从自定走向法定——我国《行政处罚法》修改背景下的非现场执法程序立法研究

内容提要：非现场执法模式已在我国诸多领域得到推行，大有占据行政处罚

“半壁江山”之势。由于其出现于我国《行政处罚法》颁布之后，迄今尚无法

律对其进行程序规范。目前行政部门的“自定程序”存在许多不符合我国《行

政处罚法》原则、不符合正当程序要求的问题，对行政法治和权利保障造成

消极影响。以法定程序规范行政处罚权是我国《行政处罚法》的重要使命。

修改我国《行政处罚法》已列入全国人大的立法规划。在该法中专门设定非

现场执法基本程序，不仅可以提升非现场执法程序规则的法律地位，而且有

利于从源头上铲除非现场执法程序偏离正当性的根源。这对破解当前非现

场执法中因程序缺陷产生的违法侵权问题，促进非现场执法制度的发展和

完善，维护社会秩序，推进依法行政，增进权利保障，将产生直接而显著的

社会效益。

关键词：自动化行政；非现场执法；行政处罚；程序立法

一、研究的缘起

非现场执法（在城市管理等领域又称“非接触性执法”）是指行

政机关运用现代信息系统，通过监控、摄像、录像等技术手段，在

执法人员不直接接触行政相对人的情况下，采集、记录其违法证据，

进而对其作出行政处罚的执法方式。

我国的非现场执法肇始于道路交通管理领域。1996年5月，

北京市公安交管局在北京西四路口试验成功国内第一台“抢红灯自

动拍摄器”，开启了我国道路交通非现场执法模式。鉴于社会快速发

展对提高行政执法效率、强化秩序管理的迫切要求，也鉴于避免“人

情”因素和现场冲突给执法带来的困扰，该执法方式得到了快速推行。

迄今，其已成为我国道路交通管理领域普遍实施的主要执法方式。

道路交通非现场执法规模，尤其是罚没收入的具体数据，鉴于主管

部门对所谓“敏感信息”的考量，尚无法从官方获得，只能凭经验估

计：截至2019年底，全国汽车保有量为2.6亿辆，汽车驾驶人达

3.97亿人，按保守估计，以每辆车每年平均被罚两次、每次平

均150元计，我国道路交通领域每年被非现场执法处罚的人次达

5.2亿，总额达753亿元，令传统执法方式望尘莫及。

继道路交通领域之后，我国海事、航政、水上交通、城管、互

联网监管、市场监管等领域也积极推行非现场执法方式。在一些领

域，非现场执法方式已有逐步占据行政处罚“半壁江山”之势。中共

中央办公厅、国务院办公厅2018年11月印发的《关于深化交通运

输综合行政执法改革的指导意见》中办发〔2018〕63号）明确要求

大力推进非现场执法，这意味着非现场执法将进一步得到推广。

然而，迄今我国非现场执法尚处于根据行政主管部门在没有法

律授权的情况下依自行制定的程序（以下简称：“自定程序”）进行执

法的状态。由于缺乏法定程序规范，在非现场执法方式快速推行的

同时，其权力任性、为罚而罚、误罚错罚、告知不充分、仅凭通知

书或短信处罚、便行（行政机关）不便民、陈述申辩难、获得救济

难等令人诟病的大量问题也逐渐暴露出来，违法侵权现象频发。

非现场执法违法侵权的特点是量大面广、社会损益总和大而单

个案件损益较小。然而，正义和法治不应因单个案件损益较小而缺

位。非现场执法关乎严肃的“违法”问题。“未受过行政处罚”往往是市

场准入、资格赋予、职业准入、就业任职的一个重要条件，甚至是

一个政治标准和信用标准。在普遍概念上，违法公民应只是极少数。

然而，对于道路交通等非现场执法来说，“违法”却是一不小心就会

被摊上的事情，且在“一拍（照/像）即定（定性定罚）”之后很难得

到救济。当下非现场执法可以让当事人寻求救济不堪其烦、得不偿

失，却很难让执法机关对其执法错误及由此对执法对象造成的困扰、

麻烦、损失和不当法律后果担责。这种有违行政法基本原则的状况

应当随法治政府建设的推进尽早改变。

我国于2035年基本建成法治政府的时间表已经确定。对完善

非现场执法程序作深入研究，推动非现场执法程序从“自定程序”过

渡到“法定程序”，是法学界应当承担的一项迫切研究任务。笔者于

本文中对制度的追求在于：将目前游离于我国《行政处罚法》的非

现场执法程序纳入作为行政处罚领域基本法律的我国《行政处罚法》

的统一规范范围，在其中专门（专节）规定非现场执法程序，确立

非现场执法的专门程序法律原则和专门程序法律制度，以实现非现

场执法程序的正当性和法治化，消除非现场执法违法侵权的程序制

度根源，实现权力与权利的平衡，加强对行政相对方合法权利的保

护。本文的学术旨趣在于：在行政程序法一般理论和学术体系的基

础上，将当下学界止步于现场执法程序的行政程序法学研究，推向

非现场执法程序研究，以求在学术界的共同努力下形成非现场执法

程序的特有理论和学术体系，拓展我国行政程序法学理论和学术的

空间，并为非现场执法程序立法提供理论指引。

非现场执法违法侵权的根源在哪里及其治本之策又该到哪里去

寻？鉴于道路交通管理领域是我国最早推行非现场执法模式，目

前也是非现场执法比例最高、涉及面最广的行政领域，笔者于本文

中将主要以道路交通管理领域的非现场执法为例，循着程序制度和

程序理论两条路径加以探寻。

二、游离于我国《行政处罚法》的非现场执法“自定程序”

