国企改制中职工安置事项的风险防范综述

国企改制中职工安置事项的风险防范综述

按照《中华人民共和国企业国有资产法》（下称《企业国有资产

法》）及相关国企改制文件的定义，所谓国企改制，一般是指国有企

业的体制、产权结构发生变化的行为。妥善处理好国企改制中的职工

安置事项，是决定国企改制成败的关键。因此，主要应做好三个方面

的风险防范：

一、依法做好职工安置方案的民主审议

众所周知，国有企业改制行为属企业“三重一大”事项，需经企

业股东会（或股东大会）、党组织、董事会、未设董事会的经理班子

决策。同时，依法依规还应提交改制单位的职工代表大会（或职工大

会，以下统称职代会）审议，如涉及到职工安置事项的，安置方案应

当经职代会审议通过，即按《中华全国总工会关于在国有企业改制中

切实维护职工合法权益的意见》（总工发〔２００５〕５０号）要求

以无记名投票方式进行表决。因此，实践中有必要弄清哪些改制项目

属于“涉及到职工安置事项的”，需单独制定职工安置方案；哪些项

目不涉及职工安置，可不单独制定职工安置方案。

（一）现行法律法规和部门规章相关规定存在差异性

《企业国有资产法》提出了以是否“涉及重新安置企业职工”为

标准，来判定是否需要单独制定职工安置方案。

２．《企业国有资产交易监督管理办法》（国资委 财政部令第

３２号，下称３２号令）第十条规定：“产权转让涉及职工安置事项

的，安置方案应当经职工代表大会或职工大会审议通过”。

这一规定间接表明，并非所有产权转让都必然涉及职工安置事项，

有些产权转让行为可不单独制定职工安置方案。但３２号令未明确规

定哪些情形下的产权转让应认定为“涉及职工安置事项”，对企业增

资、重大资产转让中是否涉及职工安置事项也未提及。

３．《国务院办公厅转发国务院国有资产监督管理委员会关于规

范国有企业改制工作意见的通知》（国办发〔２００３〕９６号） 和

《国务院办公厅转发国资委关于进一步规范国有企业改制工作实施

意见的通知》（国办发〔２００５〕６０号）相关规定一致，都强调

“国有企业改制，包括通过股权转让或企业增资方式进行的改制，都

必须单独制定职工安置方案。”

４．《企业国有产权无偿划转管理暂行办法》（国资发产权〔２

００５〕２３９号）第七条规定“……所涉及的职工分流安置事项，

应当经被划转企业职工代表大会审议通过。”且该文件要求无偿划转

项目提交审查的书面材料之一就包括“被划转企业职代会通过的职工

分流安置方案。”

