公司与董事的法律关系论文

公司与董事的法律关系论文

摘要：对董事与公司之间的法律关系，我国学术界存在不同的意

见，在分析诸多意见基础上，提出董事与公司之间的法律关系应定性

为法定与代理关系的兼合。以此定性，可以使许多相关疑点得到解释。

关键词：董事;公司;法律关系

一定的权力（利）和义务总是作为一定的法律关系的内容而存在

的，法律关系一经缔结，相应的权力（利）和义务就产生了。那么，

公司董事的权力、义务是作为何种法律关系的内容而存在？显然，公

司董事与公司之间的法律关系就成为我们所关注的重点，而这也正是

我国立法领域以及学术理论界都尚未形成定论的问题。

1董事与公司之间法律关系学说之介评

关于董事与公司之间法律关系的性质，我国学术理论界一直存有

争议，主要有信托说、代理说、委任说以及法定说等几种观点，其中

占主流的是委任说。由于代理与委任的关系较为紧密，因而有学者也

将之混同起来。对此，笔者以为首先有必要将之明晰化。

1.1代理关系说的由来与介评

根据《美国代理法重述》对代理所给的定义：“代理是这样产生

的一种信义关系，即一个人表示同意另一个人在他的控制下，为了他

的利益而行为，而那人同意依此行事。”可见，代理人具有三大特征：

一是其拥有约束被代理人的权力；二是其处于受信人的地位；三是其

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受被代理人的控制。在现代公司理论及实践中，董事可以在为了公司

利益的前提下独立作出意思表示，董事必须对公司承担信义义务（包

括忠实义务及善管义务），而公司则通过其权力机构股东大会或选任

或罢免董事。以此观之，公司董事与公司之间的法律关系在英美学者

看来就应定位于代理关系。

具有这样的认同并非是近年来才出现的事情，早在19世纪初期

就有出现。综合各方面因素，得出此一认识，笔者以为主要居于以下

两方面理由：一是公司法人拟制说的主导地位确立。法人有机体说与

拟制说是西方学者对法人人格提出的两大解释，最后得到大多数学者

认同的是法人拟制说的观点。以此观点解释公司的行为，即既然公司

是一个拟制的主体，其本身也就毫无行为能力可言，公司只能通过董

事会的行为才能与第三人建立法律关系，从而取得权利承担义务。由

此董事、董事会也就自然被视为是公司的代理人；二是公司与董事之

间信托关系说存在缺陷。信托关系说是英美法系对公司与董事之间法

律关系最早的观点。该说的根据是一种历史事实，即世界上最早的公

司即英国的合股公司是依据衡平法上的信托方式而设立这样一种历

史事实为根据，认为董事是公司财产的受托人，公司股东既是公司财

产的委托人又是公司财产的受益人，董事行使对公司财产的经营管理

权，并积极为公司牟取利益。我国学者也有些持这种观点，认为信托

制度具有财产管理、长期规划的法律功能，而且信托因有受托人的中

介设计以及管理上的连续性，因而适合于长期规划的财产管理；确定

董事受托人地位，使公司财产成为信托性资财，不仅对公司稳定、协

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调和健康发展有利，而且对于公司股东和债权人利益亦有利，同时也

同我国公司法所采取的公司资财得以维护的原则相协调。然而信托原

理仅在公司尚未被认为具有独立法律地位的法人阶段适用于公司经

营关系，但随着公司方式的制定和公司法人的法律人格的确定，公司

资财属于公司财产，董事不再拥有公司财产的所有权，此时仍对董事

与公司的法律关系定位于传统意义上的信托关系显然不合适，缺陷也

很明显。居于这种明显缺陷，代理关系说就很好地克服了该缺陷而广

为大家所接受。

学者认为，“公司是法律拟制的个体，最终它必须通过自然人办

事。因此，代理法是公司法的根基。”但美国一些学者也持否定态度，

认为董事会以及单个董事都不是公司的代理人，也不是公司成员的代

理人。尽管如此，代理关系说是自19世纪中叶以来至今一直是英美

法系的主导性理论。

1.2委任关系说的由来与介评

将董事与公司的法律关系定性为委任关系主要是大陆法系国家

的通说，其中以日本与我国台湾最为典型。日本民法典第643条规定：

“委任，因当事人一方委托相对人实施法律行为，相对人予以承诺而

发生效力。”据此规定，日本立法界普遍认为，董事是接受公司委任

而为公司处理各项事务，与委任关系类似，因而可以使用民法中关于

委任的规定。这样，在日本商法典第254条第三款就作出规定：“董

事与公司的关系从有关委任的规定。”在此委任关系中，委任人是公

司，受任人是董事，委任的标的是公司财产的管理与经营。这种委任

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关系与其他委任契约不同，它仅依股东大会的选任决议和董事答应任