程序问题是目前我国非现场执法的软肋，也是非现场执法违法

侵权的根源。

非现场执法方式产生于我国《行政处罚法》出台（1996年3月）

之后。自然，该法是针对现场执法设定程序的，没有专门针对非现

场执法的程序规定。当下我国非现场执法程序，只是行政主管部门

在没有法律授权的情况下自行制定的程序。即便在国家层面，除了

少数属于部门规章外，很多非现场执法的程序性文件只是部门规章

之外的其他规范性文件。地方上，一些文件甚至只是地方执法部门

制定的“红头文件”。

行政部门所谓的“非现场执法的法律依据”或自称“根据某法制

定”，其中的“法”其实并非是程序性法律，而只是从实体角度对这一

执法方式作了原则性肯定的“法”。例如，被作为道路交通非现场执

法“依据”的我国《道路交通安全法》主要是一部实体内容的法律，其

对道路交通执法程序并未作系统性规定。道路交通主管部门所称的

道路交通非现场执法的具体法律依据，是指该法第7条“对道路交通

安全管理工作，应当加强科学研究，推广、使用先进的管理方法、

技术、设备”和第114条“公安机关交通管理部门根据交通技术监控

记录资料，可以对违法的机动车所有人或者管理人依法予以处罚。

对能够确定驾驶人的，可以依照本法的规定依法予以处罚”等规定。

从这两条看，其只是规定了可以利用先进技术设备采取非现场执法

方式，并未规定非现场执法程序。即便一些有地方立法权的地方人

大或其常委会为贯彻实施我国《道路交通安全法》制定了相应的地

方性法规，这些地方性法规也主要是实体性规定。可见，就程序制

度而言，我国当下非现场执法程序并无法律层面的规定，甚至无地

方性法规的规定，只是行政部门自己制定的程序（其中相当高比例

的程序规定是规章之外的其他规范性文件）。

由于非现场执法与现场执法有以下显著不同的特点，我国《行

政处罚法》基于现场执法设定的程序和相关规则一般无法直接适用

非现场执法。

其一，非现场执法是执法人员不直接接触行政相对人的执法方

式，而现场执法是执法人员必须直接接触行政相对人的执法方式，

因此，我国《行政处罚法》基于执法人员直接接触行政相对人而设

计的具体程序制度，例如，“当场”（即面对面）作出行政处罚的简易

程序制度（包括该法第34条规定的“执法人员当场作出行政处罚决

定的，应当向当事人出示执法身份证件，填写预定格式、编有号码

的行政处罚决定书。行政处罚决定书应当当场交付当事人”、该法第

35条规定的“并由执法人员签名或者盖章”等）和一般程序中的相关

程序制度（包括该法第36条规定的“行政机关发现公民、法人或者

其他组织有依法应当给予行政处罚的行为的，必须全面、客观、公

正地调查，收集有关证据；必要时，依照法律、法规的规定，可以

进行检查”、该法第37条规定的“行政机关在调查或者进行检查时，

执法人员不得少于两人，并应当向当事人或者有关人员出示证件”