可见，上述法律法规和部门规章对国有企业改制行为是否涉及职

工安置事项的规定存在明显差异，以致在实务操作中改制单位难以准

确把握政策要求。

（二）认定国企改制中是否涉及职工安置事项的经验总结

深刻理解法律法规和政策文件精神，结合国企改制实践经验，我

们认为：国企改制行为是否涉及职工安置事项，应以是否构成国有企

业体制或产权结构的重大变动、是否会导致职工普遍担心或顾虑为标

准来综合判定。

１．企业体制模式重大变动的，需要制定职工安置方案

主要类型：国有独资企业改为国有独资、国有全资、国有资本控

股或者非国有资本控股公司。

这主要是指全民所有制企业改制为国有独资、国有全资、国有控

股或非国有控股的有限公司情形。《国务院办公厅关于印发中央企业

公司制改制工作实施方案的通知》（国办发〔２０１７〕６９号）就

中央国有企业实行公司制改制时是否需要单独制定职工安置方案未

明确规定，各中央企业和地方国企在公司制改制实务中的做法也就不

尽相同。工商登记部门把公司制改制视为法人主体的“变更”行为，

即由原企业法人改制变更为公司法人。但我们认为，即便是国有独资

需要单独制定职工安置方案。如国有企业改制为国有全资、国有控股

或非国有控股的有限公司，更会引起职工的担心与顾虑，更需单独制

定职工安置方案。

２．国有产权结构重大变动的，需要制定职工安置方案

主要类型：国有独资、全资公司改为国有资本控股或者非国有资

本控股公司，国有资本控股公司改为非国有资本控股公司。

尽管按照《中华人民共和国劳动合同法》和《关于深化混合所有

制改革试点若干政策的意见》（发改经体〔２０１７〕２０５７号）

相关规定，这类改制不影响职工劳动合同的继续履行，不属于《企业

国有资产法》所说的“涉及重新安置企业职工”情形。但因这类改制

往往会引起职工的普遍担心或顾虑：非公有资本股东的参股甚至控

股，在职职工担心是否会改变现有的薪酬福利体系和待遇、内退职工

担心内退待遇政策是否会变化、退休职工也担心统筹外费用是否会有

保障等等。因此，无论是国有独资、全资公司改制为国有资本控股或

非国有资本控股的公司，还是国有资本控股公司改制为非国有资本控

股的公司，都是国有公司体制或性质的重大变化，即使不影响职工劳

动合同的继续履行，也应就劳动及社保关系的接续、薪酬管理体系、

工作年限连续计算等事项作出说明，单独制定职工安置方案。

３．国有产权无偿划转的，需要制定职工安置方案

国有产权的无偿划转是指企业国有产权在政府机构、事业单位、

不影响被划转企业职工劳动合同的履行、不涉及重新安置职工。国资

发产权〔２００５〕２３９号文之所以仍明确要求在国有产权无偿划

转时需单独制定职工安置方案，有其内在原理，我们近年来在承办中

央企业的“三供一业”划转移交业务中深有感触。哪怕被划转单位是

从某一央企划转至另一央企，都会引起被划转单位职工的普遍担心：

两家央企的薪酬体系、补充保险或企业年金等政策不同，内退人员劳

动关系是否一并转移、内退待遇也有一定差异，如何衔接或解决这些

差异，过渡期怎么安排，这都是涉及职工切身利益的重大问题，确实

需要制定专门的职工安置方案予以明确。

４．国有企业主体灭失的，需要制定职工安置方案

主要类型：国有企业实施清算关闭或依法破产。

国有企业主体的灭失，既是国企体制重大变动，也是企业职工人

人担心分流安置去向的重大事件。《国务院关于进一步加强就业再就

业工作的通知》（国发〔２００５〕３６号）第十七条明确规定：“稳

步推进国有企业重组改制和关闭破产工作，严格审核并监督落实职工

安置方案，规范企业操作行为，维护职工合法权益。国有企业实施重

组改制和关闭破产，职工安置方案须经企业职工代表大会或职工大会

讨论通过，凡职工安置方案和社会保障办法不明确、资金不落实的企

业，不得进入重组改制和破产程序。”《中华人民共和国企业破产法》

也规定：“债务人提出申请的，还应当向人民法院提交财产状况说明、

债务清册、债权清册、有关财务会计报告、职工安置预案以及职工工

资的支付和社会保险费用的缴纳情况。”

５．无需单独制定职工安置方案的情形

（１）国有控股或国有实际控制企业未导致失去控股或实际控制

地位的部分产权转让行为。

（２）国有控股或国有实际控制企业未导致控股或实际控制地位

发生变化的企业增资行为。

上述两种情形未引起国企体制或产权结构的重大变动，职工也不

会过多担心与顾虑，故无需单独制定职工安置方案。

（３） 同一国有企业（国有独资、国有控股或国有实际控制企

业）下的全资子公司之间的内部重组行为。

这种同一国企集团内部重组行为如不批量精简富余人员、不大规

模调整职工原有工作岗位，则可不单独制定职工安置方案，但重组方

案中应有职工安置条款，就劳动合同的变更与接续、连续计算工作年

限等事项予以明确。反之，如重组时的改革力度较大，则应单独制定

职工安置方案为宜。

二、依法合规妥善处理好职工劳动关系

国企改制政策性和时效性很强，劳动关系的处理又涉及到职工切

（一）新老改制政策规定及其导向已发生重大变化，不能以“老

经验”看待和处理“新问题”