职而成立。因而，董事的对公司事务的经营决策和业务执行权就是来

源于董事与公司的委任关系。

我国台湾商法第192条第二款也作了类似规定：“公司与董事间

之关系，除本法另有规定外，依民法关于委任之规定。”

对董事与公司之间的法律关系之所以采用委任关系一说，笔者以

为主要居于以下几点：第一，认为公司法是民法的特别法，因而民法

的理论大体适用于公司法。就董事与公司之间的法律关系而言，虽然

公司法与民法之间存在一些显著差别，但民法的委任理论适用于二者

之间并无不当；第二，使用民法上的委任关系来弥补公司法本身规定

的不周延性。由于大陆法系国家普遍采用“委任与授权相分离”的原

则，把代理关系中的被代理人、代理人和第三人之间的三方关系分解

为被代理人与代理人之间的委任关系和由代理权而产生的法律后果

的归属关系。因此，在一般情况下，委任契约是产生委托代理授权的

原因或基础。这样，委任契约的成立和生效并不当然产生代理权，只

有委任人委托授权的单方行为，代理权才发生。因而，在公司法中往

往只对董事的职权范围作出了规定，而对董事相应应承担的责任范围

则无从规定，其原因就在于此。

就我国而言，鉴于我国民法体系属于大陆法系的渊源，按照大陆

法系的法律框架，“引用委托关系说明公司与董事的关系比较符合中

国人的习惯和传统”。此一观点为目前国内学者所趋同。

1.3法定关系说

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虽然公司法可以看作是民法的特别法，但还是存在许多无从民法

中推导而由法律直接规定的因素，因而有学者亦提出，现代公司的董

事与公司的关系应定义为“法定”更妥；认为就内部关系而言，董事

与公司已成为法定的“有机统一体”，二者很难割裂开来；就公司外

部关系而言，董事亦为公司的法定个别代表机关。

2董事与公司之间法律关系性质分析

董事与公司之间的法律关系的定性是个颇有争议的问题，无论是

英美法系还是大陆法系，学术界还是立法实践部门对此颇有异议。导

致这些争议出现的原因很多，但其中最核心的应该是公司制度本身的

原因，即公司制度实际上是传统私法制度的扩张，虽然它根源于传统

私法，但却存在很多的不同，因而试图通过将传统私法上的代理、委

任等关系中的任何一种解释公司中的各项制度如公司机关、公司机关

中的职位以及这种职位的具体担当人之间的关系都觉得并不完满。这

样，将传统私法中的任何一种关系定义董事与公司的关系都是不全面

的，亦而言之，以代理关系或委任关系定位董事与公司之间的法律关

系都有缺漏。

2.1对委任关系说的质疑

笔者以为，就我国公司法而言，董事与公司之间的法律关系完全

定位为学术界所认同的委任关系并非可取，理由如下：

第一，我国公司法是参照英美法系的产物。这一点可以从我国公

司法中对公司董事的权利义务的规定看出。大陆法系国家公司法对公

司董事的权利义务一般不作具体规定，而是参照适用民法中有关委托

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的规定，而英美法系国家公司法则集中对公司董事的权利义务作出规