等），因在非现场执法中执法人员不直接接触行政相对人而无法直

接适用。

其二，非现场执法是运用现代信息系统，通过监控、摄像、录

像等技术手段采集、记录行政相对人违法证据，进而凭单一的电子

数据证据作出行政处罚的执法方式；现场执法是按照法律关于行政

处罚的证据应当确凿充分的要求，通过具有执法资格的调查人员发

现、调查、取得行政相对人违法证据，进而作出行政处罚的执法方

式（尽管其也可以运用摄像、录像等技术手段获取和固定证据，但

技术手段只是辅助性手段）。因此，我国《行政处罚法》第33条关

于适用简易程序的行政处罚应当以“违法事实确凿”为前提的规定，

该法第36条关于适用一般程序的行政处罚必须由两名以上持有执

法证件的执法人员经过“全面、客观、公正”的调查、必要时“进行检

查”的规定，该法第36条关于应当制作询问或者检查笔录等方面的

程序规定，无法直接适用于非现场执法。这就导致对于我国《行政

处罚法》第33条提出的行政机关对公民、法人或者其他组织违反

行政管理秩序的行为给予行政处罚的“必须查明事实”的要求，在非

现场执法中缺乏具体程序制度的保障。

其三，由于非现场执法的以上两个特点，又衍生出我国《行政

处罚法》规定的一些原则、制度和规则难以直接规范非现场执法的

问题。例如，由于执法人员不接触行政相对方和缺乏全面、客观、

公正的调查，使得非现场执法难以严格按照我国《行政处罚法》第

4条规定的行政处罚必须“与违法行为的事实、性质、情节以及社会

危害程度相当”的要求，通过对行政相对方的违法情节进行合理裁量

作出处罚，从而让该法确立的公正原则无法经由合理裁量得到切实

贯彻；由于执法人员不接触行政相对方，行政机关在实施行政处罚

时既无法纠正违法行为，也无法直接面对违法行为人进行教育，使

得非现场执法难以按照我国《行政处罚法》第5条规定的“实施行政

处罚，纠正违法行为，应当坚持处罚与教育相结合，教育公民、法

人或者其他组织自觉守法”的要求实施行政处罚，即该法确立的处罚

与教育相结合原则和该法规定的处罚与纠正违法行为相结合的要求

在非现场执法中难以得到有效贯彻；由于执法人员不接触行政相对

方和不开展全面、客观、公正的调查，行政相对人无法在与执法人

员的互动中行使陈述申辩权，且在行政机关将现代网络技术的运用

仅为执法方便而设计、不为行政相对方行使权利而设计的情况下，

行政相对方也无法通过现代网络技术行使陈述申辩权，使得我国《行

政处罚法》第6条规定的“公民、法人或者其他组织对行政机关所给

予的行政处罚，享有陈述权、申辩权”，以及该法第32条规定的“行

政机关必须充分听取当事人的意见，……当事人提出的事实、理由或

者证据成立的，行政机关应当采纳”的要求在非现场执法中难以得到

实际执行，等等。

综上所述，非现场执法与现场执法显著不同的特点造成了非现

场执法事实上一直游离于我国《行政处罚法》之外。尽管相关部门

规章和其他规范性文件在设定非现场执法程序时，在一定程度上也

注意到了我国《行政处罚法》对行政处罚程序的一般要求，甚至在

许多条文中也按照我国《行政处罚法》的规定作了相应表述，并且

还往往声称自己遵守了我国《行政处罚法》的规定，但由于我国《行

政处罚法》设定的诸多程序和相关规则无法直接适用非现场执法，

客观上我国《行政处罚法》的相关规定并没有也无法在非现场执法

中得到切实遵守，因而产生了非现场执法存在一系列与我国《行政

处罚法》的原则及规定不一致、相抵触或无程序法律依据的问题，

需要借助我国《行政处罚法》的修改，通过明确非现场执法法定程

序加以解决。

首先，在程序制度的宗旨方面，即在保障行政机关有效实施行

政管理与保护行政相对人合法权利的关系上，我国《行政处罚法》

注重程序制度的公正价值，注意发挥程序制度对行政权力运行的预

设规范和对行政相对人合法权利的保护；非现场执法程序则注重程

序制度的效率价值，注意发挥程序制度对行政权力的保障与行政管

理秩序目标的实现。在现代行政法治更加重视程序公正和权利保障

的背景下，如何处理好非现场执法的公正与效率、权利与权力的关

系，应当利用我国《行政处罚法》修改的良机，对非现场执法程序

制度的宗旨给予科学的法律表达。

其次，在处罚程序方面，我国《行政处罚法》规定，简易程序

仅适用于执法人员与相对人均在现场的“当场作出行政处罚”的情形，

否则应按照一般程序作出处罚。行政部门自定的非现场执法程序，

一方面，仅按照我国《行政处罚法》规定的可以适用简易程序的局

部条件（即警告和小额）作为适用简易程序的充要条件，忽视

了我国《行政处罚法》第33条规定的适用简易程序应当遵循“违法

事实确凿并有法定依据”的前提条件和“当场作出”的基本要求，凭单

一的电子数据证据，将执法人员与相对人“非接触”即“非当场”情况

下作出的行政处罚适用简易程序；另一方面，即使非现场执法凭单

一的电子数据证据适用我国《行政处罚法》规定的一般程序，也与

我国《行政处罚法》对一般程序提出的“必须全面、客观、公正地调

查，收集有关证”的要求相距甚远。因此，应当通过我国《行政处罚

法》的修改，解决非现场执法程序与当下我国《行政处罚法》规定

的现场执法程序事实上并不相容的问题，对非现场执法的程序作出

有别于现场执法程序的特别规定，形成独立的非现场执法程序。

再次，在执法方式方面，我国《行政处罚法》规定的现场执法

程序注重执法机关（人员）的调查取证，而非现场执法程序则注重

对技术设备的依赖，以与执法对象无接触为基本出发点加以设计，

并以避免现场接触为优点。对于执法人员与行政相对方无接触的非

