取代改进现行法律的法律思想，它也显

然不会来自法律。

3、法律意识对法律的功能

法律意识的三大要素决定了它具有三大功能：认识功能、创造功能和践行

功能。

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中，可以提出新的调整方法，新的法律理想，当这些法理被当作法律引用或用

来解释法律时，法律意识也便法律化了。

法律意识的践行功能指法律意识知道人们实践法律规范从而推动法律实现

的功能。法律意识主要影响两方面法律实践：（1）法律意识作用公权力机关及

其公职人员实施法律的活动。（2）法律意识作用公民行为与法律一致性的程

度。

第二编 法本体论

九、法律要素

（一）法律要素释义

1、法律要素的定义

法的本体论首先要回答组成法律的要素。

法的要素指法的基本成分，即构成法律的基本要素。法的要素与法律渊源

不同。法的渊源指法的外表形态，而法的要素是任何形态的法律（制定法、习

惯法、判例法）都不可或缺的基本质料。

作为与法律整体相对应的法的要素，具有如下特征：第一，个别性和局部

性。它表现为一个个元素或个体，是组成法律有机体的细胞。第二，多样性和

差别性。组成法律的要素具有多样性，不同的要素具有差别性。这起码可以从

两个层次上来理解，一是法律要素可以分成不同的种类，它不是同一的；二是

相同种类的法律要素又可以有多种不同个性。第三，整体性和不可分割性。

处于任何发展阶段的法律均有相应的法律要素，法律要素质量的优劣通常

是衡量法律合理化程度的重要标志。判断法律要素质量高低的标准通常有：

（1）法律要素含义的明确性与确定性。如果某社会的法律要素含混不清、内容

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游移不定，那么该社会的法要素就处于较低发展阶段。（2）法律要素间联系的

紧密性及协调性程度。如果某社会要素结构松散、相互冲突处较多，则该社会

法律要素合理化程度较低。（3）法律要素的专门化、技术化程度。通常法律越

发达，法律要素的技术化、专门化程度越高。

2、法律要素的分类

法律要素的分类问题涉及另一前提性问题：将复杂的法律现象归结为哪些

简单要素，即法律要素的“模式”问题。

近代以来，西方流行的法律要素的模式理论主要有五种。第一，命令模式

理论，即将法律归结为单一的命令。第二，规则模式理论。规则模式论将法律

归结为单一的规则要素。第三，规则、政策、原则模式理论。即将法律归结为

规则、政策和原则三要素。第四，道德原则和法律规则模式理论。这一理论认

为法律规则分为两种，一是道德原则，二是法律规则，道德原则确定法律规

则。第五，律令、技术、理想模式理论，这一理论将法律归结为律令、技术、

理想三种要素。

综观各家关于法律要素的学说，法律规则、原则、概念三要素说有较强的

说服力。不过，严格说来，这一理论也不是完美无缺的：法律规则和法律原则

都是由法律概念组成的，法律规则和法律原则与法律概念不是同一层面上的，

所以规则和原则说似乎更为准确。不过，法律概念具有相当的重要性，对认识

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规则是由权威部门颁行或社会习俗中包含的关于人们行为的准则、标准、