定。我国公司法正是借鉴这一做法，以大量条款规定董事的义务和权

利，排除适用民法通则带来的弊端。这样，对董事与公司的法律关系

就应遵照英美法系的定位而非适用大陆法系的规定将之定位为委任

关系。第二，代理制度与委任制度之间关系的模糊性。大陆法系民法

中将代理与委任分立，代理关系存在于被代理人与第三人之间，属外

部关系；而委任关系则存在于委任人与受任人之间，属内部关系。以

严格意义上的委任理论适用董事与公司之间的法律关系似有不妥。董

事作为公司的代表人（如董事长或执行董事），在对外进行活动时，

并不仅仅是董事与公司之间的关系，而必然涉及到第三人，董事就其

行为应与公司一起对第三人承担连带的法律责任。这时董事与公司之

间的法律关系就不是传统民法中的委任关系了，它具有了外部关系的

特征。因而，董事与公司之间是委任关系还是代理关系，就大陆法系

的理论并不能解释完全，而实际上董事作为公司的代理人还是受任人，

难以分清，法国民法就因此将两者混同。

第三，我国民法中的委任制度难以解释董事与公司之间的法律关

系。台湾学者史尚宽先生认为，所谓委任，为当事人一方委任他方处

理事务，他方允为处理之契约，其为处理事务委任之人成为委任人，

允为处理事务之人则为受任人。据此定义，学者认为委任的法理应包

括以下几项：（1）受任人可因其委托而取得委任事务的经营决策权和

业务执行权，处理委任事务；（2）委任应以当事人之间的信赖为基础，

而受任人与委任人都应对这种信赖关系的建立和存续负有义务；（3）

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受任人的善良管理人义务是对于委任事务经营、事务处理尽其客观的

注意义务；（4）受任人对委任人应诚心诚意忠实于委任者。除此之外，

作为委任最原始特征之一——以委任契约的存在为基础，以无偿为原

则，即“委任若非无偿，即属无效”之说。

以此理论解释公司与董事关系，笔者认为仍有未能阐明之处。受

托人是以谁的名义处理委任事务？受任人是否享有不受制于委任人

的权利？受任人对委任事务经营之善管义务与一般受托人之善管义

务内容是否一致？就我国在此前的立法状况观之，并未引入委任理论

学说，而1999年出台的《合同法》中虽对委托合同作了详细规定，

委任理论之形成初具规模。但如果完全用之解释董事与公司关系，似

也不妥。举例为证：

（1）《合同法》第399条规定：“受托人应当按照委托人的指示

处理委托事务”，亦即受托人并无独立于委托人的自主经营决策的权

力，这与《公司法》中董事会享有独立经营决策权、抗辩公司董事会

权等权力并不一致；（2）《合同法》第400条规定，受托人应当亲自

处理事务，除非经委托人同意，可以转委托，而我国《公司法》第

50条、第119条均规定，公司设经理，经理由董事会聘任或解聘，

并对董事会负责。经理作为公司职员，从事处理公司事务工作，而且

其设置基于法律规定，并未经股东大会同意；（3）《合同法》规定，

受托人可以以自己的名义与第三人订立合同，而公司中董事会仅能以

公司名义对外经营业务；（4）《合同法》第410条规定，委托人或者

受托人可以随时解除委托合同，亦即终止委任关系，但我国《合同法》

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第417条、第115条均规定董事在任期届满之前，股东大会不得无故

解除其职务，两者显然不同。

就以上几点对比言之，仅我国目前委任理论解释董事与公司关系

尚有不足。其原因可寻出很多，但最根本的是“委任关系仅属于一种

内在的基础关系”，仅在委任双方内部产生效力，故而若要使其产生

对外的效力，则势必得另附关系于其上。

当然，亦有学者认为，董事与普通的民事受任人不同，董事在公

司中的特殊地位决定了董事的每项经营举措直接关系到公司和股东

的切身利益。因此董事与公司之间的委任关系比普通的民事委任关系

具有更加紧密的信任关系，应属特殊委任关系。笔者认为，如果一种

民事关系背离以上委任理论之基本内涵，能否再冠之以“委任关系”，

实足商榷。

2.2对法定关系说的质疑

将董事与公司之间的法律关系定位于法律的直接规定，笔者亦觉

得并非全面。为更完整、清晰地再现此公司与董事的关系，有必要先

将其内容展析，亦即探究现代公司董事会权力、义务之实质，而尤为

突出的是其权力的产生。按照我国《公司法》的规定，公司董事会享

有大量的权力，表现于《公司法》第46条、第112条均规定，董事

会对股东负责，行使着13项职权（详见《公司法》条文）。此外，《公

司法》第22条、第79条就公司章程应载明的事项部分均规定了公司

机构的职权，其中自然包括董事会职权。我们知道，公司章程是股东

意志的体现，故而此一类由董事会行使的权力并不同于前一类由法律

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直接赋予的权力。由此，董事权力的产生并非单一，而产生根据的多