２００２年底，为推进国有及国有控股大中型企业主辅分离辅业

改制、分流安置富余人员，原国家经贸委等八部门联合出台了《关于

国有大中型企业主辅分离辅业改制分流安置富余人员的实施办法》

（国经贸企改〔２００２〕８５９号，下称８５９号文件）。该文件

规定：“（十五）对分流进入改制为非国有法人控股企业的富余人员，

原主体企业要依法与其解除劳动合同，并支付经济补偿金。职工个人

所得经济补偿金，可在自愿的基础上转为改制企业的等价股权或债

权。（十六）对分流进入改制为国有法人控股企业的富余人员，原主

体企业和改制企业可按国家规定与其变更劳动合同，用工主体由原主

体企业变更为改制企业，企业改制前后职工的工作年限合并计算。”

对８５９号文件及其一系列配套政策，我们的理解是：

１．８５９号文件的主要精神是以精干主业、减员增效、安置富

余人员为目标，允许并鼓励国有及国有控股大中型企业利用非主业资

产、闲置资产和关闭破产企业的有效资产，改制创办面向市场、独立

核算、自负盈亏的法人经济实体，多渠道分流安置企业富余人员和关

闭破产企业的职工，减轻社会就业压力。也就是说，对于上一轮国有

企业辅业单位改制，国家愿意以一定国有资产权益为改革代价，理顺

三大关系：国有企业与辅业单位的行政隶属关系、资产关系以及与辅

业单位职工的劳动关系。所以提出了“对分流进入改制为非国有法人

控股企业的富余人员”，给予经济补偿金；“对分流进入改制为国有

法人控股企业的富余人员”（８５９号配套文件进一步明确是指国有

法人绝对控股），因并未完全解决行政隶属关系问题，所以不支付经

济补偿金。这与后续出台的劳动合同法及其原理并不一致。

２．８５９号文件的适用对象非常明确地界定为国有企业三类资

产的辅业单位及其职工（富余人员）。就中央企业而言，只有纳入经

国务院国资委确认的主辅分离辅业改制名录单位，才能按照８５９号

及其配套文件享受相关政策待遇。

３．２００８年后，国务院国资委已停止受理按８５９号文件政

策进行辅业改制的申请（现仅依据国办发〔２０１１〕１８号文件规

定，对厂办大集体企业改制间接适用）。

党的十八大以来出台的《中共中央 国务院关于深化国有企业改

革的指导意见》（中发〔２０１５〕２２号）以及《国务院关于国有

企业发展混合所有制经济的意见》（国发〔２０１５〕５４号）等相

（二）各类改制情形导致职工劳动关系变化不同，不宜简单“攀

比”

一些国企单位领导和职工因对新老政策和法律法规变化情况不甚

了解，习惯性认为国企改制就是要让职工得到看得见的经济实惠，满

足职工的“合理”诉求，给予不低于周边已改制单位的安置条件，才

能确保职工安置方案的审议通过。于是，无论本单位是什么情形、什

么类型的改制，改制单位的干部职工习惯于简单“攀比”过往或当下

其他不同情形的改制单位“优惠”政策。比如，引入外部投资者将国

有全资、控股公司改制为非国有股东控股的项目单位，仍攀比原来辅

业单位改制为非国有控股、给予职工经济补偿金的政策，要求置换职

工“国有身份”“买断国有工龄”，给予职工经济补偿金。也有的改

制单位本身不存在富余人员，也希望在改制时实行内退政策等。

根据《劳动合同法》和现行有效的改制文件，我们对国企改制中

的职工劳动关系处理简要梳理和归纳如下：

１．用人单位的主体仍然存续的，不影响与职工未到期劳动合同

的继续履行，连续计算职工工作年限，无须支付经济补偿金。

《劳动合同法》第三十三条明确规定：“用人单位变更名称、法

定代表人、主要负责人或者投资人等事项，不影响劳动合同的履行。”