规定等等。

法律规则是规定法律上的权利、义务、责任的准则、标准，或是赋予某种

事实状态以法律意义的指示、规定。法律规则是构成法律的首要成分。

与法律原则相比，法律规则具有三大特点：（1）微观的指导性。即在规则

所覆盖的相对有限的事实范围内，可以指导人们的行为。（2）可操作性较强。

只要一个具体案件复核规则设定的事实状态，执法人员可直接适用该规则，一

般公民也能较容易地依据规则选择自己的行为方式。（3）确定性程度较高。

法律规则和法律规范是否是同一概念，学界有争议。我们认为法律规则是

法律规范的一部分。

法律规则与自然规则不同。（1）法律规则规定人的行为，而自然规则关乎

物质运动。（2）从形成方式来看，法律规则是人有意识地制定或选择的结果，

是意志的产物；自然规则是纯客观的，与人的主观意志无关。（3）法律规则是

应然的规定，解决行为的“该当性”，自然规律是客观的必然，它涉及的是“因果

律”。

法律规则与针对个别人或事项的个别性命令不同，它具有两大特色：（1）

法律规则是普遍的行为模式，具有可重复性。（2）法律规则可以适用于一定的

角色群。

法律规则通常有严密的逻辑结构。法学界对法律规则的逻辑结构有不同看

法，主要有三要素和两要素说。三要素说是占主导地位的学说。主要内容是：

法律规则有假定、处理、制裁三部分构成。假定是法律规则中指出适用这一规

则的前提、条件或情况部分；处理是法律规则中具体要求人们做什么或禁止人

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们做什么的那一部分；制裁是法律规则中指出行为要承担的法律后果的一部

分。

三要素说虽然传之久远，但由于内在的缺陷而在近年逐渐被一部分人放

弃。首先是三要素中的“处理”一词与中文约定俗成的含义不合，其次是“制裁”起

码在字面上只适用于不利法律后果。

2、法律规则的分类

对法理学研究和实务意义较大的分类有以下四种：

（1）从法律规则内容上看，可分为授权性规则、义务性规则和职权性规则

授权性规则是指示人们可以作为、不作为或要求别人作为、不作为的规

则。

义务性规则是直接要求人们作为或不作为的规则。义务性规则具有三大特

征：第一，强行性。义务性规则通常具有强行性，违反义务性规则的主体常常

要付出代价，即法律要做出否定性反应；第二，必要性。为了维护社会成员的

自由和利益，维系社会安全和法律的权威，义务性规则是必需的，没有义务性

规则，社会将不存在；第三，不利性。义务性规则虽然对他人和社会有利，对

义务人确是不利的，是一种牺牲或“克己”。

职权性规则是关于公权力机关的组织和活动的规则。

（2）从法律规则形式特征上看，可分为客观性规则和裁量性规则

客观性规则指规则的内容明确、肯定和具体，且可直接适用的规则。

裁量性规则指法律规则的部分内容或全部内容（事实状态、权利、义务、

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调整性规则是对已有行为方式进行调整的规则，它的功能在于控制行为。

从逻辑上将，该规则所调整的行为先于规则本身，规则的功能在于对行为的模

式予以控制，或改变，或统一。

构成性规则是组织人们按规则规定的行为去活动的规则，从逻辑上讲，规

则所指定的行为在逻辑上依赖规则本身。

（4）从法律规则的强制性程度上看，可分为强行性规则和指导性规则

强行性规则指行为主体必须作为或不作为的规则。绝大多数义务规则属于

强行性规则，国际强行性规定的规则是强行性规则。

指导性规则是否按规则指定的行为行事，规则只具有指导意义而不具强行

性的规则。

（三）法律原则

1、法律原则释义

英国法学家沃克从法律原则的功能即解决疑难案件的角度将法律原则定义

为：许多法律推理所依据的前提，不断地、正当地适用于比较特别和具体的规

则解决的案件的一般原则。

布莱克法律辞典的解释是：法律的基础性真理或原理，为其他规则提供基

础性或本原的综合性规则或原理，是法律行为、法律程序、法律决定的决定性

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理解法律规则也有指导意义。（2）法律原则可以作为疑难案件的断案依据。当