现场执法，如何通过专门程序的设计，确保非现场执法能够切实查

明事实，做到事实清楚，证据确凿充分，是期待通过我国《行政处

罚法》的修改以“法定程序”解决的问题。

再其次，在执法手段方面，我国《行政处罚法》规定的现场执

法程序下的行政处罚注重考量违法行为的情节及社会危害程度，注

意贯彻处罚与教育相结合原则，要求行政处罚与纠正违法行为相结

合，而非现场执法程序下的行政处罚则“一拍（照/像）即定（定性定

罚）”，整齐划一，基本不存在裁量余地，难以贯彻行政处罚的公正

原则、处罚与教育相结合原则以及处罚与纠正违法行为相结合的要

求。如何在非现场执法程序中贯彻落实行政处罚法规定的行政处罚

的一般原则和要求，也是需要通过我国《行政处罚法》的修改加以

解决的问题。

最后，在救济保障方面，我国《行政处罚法》规定的现场执法

程序强调“行政机关必须充分听取当事人的意见”，重视对行政相对

人陈述申辩权、听证权、申请行政复议权和提起行政诉讼权的保障，

要求每一项处罚都制作和送达行政处罚决定书，并设计了具体程序

制度，而非现场执法程序虽然并不限制相对人行使救济权利，但并

未为相对人行使救济权利提供必要的程序保障和便利，甚至以“零口

供”为其“优势”，一般仅通过短信、提醒单等方式通知拟被处罚人，

而不制作和送达行政处罚决定书。如何借助互联网和其他现代通讯

技术为行政相对人行使陈述申辩权、申请行政复议权、提起行政诉

讼权提供快捷、便利、有效的条件和途径，亟待通过我国《行政处

罚法》的修改从法律层面予以设计。

三、文本上和实践中的“自定程序”问题

通过多年对非现场执法的追踪调研，在对当下非现场执法“自定

程序”的规范性文件进行文本分析并对实践中发现的问题进行梳理

的基础上，笔者发现，在缺乏法律规制的条件下，非现场执法“自定

程序”在追求效率价值和秩序价值时，相当程度上偏离了行政程序法

最重要的程序公正价值和程序正当价值。

（一）文本分析所揭示的问题

笔者以作为道路交通非现场执法主要程序依据的公安部规章

《道路交通安全违法行为处理程序规定》（2009年）（以下简称：

《程序规定》）及其与之配套的《道路交通安全违法行为处理法律

文书（式样）》（2009年）（以下简称：《法律文书（式样）》）

为例，认为其主要存在以下问题。

其一，在总共71条的《程序规定》和总共29条的《法律文书

（式样）》中，分别仅有11条（第5条、第12条、第15条至21

条、第50条、第60条）和2条（第26条、第28条）涉及非现

场执法，其他都是有关现场执法的规定。其中，《程序规定》第15

条至第19条有关交通技术监控设备的要求和第60条对道路交通违

法信息的管理和记录还是实体性规定，不是程序性规定。可见，“自

定程序”对非现场执法的程序规范与非现场执法在执法中的实际地

位极不相称，且其基于现场执法规定的一般执法原则与制度也无法

适用非现场执法。《法律文书（式样）》仅规定了9种法律文书式

样，其中，与道路交通非现场执法有关的文书只有《公安交通管理

行政处罚决定书》《公安交通管理简易程序处罚决定书》《道路交

通安全违法行为处理通知书》《违法停车告知单》等4种。这些法

律文书（式样）除存在不告知陈述申辩权等问题外，实践中还存在

容易使执法机关以不具有可诉性的通知书和告知单代替具有可诉性

的行政处罚决定书、直接要求当事人在规定的时间内接受处理、使

执法机关能够规避诉讼风险等问题。

更为严重的是，《程序规定》对非现场执法程序规定不足，又

导致了非现场执法主要依靠格式化的“准法律文书”（式样）运行的

问题。《程序规定》第70条规定：“执行本规定所需要的法律文书

式样，由公安部制定。公安部没有制定式样，执法工作中需要的其

他法律文书，各省、自治区、直辖市公安机关交通管理部门可以制

定式样。”这就使各省级公安机关交通管理部门乃至其允许的地级市

公安机关交通管理部门，有权自行制定其他诸多不具有可诉性的“准

法律文书”（例如各地制定的不同于公安部制定的《道路交通安全违

法行为处理通知书》和《违法停车告知单》的短信通知、通知单或

提醒单等）代替正式法律文书运用于非现场执法程序，为更多程序

缺陷打开了缺口。各地制作的这些“准法律文书”（式样），除同样存

在不告知陈述申辩权、以不具有可诉性的（准）法律文书代替具有

可诉性的行政处罚决定书直接要求当事人在规定的时间内接受处理

等问题外，还存在不给当事人提供核对违法行为事实的便利条件、

不告知处罚机关的名称和、允许由不具有执法资格的人员

制作并签字、没有处罚机关的落款和公章（以降低诉讼风险、规避

司法审查）等问题。

其二，《程序规定》将“及时”而不同时将“便民”作为道路交通违

法行为处理的原则，即仅追求执法效率，而不充分考虑相对人行使

权利的便利性。这一处理原则的重大缺陷，导致“自定程序”制度的

设计多表现为“便行（行政机关）不便民”，是非现场执法救济难的又

一重要制度根源。例如，《程序规定》仅将现代网络技术作为提高

执法效率的工具使用，没有考虑如何利用现代网络技术为行政相对

人行使陈述申辩等权利提供便利。又如，《程序规定》第5条第2

款规定，当事人对交通技术监控资料记录的违法行为事实有异议的，

只能向违法行为发生地公安机关交通管理部门提出，由违法行为发

生地公安机关交通管理部门依法处理。这对受异地处罚的当事人行

使异议权造成极大不便。事实上，在道路交通非现场执法中，各地

公安机关交通执法平台是一体联通的，并不像现场执法那样对违法