《关于深化混合所有制改革试点若干政策的意见》（发改经体〔２０

关规定与职工变更劳动合同，改制前后职工的工作年限应合并计算。”

具体来讲，适用这一规定的国企改制类型包括：

（１）国有独资、全资公司改为国有资本控股公司或者非国有资

本控股公司，以及国有资本控股公司改为非国有资本控股公司。

简言之，在国企改制中，只要原国有公司法人主体存续，无论是

采取股权转让或增资扩股方式的改制，无论改制后原国有股东方持股

比例多少，都不影响混改后的公司与职工未到期劳动合同的继续履

行。至于是否需变更劳动合同，应视用人单位名称、劳动岗位、薪酬

待遇等是否调整变化而定。

（２）国有独资企业改制为国有独资公司、国有资本控股公司或

者非国有资本控股公司。

这一类主要是指全民所有制企业改制为国有独资、国有控股或非

国有控股的有限公司情形。尽管法人性质和体制模式发生了变化，但

这属于《劳动合同法》第三十四条规定情形：“用人单位发生合

并或者分立等情况，原劳动合同继续有效，劳动合同由承继其权利和

义务的用人单位继续履行。”

２．职工非因本人原因从某一国有企业被安排到同一控制下的另

一国有企业工作的，连续计算工作年限，不支付经济补偿金。

《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条规定：“劳动者

非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原

用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。原用人单位

已经向劳动者支付经济补偿的，新用人单位在依法解除、终止劳动合

同计算支付经济补偿的工作年限时，不再计算劳动者在原用人单位的

工作年限。”《劳动部关于实行劳动合同制度若干问题的通知》（劳

部发〔１９９６〕３５４号）第２１条也规定：“劳动者在劳动合同

期限内，由于主管部门调动或转移工作单位而被解除劳动合同，未造

成失业的，用人单位可以不支付经济补偿金。”

我们认为，上述劳动法律法规和政策规定比较符合大型国有企业

集团的实际情况，但该规定本身带有明显的计划经济色彩，且并未明

确是否应该解除原劳动合同、支付经济补偿金。对此，我们的观点是：

（１）从法理上讲，本不应存在劳动者从某一用人单位“被安排”

到另一用人单位工作。因为：①这种安排明显属于是由原用人单位提

出的、需与劳动者协商一致而解除原劳动合同的情形，照理也应支付

经济补偿金。②我们不认为劳动合同一方合同主体被替换，仍属合同

“变更”性质，就如劳动者一方不能由其他人来顶替一样，原用人单

位被替换为新用人单位不应属于“变更”。

（２）对该条款的合理性解释只能是：在对劳动者切身利益不造

成重大或明显负面影响的前提下，仅限于同一控制下大型企业集团的

不同法人单位之间相当于计划经济下的“工作调令”，这有利于保障

劳动者就业稳定和企业集团的用工调配。对此，《最高人民法院关于

审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》（法释〔２０１

３〕４号）第五条比较牵强地解释：“用人单位符合下列情形之一的，

应当认定属于‘劳动者非因本人原因被安排到新用人单位工作’：①

劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作。劳动合同主体由原用人单位

变更为新用人单位；②用人单位以组织委派或任命形式对劳动者进行

工作调动；③因用人单位合并、分立等原因导致劳动者工作调动；④

用人单位及其关联企业与劳动者轮流订立劳动合同；⑤其他合理情

形。”