某一案件的特殊事实导致适用原有规则不公正时，法律原则可以作为断案依

据。（3）直接作为审判的依据。许多法律原则可直接作为断案依据，这些原则

的作用与规则无异。

2、法律原则与法律规则的区别

我们把两者的区别归纳为：

（1）在对事及对人的覆盖面上，法律原则较宽，法律规则较窄，即法律原

则有更大的宏观指导性，某一法律原则常常成为一群规则的基础。

（2）在变化的速率方面，法律原则有较强的稳定性。法律原则通常是社会

重大价值的沉淀，不会轻易改变，相比之下，法律规则的改变要容易得多。

（3）在是否适用的确定性方面，原则较为模糊，而规则较为明确；当原则

与原则、规则与规则相互冲突时，选择的方法也不同。冲突的规则的适用常常

是要么无效要么有效，冲突的原则的适用常常要对两者所代表的利益作出权

衡，某些原则比其他原则具有更大的“分量”，结果是两个原则都应加以适当考

虑。

3、法律原则的分类

按不同的标准可以对法律原则作出不同的分类，对法学研究和法律适用有

较大价值的分类有以下四种：

（1）政策性法律原则和公理性原则

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政策性原则是公权力机关关于必须达到的目的或目标，或实现某一时期、

某一方面的任务而作出的方略，通常是关于社会的经济、政治、文化、国防的

发展目标、战略措施或社会动员等问题。

公理性原则是从社会关系性质中产生并得到广泛认同的被奉为法律公理的

法律原则，这是严格意义上的法律原则。

（2）基本法律原则和具体法律原则

这是按原则的覆盖面不同所作的划分。

基本法律原则是指体现法的根本价值的法律原则，它是整个法律活动的指

导思想和出发点，构成法律体系的神经中枢。

具体法律原则是基本法律原则的具体化，构成某一法律领域的法律规则的

基础或出发点，最具体的法律原则与法律规则难以区分。

（3）实体性原则和程序性原则

这是按法律原则内容的不同所作的划分。

实体性原则指规定实体法律问题的原则。实体性法律原则的功能是调整实

体上的权利义务关系。

程序性法律原则是规定程序性法律问题的原则。程序性法律原则的功能是

调整程序上的权利义务关系。

（4）肯定性原则和否定性原则

这是按原则在规则适用过程中所起的作用不同所作的划分。

肯定性法律原则是指对选定法律规则的适用起肯定意义的法律原则。

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法律原则适用的路径通常有以下四种：

（1）作为认定法律事实的依据。

（2）作为评价法律规则正当性的标准，从而决定是否适用该法律规则，如

果评价是负面的，则可以排斥该法律规则的适用。

（3）作为法律解释和法律推理的依据，这是最为常见的路径。

（4）作为弥补法律漏洞的依据。

综合中外研究成果，结合当下中国司法实际，我们认为对法律原则的适用

必须作以下五点限制：

第一，区别“法律原则”与“非法律原则”。“法律原则是那些由法官作出判决

时使用的原则”，而不是其他的原则。

第二，规则优先。这是法律规则的“合理性推定”的结果。

第三，尊重权利。

第四，价值判断要有客观依据。这个客观依据主要包括三个方面：一是法

律精神，也就是在理解法律原则的时候，要遵守德沃金的“整体性解释原则”，

从整体性解释中获取法律精神，并受它的约束；二是法律职业共同体的法律共

识，或者称为“法律意识形态”，祛除非法律意识形态的影响，不能将非法律意

识形态作为价值评价的标准；三是社会实践，这是指社会上是否已经生成了新

权利，而不是指空洞无物的所谓“社会发展的需要”之类，更不能是地方利益或

官员的政绩。

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法律概念是有法律意义的概念，即对各种有关法律的事物、状态、行为进

行概括而形成的术语。

2、法律概念的功能

法律概念具有三大功能：

（1）表达功能。法律概念及概念间的连接使法律得以表达，无概念

defalcate是难以想象的；同时，概念也是表达司法判决的重要工具。

（2）认识功能。概念使人们得以认识和理解法律，并进行法律交流。

（3）改进法律、提高法律合理化程度的功能。丰富的、明确的法律概念可

以提高法律的明确化程度和专业性程度，使法律成为专门的工具，使法律工作

成为独立的职业。

3、法律概念的分类

按概念的确定性程度不同可以将法律概念分为确定性概念和不确定性概

念。

确定性法律概念通常指有明确的法律确定含义的概念，这些概念的解释不

允许自由裁量，只能依法而释。

不确定概念指没有明确的法律确定其含义，在运用时需要法官或执法者运

用自由裁量权解释的概念。

按法律概念涵盖面大小可以将法律概念划分为一般法律概念和部门法律概

念。

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部门法律概念是指仅适用于某一法律领域的法律概念，它的涵盖面较一般