行为是由执法人员亲眼目睹发现认定的，当事人若有异议只能向违

法行为发生地公安机关交通管理部门提出，因此该款规定是典型的

“便行（行政机关）不便民”。对于非现场执法，无论是违法行为发生

地的执法人员还是机动车登记地的执法人员均没有亲眼目睹，机动

车登记地的公安机关交通管理部门凭专业知识同样有能力协助处理

异议。因此，完全可以通过建立协作机制，为当事人行使异议权提

供方便。

其三，《程序规定》规定的执法机关的权力与义务、职权与责

任不匹配。例如，交通技术监控设备错误记载并录入道路交通违法

信息管理系统的违法行为信息，无论是设备导致的（例如，由交通

信号指示不一致造成，交通技术监控设备收集的违法行为记录资料

不清晰、不准确，记录的机动车号牌信息错误，他人伪造、变造机

动车号牌发生违法行为造成合法机动车被记录等），还是人工导致

的（例如对交通技术监控设备记录的信息进行人工识别、记录发生

错误），完全是执法机关单方的责任，而不是被错罚误罚的当事人

的责任，可是，《程序规定》对此仅规定了执法机关核实和消除违

法信息的义务，却不就如何防止错罚误罚的发生建立任何机制，也

不规定相关机关和工作人员的具体法律责任，客观上却要求当事人

“自证清白”，提出证据以便执法机关“核实”，导致实践中被错罚误罚

的当事人只能花费大量时间和精力，甚至还要花费一定的交通费、

通讯费等费用才能消除道路交通违法信息管理系统中的违法信息。

（二）实际调研发现的问题

笔者在调研中发现，上述行政部门自定的程序文件存在的问题，

在非现场执法实践中都有所暴露和反映，概括起来主要有以下六个

方面。

一是行政本位主义严重，“权力”与“权利”不平衡。“自定程序”多

从行政本位、方便执法角度设计。一方面，对执法机关享有的程序

权力规定较多，而对其应尽的程序义务规定不足（例如，告知义务

规定不足，导致北京在同一地点、同样违法行为被“电子眼”拍下105

次、一次性“累积式告知”被罚10500元的“杜宝良事件”，及其他类

似案件的发生）；另一方面，对相对人行使权利的程序保障缺乏规

定。

二是设计的程序不够“正当”，当事人难获救济。行政机关在作

出对相对人不利的决定前必须听取其意见，告知相对人与行使权利

有关的信息，这是正当程序的基本要求。然而，“自定程序”对执法机

关应当履行的相关告知义务不作详细规定。例如，不详细规定执法

机关应当告知当事人接待核对视频、接受陈述申辩、提供行政处罚

决定书的机关或机构及其地址和。由于处罚通知中不提供

处罚机关或机构的正式全称，且它们分散在各处，各司其职，需要

当事人在猜测估计的情况下进一步搜索获取它们的，因而

对当事人行使陈述申辩权和救济权造成极大困难。实践中，非现场

处罚的通知短信、通知单或提醒单只告知被采集的“违法事实”和处

理决定（未经当事人核对事实、陈述申辩即认定其违法，确定其应

受的惩罚），却不告知与行使救济权有关的具体信息。笔者在调研

中还发现，有的非现场处罚的通知短信、通知单或提醒单虽留有电

话号码，但当事人连续拨打一星期，电话一直无人接听，后经了解，

原来是一个无人值守的电话；有的虽说明可以“有关机关”，但并

不告知具体机关的正式全称；有的虽告知将提供给某具体机构（XXX

交通警察支队XX交警大队X中队）审核，并可以在某日之后到交

通安全综合服务网络平台查询，但单子上和平台上均不披露这些机

构的联系方法，于是，“查询”过程事实上成了无法核对事实并向相

关机构陈述申辩、只能认罚认缴的过程。大多数交警违法处理便民

窗口仅具有“方便收取民众”的功能，不具有方便接受民众核对

视频、陈述申辩的功能（窗口工作人员只具有收费职能，没有处理

被处罚人异议的职能）。这种做法，使当事人不知道该去哪个机

关（机构）核对视频和陈述申辩，更不可能“只进一扇门，最多跑一

次”，造成当事人因畏难而无奈地未经核对视频和陈述申辩即承认

违法，未收到行政处罚决定书（仅凭通知短信、通知单或提醒单）

即接受处罚。一些程序安排甚至有刻意给当事人行使权利制造障碍

以规避执法机关责任与义务之嫌。日本著名行政法学者南博方曾尖

锐地指出：“将对成为处分基础的事实进行认定判断的事情委任给行

政厅独断，难免招致对于处分公正性的怀疑。”为此，他提出，有必

要对相对人及其他利害关系人“事前告知将作出处分的内容，并赋予

其进行对自己有利的主张立正的机会（听证或者辨明），使行政厅

在尊重这种听证结果的基础上作出处分。”遗憾的是，当下非现场执

法程序并没有周全和便利地为行政相对人提供这种正当的程序机会。

三是现代技术的运用仅为执法方便设计，“高效”与“便民”不统

一。按目前的技术条件，相关机关只要从便民原则出发建好网站，

相对人完全可以使用个人电脑通过网络核对被采集、记录的涉嫌违

法的视频，并通过网络陈述申辩和获取电子版的行政处罚决定书。

然而，“自定程序”的“便利性”却仅为执法机关便利地执法和便利地

收取当事人的而设计，若当事人认罚，通过移动支付即可缴付

；若当事人不认罚，则多跑几次也不一定有结果。

四是未嵌入我国《行政处罚法》的重要原则和精神，有的甚至

不符合我国《行政处罚法》的具体规定。以技术设备代替现场执法，

容易助长“以罚代管”、“不教而诛”、“不纠而罚”的倾向，背离我国《行

政处罚法》规定的“处罚与教育相结合”的原则和“处罚与纠正相结合”

的要求；单调和缺乏裁量性的扣分和两项处理，既无法适用该

法“违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的，不予行政处罚”