（３）为避免可能发生的纠纷，我们认为，这种“被安排”应先

取得劳动者（职工）的认可和同意后，办理与原用人单位解除劳动合

再就业。原用人单位需与职工解除劳动合同，并支付经济补偿金。职

工与新的用人单位新签劳动合同，工作年限重新起算。

３．同一国企集团内部资源整合与不同国企之间的战略重组，应

需根据具体重组方式及其对职工劳动关系的影响来判断是否应解除

劳动合同、支付经济补偿金。

企业集团内部同业资源整合和国企之间进行战略性重组，是当前

国有企业改制中较为常见的类型，这其中的职工劳动关系应如何处

理，需根据具体重组方式及其对职工劳动关系的影响来判断。

（１）国企集团内部资源整合：如以国有全资、控股公司为整合

平台，吸纳集团其他全资、控股公司或分支机构的业务资产，对随业

务资产划转的职工可按公司合并或“被安排”情形处理，连续计算职

工工作年限，不支付经济补偿金。如以国企集团参股公司为整合平台，

将国企集团其他全资、控股、参股公司或分支机构的业务资产纳入整

合范围，应解除与随业务资产划转职工的劳动合同，支付经济补偿金。

因为后一种情形本身不属于同一集团控制下的业务与资产整合，理应

按市场规则处理。

（２）国企之间的战略重组，一般可分以下几种类型：

均要求国有产权无偿划转的申请文件中包含职工分流安置方案，但对

如何处理被划转单位的职工劳动关系并未作任何规定。我们认为，经

划出方与划入方协商，并经被划转单位的职代会（或职工大会）审议

通过，按照《劳动合同法》三十三条规定，国有产权无偿划转视为投

资人事项的变化，不影响劳动合同的继续履行，划入方连续计算职工

工作年限，不支付经济补偿金。

作为例外情形，如划入方认为被划转单位人员富余较多、结构不

合理等，希望划转后的单位实行市场化用工，划出方可以解除与被划

转单位职工的劳动合同，支付经济补偿金，由划转后的单位重新择优

选聘录用，工作年限重新起算；对距法定退休年龄不足５年的职工可

实行内部退养。

②一方作为战略投资者投资进入另一方。一方无论通过股权转让

还是增资方式投资进入另一方的，明显属于《劳动合同法》第三十三

条规定中的用人单位投资人发生变化的情形，不影响另一方职工劳动

合同的继续履行。至于一方委派至另一方的少数管理人员，可将其劳

动关系保留在委派方，或视为“被安排”情形处理其劳动关系。

③一方与另一方吸收合并。按前述《劳动合同法》第三十四条规

定的公司合并情形处理双方职工的劳动关系。

④双方合资新设公司。除少数委派人员劳动关系可保留在委派方

外，新设公司完全应实行市场化用工，依法与新招录用职工建立劳动

关系。

４．对国企改制时拟自谋职业离职人员，视不同情况决定是否支

付经济补偿金。

《劳动合同法》规定，用人单位与劳动者可以协商解除劳动合同。

如属用人单位提出、并与劳动者协商一致解除劳动合同的，应给予经

济补偿；如属劳动者提出、并与用人单位协商一致解除劳动合同的，

不给予经济补偿。因此，在前述不影响劳动合同继续履行的国企改制

情形下，对拟自谋职业人员是否支付经济补偿金，可有两种做法：一

是按用人单位提出的协商解除劳动关系对待自谋职业人员，向不再留

用的职工支付经济补偿金。二是如改制单位人员不富裕，并担心人才

流失，改制单位可按自谋职业者单方提出离职处理，无须向离职者支

付经济补偿金。

另外，对于劳动合同期满职工，应按《劳动合同法》第四十六条

规定处理：用人单位维持或提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳

动者不同意续订的，劳动合同终止，用人单位不支付经济补偿金。反

之，用人单位同意续订劳动合同，但降低劳动合同约定条件导致劳动

者不愿意续订的，劳动合同终止，用人单位则应支付经济补偿。

５．国有企业实施关闭或依法破产的，可终止与职工的劳动合同，

应支付经济补偿金。

对持续亏损且扭亏无望企业、僵尸企业实施关闭或依法破产，也

是深化国有企业改革应有之意。对于“用人单位被依法宣告破产的”