法律概念为窄

十、法律价值

（一）法律价值释义

1、价值

我们可以从三个层次去认识价值的含义：价值是表征主客体关系的概念，

客体对主体需要的满足；价值又是个评价性概念，对主体的各种需要作出评

价；价值又是伦理性概念，对主体本身的价值的评价即对人格尊严的推崇。

2、法律价值

法律价值是法律满足人类需要及对法律需要的评价，对法律需要的评价标

准就与人的终极关怀有关，与法律的精神有关。

法律价值也是主观性与客观性的统一。

法律价值的客观性不是纯自然的客观性，而是指它与评价主体的相对独立

性和它本身的确定性、稳定性。

法律的客观性表现在：（1）法的价值源于社会关系，社会关系具有客观

性，即法的价值的社会基础是客观的；（2）法的价值具有历史连续性，任一社

会的法律价值中都包含了不以人的主观意志为转移的确定的历史成分，此即法

的价值的历史基础的客观性；（3）法的价值以一定的社会共识为基础，不完全

以评价人的主观意志为转移，是在一定程度上独立于评价人的，这是法的价值

的非个人性。

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认识法律价值的主观客观统一性非常重要，一方面它使人对任何法律中的

价值保持理性批判的态度，另一方面也告诉立法者一个道理——将自己独断的

价值判断强加于法律是无济于事的。

3、法律价值与法律规范

法律价值是包含在法律规范中的善，法律规范则是法律价值的外资表现形

式，它们是内容与形式的关系。

法官的价值判断与立法者的价值判断还是不同的。第一，法官的价值判断

是有条件的，只有在原则问题上，或者在涉及法律漏洞之补充或不良立法之纠

正时方会有价值判断之权；第二，法官的价值判断是在法律范围内的判断，即

在法律目的内的价值判断；第三，法官的价值判断是在个案正义的范围内进行

价值判断，他不是为社会立法；第四，法官的价值判断行为要接受法律方法的

规制，不能恣意独断；第五，在涉及否定特定法律规则效力的时候，当将法的

安定作为重要的价值予以衡量。

4、法律中的普适性价值问题

在关于普适性价值问题的对话上应当注意几个方法问题：

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第四，人存在利益冲突的事实不能否定普适性价值。普适性价值的支点之