的规定，也无法适用该法设定的“警告”这一具有警示性和教育性的

处罚种类，难以贯彻该法规定的“过罚相当”原则；具有连续或继续

状态的违法行为经过几个辖区均被拍摄，可能受到多次处罚，有违

该法规定的“一事不再罚”原则。非现场执法如何能够符合我国《行

政处罚法》规定的诸多重要原则，“自定程序”尚无针对性的设计。

五是取证程序未严格按照法律要求设计，举证责任设置不合理。

其一，“自定程序”中针对“违停”等事项的人工采集、记录违法事实的

程序，往往由交通协管员一人进行，有违我国《行政处罚法》对调

查取证的要求。其二，按法律规定，难以识别是否经过修改的视听

资料、电子数据，因其易修改性，一般不能单独作为定案依据，执

法机关采集的证据，其效力在理论上存在可质疑性。“自定程序”对

此尚无有效的解决办法。其三，由于技术和人为等因素，执法机关

根据采集的证据所认定的“事实”本身就可能存在错误，对此，“自定

程序”没有设计相应的预防和纠错机制。一旦当事人对证据提出异议，

执法部门不是采取“疑违（法）从无”原则，而是要求当事人承担自己

没有违法行为的举证责任。这对当事人极不公平。例如，在道路交

通管理领域，车辆被“套牌”或误录、误判，要让当事人“自证清白”是

极其困难的。

六是程序不够严密，未能确保达到“事实清楚，证据确凿”的要

求。非现场执法对违法行为人的识别虽存在一定困难，但域外经验

证明，在目前技术条件下，只要程序周密，运用驾驶人信息库大数

据，通过人脸识别精准确定违法行为人是可以做到的。国内人脸识

别技术也已完全达到可以通过“刷脸”精准识别人员的水平。“自定程

序”并未随着技术的快速发展而设计可以精准确定驾驶人的程序（查

证违法行为人是行政处罚“事实清楚，证据确凿”的基本要求），仍然

采取技术条件不具备年代的“以车代人”做法，有违法律关系主体基

本理论。实践中普遍存在的“黄牛铲分”、“借证代扣”现象，与未能准

确确定违法行为人不无关系，从而导致为人诟病的“有钱即可任性”，

如此，制度遏制违法行为的效率难以提高。公正、高效、权威三者

的关系是相辅相成的。其中，公正是程序制度的首要价值。程序制

度的权威来自于其公正，程序制度的效率也需要公正来保障。当非

现场执法“自定程序”受到普遍质疑和非难的时候，任何从严格执法、

确保执法权威、提高执法效率的角度为“自定程序”的辩解就显得苍

白，所谓的权威和高效也就失去了保障。

四、以程序法定理论衡量“自定程序”的正当性

从域外行政程序理论的发展历史看，现代行政程序法的兴起，

源自控制行政权的需要。早在18世纪，法国思想家卢梭就强调了

公正与程序的密切关系，他提出，无论“正确”还是“公正”，都必须通

过必要的程序得到多数人民的认可。不过，发达国家直到19世纪

末20世纪初，随着行政权的扩大和行政自由裁量权的增强，才真

正重视行政程序法律制度的重要性。在发挥行政权积极作用的同时，

现代法治主义的追寻者不断探索和思考如何控制行政权以保护法律

赋予的公民权利的问题。经过长期探索，人们终于认识到，“程序不

是次要的事情。随着政府权力持续不断地急剧增长，只有依靠程序

公正，权力才可能变得让人能容忍”，从而使以行政程序法为核心

的行政法制，成为与以权力制衡、司法监督为架构的国家体制相呼

应的现代控制行政权的另一个重要支柱。

20世纪中、后叶，发达国家对行政程序的法学研究和行政程序

法典化达到高潮。众多行政法学者对行政程序法的原则和制度进行

了深入研究，推动了行政程序法的发展。例如，在学术理论的指引

和推动下，发达国家形成了自然公正、程序正当、程序法定（程序

法定之“法”，系指立法机关制定之法）等行政程序法的几大原则，并

确立了公开和告知、说明理由、证据和举证、听证和救济等行政程

序法的基本制度。发达国家行政程序法发展至今，尽管其功能已经

从最初的控制行政权扩展到了控制和监督行政权、扩大公民参与、

确保行政决定理性、保护行政相对人的程序权利和实体权益、提高

行政效率、提升行政公信力等多元功能，但其控制行政权这一主要

功能始终不变。“一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的

一条经验。有权力的人使用权力一直到遇有界限的地方才休止。”孟

德斯鸠此处讲的“界限”，既包括法律为权力划定的实体边界，也包

括法律为权力划定的程序边界。

行政程序法具有公正价值、效率价值和秩序价值。其中，公正

价值是第一位的。美国著名政治哲学家约翰·罗尔斯把有规则的、无

偏见的、公平的执法称为“规则的正义”。为确保程序公正，“程序法

定”始成为一项极端重要的现代法治原则，以防范行政机关自定程序

可能带来的权利保障风险。

这一法治原则的形成，既是行政法治实践的推动结果，也有政

治哲学思想的渊源。早在17世纪后期，政治哲学家约翰·洛克就指