“用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前

解散的”，按照《劳动合同法》第四十四条规定，可终止与职工的劳

动合同，支付经济补偿金。

在实务操作中，对这些困难企业职工应尽可能多渠道、多方式地

进行分流安置。如将一些职工“安排”到企业集团另一国有单位工作；

对“在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的”职

工，用人单位不能主动解除劳动合同，可实行内部退养，避免“一刀

切”地终止劳动合同，将职工推向社会。

６．企业改制时如存在富余人员，则可实行内部退养政策；反之，

不宜实行内部退养政策。

国企改制时是否实行内部退养政策，各地各企业把握尺度不一。

有关国有企业职工内部退养政策的有效文件主要有：《国有企业富余

职工安置规定》（１９９３年国务院令第１１１号）、《关于严格按

照国家规定办理职工退出工作岗位休养问题的通知》（劳部发〔１９

９４〕２５９号）、人社部等七部门《关于在化解钢铁煤炭行业过剩

产能实现脱困发展过程中做好职工安置工作的意见》（人社部发〔２

０１６〕３２号）以及《人力资源社会保障部对十二届全国人大五次

会议第５１５３号建议的答复》（人社建字〔２０１７〕１７８号）、

《人力资源社会保障部对政协十二届全国委员会第四次会议第３７

６５号（社会管理类３２７号）提案的答复》（人社提字〔２０１６〕

１４９号）等。

通过梳理这些文件，我们认为实行内部退养的主要条件和程序是：

企业存在富余人员、职工距法定退休不足５年、本人申请、单位批准。

如改制企业用工不存在富余人员，不宜实行内退政策。在实行内退政

策时，不能放宽年龄条件。

三、需高度重视并妥善处理的其他相关事项

国企改制中职工劳动关系的处理是一个政策性强又较繁杂的工

程。除前述事项外，我们还提示需处理好如下问题：

（一）要严格按照劳动法律法规和国家改制文件规定处理职工劳

动关系，切忌通过“变通”方式企图钻政策空子。如一些改制单位为

使职工得到“实惠”，提出与改制单位全体或部分职工先解除劳动关

系、支付经济补偿金后，再重新招录用到改制后公司就业的做法，是

很明显的违规行为，经不起事后的国资监管、审计和纪检监督检查。

（二）注意新老政策差异，严格按照《劳动合同法》规定，计发

经济补偿金。如《劳动合同法》与原《违反和解除劳动合同的经济补

偿办法》在经济补偿金上限、平均工资保底线和封顶线、工作年限不

满６个月计发半个月工资等方面都有明显差异，原辅业改制政策规定

（三）注意防范国企改制过程中人才流失风险，认真细致地讲清

讲透改制政策、改制必要性与可行性、改制后企业的事业发展规划等，

做好骨干人才的稳定工作，留住企业各类骨干人才。

（四）按“一个也不能少”的原则，特别注意并依法合规处理好

改制单位特殊人员（如精神病人、长期病休人员、失踪人员、停薪留

职或挂靠人员等）的劳动关系。

（五）国有企业改制重组时，应按《财政部关于企业重组有关职

工安置费用财务管理问题的通知》（财企〔２００９〕１１７号）文

件规定，预提离退休人员统筹外费用和内退人员费用、支付不再留用

职工的经济补偿金。涉及产权转让的，应支付、缴付或者预提的各项

职工安置费用，在资产评估之前不得从拟转让的净资产中扣除，也不

得从转让价款中直接抵扣，应当从产权转让收入中优先支付。

（六）应聘请中介机构对各项职工安置费用（如有）进行专项审

计。值得指出的是，中介机构开展专项审计的目的和职责不是简单复

核各项费用数据是否计算准确，更重要的是对各项费用项目、费用标

准进行合规性审查。