一恰恰是利益冲突。一方面，利益冲突表明不同的主体存在共同的“善”，共同

的需要，而这就是共同价值。另一方面，你不能将他人统统消灭掉来实现自己

的利益，只能在承认他者存在的同时解决利益冲突，这就需要也可能达成共同

的正义规则。

5、法律价值的基础：人的尊严

法律价值是“法律内在善”，法律价值的基础就是要回答判定“法律内在善”的

基础是什么。法律既然是为作为主体的人而设立或认同的，这种内在善就是人

皆认同的善——人的尊严。

人的尊严作为法律价值的基础不仅是一个理论上的假设，在确立法的价值

与贯彻法的实践中它具有指引意义。这意味着一切侵犯人的尊严的法律法官有

权拒绝它的拘束力，对以侵犯人权方式获得的“事实”，法官得否定它的法律效

果。

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（二）法律与秩序

1、秩序

秩序或次序，即常度，指在自然界与社会中存在的某种程度的一致性、连

续性和确定性。

社会秩序指在社会中存在的某种程度的一致性、连续性和确定性，是人与

人之间较为稳定的、模式化的联系。

人所组成的社会，秩序是必不可少的，否则就不能组成社会。首先，秩序

是得以制止任意暴力对社会的破坏，使人们的生命和财产有保障，可以建立相

互信赖的关系。其次，秩序为交易与合作提供可能，以对付自然力和“他者”的

攻击，以利生存，以利财富的生产。再次，秩序为人的社会行为的预期提供可

能，正是这种可能性，为人的理性选择提供了基础。

2、法律与秩序

既然社会离不开秩序，法律是人用来防止无序的主要手段，那么，秩序就

成为法律最基本的价值。

秩序作为法律的价值有满足人类需要的方面，也有评价意义和人格意义。

秩序是法律基本的价值，即它是法律满足的基本需求与评价标准。

法律维护社会秩序的手段或途径主要有三条：一是将重要的社会秩序内化

到法律中去，使之成为法律秩序。二是立法创设某种重要秩序，以使社会更有

序。三是建立确保上述法律秩序得以维系的物质强制力及其运行秩序。

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序包括国家机关和超国家政治权力的组织体系、职权、运转程式的秩序。这类

秩序的目的在意维护第一类秩序。

（三）法律与正义

1、正义释义

我们认为，正义是一个涉及个人行为和人际关系安排的范围。对个人来

讲，正义即善。对于社会来讲，正义是人际关系中的公道、公平。正义是合适

地分配利益和责任的状态。这样，一种状态是否正义就涉及两个要素：一是

人，二是分配给人的事物。正义就是合适地、正当地、合理地将事物分配给

人。

各家各派对正义的分类很不一致，主要的分类有：（1）以正义的渊源或表

现形式为标准，将正义分为自然的正义和协定的正义。自然的正义指不言自明

的或来自习惯的正义，协定的正义指人所指定或以合意形式存在的正义。（2）

以正义的功能为标准，可将正义为分配的正义和矫正的正义。分配的正义指物

质利益分配中的正义，矫正的正义指对危害他人或社会者施加的处罚矫正的正

义。（3）以正义适用的领域为标准，可将正义分为经济正义、政治正义、法律

正义。（4）以正义与社会基本制度的相关性为标准，可将正义分为实质正义与

形式正义。（5）社会制度的正义是立法者追求的，而追求个案正义是司法者是

司法者的责任。司法正义的核心是形式正义，即严格依法而断。

2、正义相对主义的讨论

我们切不可忘记，正义的流变性与差异性即正义的相对性也是相对的，将

正义的相对性绝对化，否定正义具有某些不变的、共同的内容是违反辩证法

的，以阶级的正义否定人类的正义是阶级斗争为纲思维在法学界的反映。

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正义相对主义在理论上是违反辩证法的，在实践上是有害的。其理论上的