出：“如果同一批人同时拥有制定和执行法律的权力，就会对人们的

弱点以极大诱惑，使他们动辄要攫取权力，借以使自己免于服从他

们自己所制定的法律，并且在制定和执行法律时，使法律更适合他

们自身的利益，因而他们就与社会的其余成员有不同的利益，违反

了社会和政府的目的。”晚近以来，对“程序法定”重要性的认识已成

为法律人不争的共识。例如，英国著名法学家丹宁勋爵将“必须采取

正当的法律程序以保证法律的公正”作为其《法律的正当程序》一书

的核心思想。

从域外程序制度看，尽管发达国家现代行政程序制度的起步远

早于我国，但将由现代技术支撑的“电子眼”等设备运用于行政执法

实践（类似于我国“非现场执法”），却与我国差不多同时起步。由于

该执法模式运行时间不长，加之发达国家法律制度具有较强的稳定

性和惯性，迄今多数发达国家在整体上尚未出现层级较高的专门规

范此类执法的立法。与传统行政行为程序的研究相比，对该执法模

式的程序进行专门的法学研究也开始不久。然而，发达国家一般有

行政程序法典，传统行政程序法的理念、思想、制度对此类执法程

序产生着重要影响，行政程序法典的一般原则和基本制度基本上能

够对规范此类执法发挥作用。另外，一些发达国家也与时俱进，通

过修改行政程序法和在相关领域制定具体程序规则，逐渐形成了一

些值得我国借鉴的、符合此类执法特点的程序制度。例如，德国《行

政程序法》2016年及之前的几次修改，逐渐将“电子行政处分”（der

elektronischerVerwaltungsakt）、“借助自动设备作出的行政处

分”（dermitHilfeautomatischerEinrichtungenerlassene

Verwaltungsakt）和“全自动行政处分”（dervollautomatisiert

erlasseneVerwaltungsakt）等概念引入该法，使之成为法律概念，

并对它们作出了相应的程序规定。在“电子警察”执法领域，德国形

成了严谨规范的告知、送达制度等；英国和澳大利亚建立了保障驾

驶人知情权的电子摄像头位置标识制度（未标识的摄像头采集的证

据无效）；法国建立了人性化的对轻微违法“不予处罚”的裁量制度；

美国一些州建立了每年首次违法“以学代罚”制度，通过人脸识别精

准确定违法行为人避免“以车代人”的制度，加州建立了包括告知事

实和救济、说明理由、申请免责、网上查阅视频、网上申诉、处罚

文书电子化形成并送达等在内的一整套创新性的制度。

笔者认为，对“程序法定原则”重要性的具体阐释，无非是因为

权力具有天然的自利性和自我扩张性，在法治意义上，行政程序制

度只有系由对行政权力具有控制力或牵制力的立法机关制定，才会

注重对行政权力的规范和制约，从而才能避免洛克所言的“同一批人

同时拥有制定和执行法律的权力”的危险，确保行政程序控制行政权

的核心功能；行政程序制度是调整行政法律关系主体（行政主体和

行政相对人）在行政活动中的程序关系的法律原则和规范，在公正

意义上，调整行政程序的制度只有系由处于超然地位的立法机关设

计，才会切实关注权力与权利的平衡，从而避免洛克所言的“制定和

执行法律时，使法律更适合他们自身的利益”的危险，确保行政程序

的正当性。换言之，从法治原则上说，行政机关之“自定程序”在制约

行政权、保证程序正当和公正方面原则上是不可靠的。正因为行政

机关自定程序存在公正价值不足的问题，程序法定才得以成为一项

重要的法治原则，以防范行政机关自定程序可能带来的权利保障风

险。当下我国非现场执法领域由行政机关自定程序的现象，正好出

现了洛克所言的“同一批人同时拥有制定和执行法律的权力”，以及

“制定和执行法律时，使法律更适合他们自身的利益”的情形，因而

注定其难以实现亚里士多德所主张的“已成立的法律获得普遍的服

从，而大家所服从的法律又应该本身是制定得良好的法律”这样一种

“良法之治”的目标。这是当下我国非现场执法问题甚多、侵权高发、

受到普遍质疑和非难的根源。

具体而言，我国非现场执法程序问题缘自“自定程序”中含有行

政部门方便自我、规避责任的自利性考量。其结果，不仅造成错罚

（误罚、“本不该罚而罚”或“本可不罚而罚”）比例高，而且形成获得

救济难和救济得不偿失局面。以道路交通非现场执法为例，仅仅就

因技术问题、被套牌、人工误录、适用法律错误等原因而产生、由

于程序缺陷（如取证程序不严格、复核程序不规范、审查程序不严

谨、陈述申辩程序缺位等）而未能预防或纠正的道路交通非现场执

法2%左右的“容错率”来说，按照我国每年被道路交通非现场执法处

罚5.2亿人次估算，就可导致全国每年有上百万人次的当事人被错

罚。如果这部分人都希望获得救济，则将耗费大量司法资源，且在

当前非现场执法救济难的情况下，也将耗费当事人大量时间、精力

及相关费用。只是由于非现场执法一般单笔处罚金额较小，“理性”