类性，势必就要求我们对该权力构成的法律关系分而析之。在这两类

权力的内容方面看，法定的权力与授予的权力相比，虽有诸多的不同，

但也存在重合的部分。虽也可言此为立法模式之不足，但更值得关注

的是，决不能将此部分的一致而视为全盘皆同，两者存在很大的差异。

法定权力的产生，就权力行使者的董事与公司是作为一个整体，

不可分割，而且亦无区分之必要；授予权力的产生，属单方法律行为，

亦不产生义务。然而根据授权的一般原理，其必须建立在一定的基础

法律关系之上，此一基础关系不仅包括权力（利），更为重要的是也

包括了对应的义务，从而使得授予权力者与行使权力者之间并非全为

一体而不可分，而是限定在一定的、明确的法律关系之中。由此，董

事与公司之间关系就可以从不同的角度而得出不同的结论。因而从这

一意义看来，“法定说”确有其合理与现实之处，只是并不全面。

3董事与公司之间法律关系性质之我见

居于委任关系与法定关系都难以完满解释董事与公司之间的法

律关系，笔者认为，以授权为基础而在董事与公司之间建立的法律关

系，从一定程度上讲就可以定性为代理关系才显合适。对此结论作出

分析之前，先得对此代理关系作一宽泛解释。按我国《民法通则》中

关于代理关系的规定，代理仅指对外发生效力的授权部分，而将委托

与授权分离开来。其实这是不全面的，可以说仅是狭义上的代理。笔

者认为，委托关系作为外部代理行为得以存在的基础关系而存在，这

一点不能忽视。委托关系产生的条件在于委托合同的订立，这是意味

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着董事与公司之间也有类似此一合同存在呢？《公司法》规定，股东

会有选举与罢免董事的权力，而董事作为独立的意思主体亦有作出任

职与否的处分权利，在此基础上两者意思达成一致即可视为合同成立，

此一并无成文的合同，因其内容主要涉及公司经营活动，故将它视为

委托合同也未尝不可。合同生效于公司授权于董事之时，章程规定董

事会必须为公司利益而从事经营活动，“当委托合同允许受托人为委

托人利益而实施法律行为即导致代理的产生”。由此，笔者认为此一

关系可以定性为代理关系，故而公司董事与公司之间关系的定性上就

可以确定为法定与代理关系二者的兼合，只要从不同的视角去分析，

即可将二者完善地区分而得出适合的结论。由此，对学者陆萍所提出

的董事责任要大于代理人，代理人没有董事特有的自由裁量权等理由

等等，笔者认为都是值得商榷的，因为这些理由如果从董事与公司的

另一丛关系即法定性方面言之，则显然是难以圆说的。

以此定性，可以使诸多疑点得以解释。诸如董事会之所以可以行

使股东会授权范围之外的权力而不被视为无效；之所以董事会行使的

权力并不能由股东会任意撤回；之所以董事会与公司决策与股东会同

享决策权等方面，皆在于董事此时处于公司组成部分而不可或缺的位

置，行使着法定的而非被授予的权力。而董事之所以行使权力的同时，

还得履行相应的义务、承担相应的责任，是因为董事与公司之间还有

以委托关系为基础的代理关系存在。

因而，学者陆萍进而提出的不能以双重关系说界定董事与公司之

间法律关系，认为这不符合董事在公司中的实态，而应采用受任人关

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系说的观点，笔者认为这是值得商榷的。

综上，鉴于整个法系的结构特点，我国《公司法》所确立的公司

董事与公司之间的关系应界定为法定与代理的融合更显合适。法条中

可以注明其中的代理关系应作广义理解，以委托关系为基础，可适用

民法中的委托原理。此外，亦应注明必须赋予公司与董事的外在授权，

亦即“代表权及代理权应有公司法这一民法之特殊法予以明确”。

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