失误表现在三方面：

第一，只看到正义的流动性、对立性（差异性）的一面，未看到正义的恒

定性和同一性。

第二，正义相对主义夸大了正义的主观属性，忽略了正义的客观性。

第三，正义相对论者以自然科学的方法原则要求正义研究是欠妥的。

总之，正义是绝对与相对的统一。正像博登海默所言：正义具有相对性很

高的成分，但并不意味着，某一正义标准只是专横的社会习俗的产物，而这些

习俗是人们根据统治阶级试图证实现存社会制度的永恒合理性所作的宣传而接

受的。

正义相对主义在实践上是有害的。首先，正义相对主义使各种非道德主义

得以正当化。其次，正义相对主义对法律的进化构成威胁。再次，正义相对主

义对法学的发展极为不利。最后，在举国追求法治的今天，正义相对主义有碍

法治国家建设。

3、正义最低限度的要求

罗尔斯提出了正义的两个原则：

（1）每个人对其他人所拥有的最广泛的基本自由体系相容的类似自由体系

都应有一种平等的权利；

（2）社会的和经济的不平等应这样安排，使他们（A）被合理地期望适合

于每一个人的利益；（B）依系于地位和职务向所有人开放。其中第一个原则

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这个最低标准主要是：

（1）正义要求利益与责任的分配不是任意的，不是依靠暴力，而是应当按

人们可以理解的标准，使人们有所遵循地去争取自己的利益；

（2）正义与平等存在起码的联系，要求按一定标准（例如：身份、职位、

性别、劳动等）的平等；

（3）裁判者最低限度的中立。

正义作为评价社会优劣的道德标准，它的主要原则必须围绕社会的基本价

值目标展开。现代社会的主要价值是自由、平等、权利，因此现代社会正义的

原则应当以自由、平等、权利为灵魂，正义离不开对人的尊严的守卫。

4、正义与法律的关系

正义对法律具有评价作用。

正义对法律的进化有极大的推动作用。（1）正义推动了法律精神的进化。

法律的根本进步在于法律总体精神的进化。法律精神进化的主要动力在正义。

（2）正义促进了法律地位的提高。在一个正义声音被扼杀或声音微弱的地方是

难以建成法治社会的。（3）正义推动了法律内部结构的完善。首先，正义观推

动了宪法的产生。其次，正义推动了控权行政法的产生与完善。再次，正义推

动了程序法量与质的提高。最后，正义催生了专门针对国家机关的诉讼形式：

宪法诉讼和行政诉讼，用正义之剑纠正不良立法和不良行政。（4）正义提高了

法律的实效。

上述正义对法律的推进作用主要是通过“纠错”来实现的，正义是法律的“校

正器”。正义对法律的纠错主要有两种形式：一是制度外的形式，二是制度内的

形式。前者即洛克所谓的“诉诸苍天”，中国所谓的“官逼民反”。正义（其最低的

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要求是生存）最终会使不正义的法律、对抗正义的僵化制度发生崩塌，重建正

义的法律。这不是法学讨论的范围。

法学只讨论第二种形式，即正义在制度内促使法律进化。这又包括两种：

一是通过立法手段，二是通过司法手段。通过司法纠错机制实现正义的方式主

要有：

（1）衡平。衡平即公平，当人们认为某一法律不公正或严格遵守法律会导

致不公正时，可以申请国家直接适用正义原则以对抗不良立法。

（2）纠正法律错误。在特殊情况下，法官可以运用法律解释手段排除非正

义立法的适用。

（3）司法审查。司法审查制度使公民可通过诉讼途径纠正不良立法，被司

法机关宣布违宪的立法通常将失去效力。

法律对正义的功能关系具有或然性。

5、效率优先问题讨论

效率与正义作为对立的法律价值存在两个层面：

（1）当正义与效率作为法律追求的目的价值时，即追求社会制度的正义与

效率时，正义当优先于效率，因为正义是社会总的伦理目标，而效率只是经济

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发展目标选择上可以贯彻效率优先原则的话，在法律价值选择上——再人际关

系的安排上、在解决纠纷的制度安排上贯彻效率优先则是很可怕的——因为那

就等于放弃法律而回到丛林规则。法律必须是正义（公平、公正）优先的，法

律必须以正义为灵魂，以正义为目标，以正义为最高价值，正义是法律的永恒

追求，优良的立法必须与正义同义。

（四）法律与自由

1、什么是自由

（1）自由的词源

（2）自由的含义

在西方，自由首先是一个法律概念。自由还有一层对于大多数人更为重要

的含义：免受专断政治权力的压迫。现代西方追求自由的过程就是一个从政治

权力压迫下解放的过程，这个过程就是制宪与行宪，就是法治建设的过程。

研究自由的含义必须注意三个问题：第一，自由是指个人自由，不是指“集

体自由”。所谓“集体自由”是东方反殖民主义过程中产生的思想，它对于反对民

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对自由的大概描述：自由是不处于他人专断意志之下的状态，这个“他人”

一是指个人，二是指政治权力。对于现代人来讲，自由就是挣脱政治专断，共

同走到自由的法律之下。

（3）自由的分类

对自由可以从不同的角度进行分类，这里只讨论两种常见的分类。

①思想自由与行为自由

思想自由指精神方面的自由，主要包括言论自由、信仰自由与宗教自由。

思想自由包括两种权能：接受（持有）和表达，这两者是不可分离的。

行为自由是人的行为不受阻碍，它包括消极的不受打扰。

良心自由对于人的重要性在一定程度上说高于行为自由，因为一个思想上

不能自由的人，行为上一定是不自由的。

②积极自由与消极自由