当事人才未寻求救济，大部分违法侵权才得以隐形。可见，“在自动

化行政时代，需要坚持和发展正当程序原则，以解决在程序与证据

方面面临的挑战”。

五、从“自定程序”走向“法定程序”的路径思考

在缺乏统一的行政程序法、行政程序制度不完善、程序观念不

强的我国，任由行政部门在没有法律授权的情况下自定程序来规范

自己的执法行为，不仅违反了“行政机关在法律上不享有固有立法权，

其制定立法性规则的权力必须源于法律的授权”的立法原则，违反了

其他规范性文件不得减损公民、法人和其他组织权利或者增加其义

务的法治原则，超越了我国《立法法》第80条第2款第2句和《规

章制定程序条例》第5条确立的规章的制定权力，而且致使非现场

执法程序游离于我国《行政处罚法》的规范，其最终的结果就是我

国行政处罚程序领域基本法律的我国《行政处罚法》不能在非现场

执法领域发挥其规范处罚程序的制度功能，限制了我国非现场执法

的法治化水平，我国非现场执法领域的权利保障明显低于传统现场

执法领域。

既然非现场执法程序问题的根源是“自定程序”所包含的行政部

门方便自我、规避责任的自利性考量，那么，就有必要考虑由位阶

更高的法律来“他定程序”，即以法定程序确保程序正当。当然，在今

后法律对非现场执法程序有了基本规定的前提下，并不排除行政部

门对相关领域进一步细化程序制度以增强其操作性的权力。总之，

行政部门对程序作具体规定，必须符合上位程序法的基本规定，受

到上位程序法的严格约束。

目前，修改我国《行政处罚法》已列入第十三届全国人大常委

会立法规划的第一类项目。令人担忧的是，从近期修法的讨论来看，

似乎主要聚焦于实体问题（例如，对一些新型损益性行政行为的概

念描述和纳入行政处罚种类的可行性），而对处罚程序问题却缺乏

必要的关注。我国《行政处罚法》是行政处罚领域的基本法律，以

法定程序规范行政处罚权是其重要使命，也是落实党的十九届四中

全会提出的“建立健全运用互联网、大数据、人工智能等技术手段进

行行政管理的制度规则”、推进国家治理体系和治理能力现代化的重

要举措。基于非现场执法在目前我国行政执法领域的重要地位和普

及，若这次我国《行政处罚法》的修改对其仍然不予回应，任非现

场执法法定程序继续保持“留白”状态，使得我国《行政处罚法》无法

对非现场执法进行程序规范，则不仅不能实现非现场执法程序法治

化，而且将导致我国《行政处罚法》丧失行政处罚领域基本法律的

地位。因此，应当利用此次修改的良机，专门或专节规定非现场执

法程序，以实现非现场执法基本程序法治化，发挥我国《行政处罚

法》对行政处罚程序进行全面规范的制度功能。

（一）非现场执法基本程序法治化的价值指引

非现场执法基本程序法治化，应当遵循以下几方面的价值指引。

首先，有利于实现非现场执法程序的公正价值。非现场执法基本程

序法定化的终极目标，是要实现对非现场执法程序的法律规范，其

核心是要铲除多年来我国非现场执法“自定程序”正当性不足的根源，

从而实现非现场执法程序的公正价值，提升对相对人权利的程序保

障。其次，有利于实现非现场执法程序的秩序价值。应当借非现场

执法基本程序法定化为非现场执法提供法律赋予的正式“名分”，靠

非现场执法程序的公正保障，解决社会对非现场执法的质疑和非难，

从而提高非现场执法的权威性，更好地实现非现场执法程序的秩序

价值。再次，有利于实现非现场执法程序的效率价值。非现场执法

基本程序法定化，应当注重提高非现场执法程序制度的服从性、面

向未来社会发展和技术进步的多领域可拓展性，促进行政执法整体

效率的提高。最后，有利于实现健全我国行政处罚程序体系的制度

价值。我国《行政处罚法》目前仅规定了现场执法程序，包括简易

程序、一般程序以及符合听证权行使条件时可以引起的听证程序，

而没有规定非现场执法程序，其无法对非现场执法程序进行全面规

范。我国《行政处罚法》如果以专节或专门的方式对非现场执法程

序进行规定，就是要弥补我国行政处罚程序法律制度体系不能适应

自动化技术运用于行政执法新形势的重大缺陷，形成由简易程序、

非现场执法程序、一般程序及听证程序构成的完整的行政执法程序

法律制度体系，从而实现健全我国行政处罚程序体系的制度价值，

促进新技术条件下我国行政程序法的发展和完善。

（二）非现场执法程序专门原则的确立

由我国《行政处罚法》对非现场执法程序进行规范，关键是要

处理好行政处罚程序的一般原则与非现场执法程序专门原则的关系。

为解决“自定程序”存在的问题，在行政程序法一般原则的基础上，

我国《行政处罚法》对非现场执法应当确立一些专门程序原则，从

而为非现场执法领域的行政处罚设定权、具体规定权和实施权的行

使提供基本准则。具体来说，应当针对当下非现场执法“自定程序”

的自利性问题、行政活动电子化与传统行政执法程序制度的不匹配

问题，通过法律确立一套专门的程序原则。例如，针对“自定程序”容

易产生重行政机关的程序权力、轻行政机关的程序义务问题，确立

“权义平衡”原则；针对当下非现场执法程序存在的当事人核对事实

和陈述申辩难、未经核对事实和陈述申辩即被认定违法、仅凭通知

短信、通知单或提醒单处罚（不主动送达行政处罚决定书）即处罚

等问题，确立“保障参与”原则；针对当下非现场执法容易产生的“累

积式”告知问题，确立“一事一告”原则；针对当下非现场执法程序“便

行（政）不便民”问题，确立“高效与便民相统一”原则；针对当下非

现场执法程序容易产生“以罚代管”问题，确立“管惩兼顾、重在管理”

原则；针对当下非现场执法程序存在的基本不考察违法情节的问题，

确立“考察情节”原则；针对当下非现场执法程序存在的取证不严谨、

举证责任配置不合理问题，确立“严格取证”原则和“疑违（法）从无”

原则，等等。

（三）非现场执法程序专门制度的设计

在非现场执法专门程序制度方面，应当围绕落实上述原则，建

立如下专门制度：为落实“权义平衡”原则，应建立非现场执法程序

规则出台前的公众参与制度和听取公众意见制度（非现场执法涉及

面非常广，建立并落实公众参与制度和听取公众意见制度尤为重要），

以便引入广大交通参与者的意见，以公众利益平衡行政权力；为落

实“高效与便民相统一”原则，应当完善线上线下执法程序体系，极

大提升程序制度运行的便民性，在非现场执法领域实现国务院提出

的“只进一扇门，最多跑一次”的要求（例如，利用现代网络技术，建

立当事人可自行上网查看视频和核对事实的网上核对制度；为方便

当事人线下亲自前往行政机关寻求救济，应当集中办理事项，建立

“一个窗口对外，一站式服务制度”；为方便当事人通过书面方式寻

求救济，应当在发出违法通知书或提醒单的同时，留置供当事人方

便邮寄的印有接受陈述申辩的机关地址和的信封，或详细

告知接受陈述申辩的机关及其地址和）；为落实“保障参与”

原则，应建立确保听取当事人陈述申辩的“有申（辩）必理制度”以及

行政处罚决定书的便利获取制度，除进一步完善线下相关制度外，

尤其要通过相关平台，建立线上陈述申辩和通过网络便利获取电子

版行政处罚决定书的机制，为当事人寻求救济提供便利；为落实“一

事一告”原则，应建立及时告知制度，确保对每一违法行为都能在规

定的时间内予以告知；为落实“处罚与教育相结合”原则和“管惩兼顾、

重在管理”原则，应建立充分说理制度和能够有效避免为罚而罚的相

关制度；为落实“过罚相当”原则和“情节考察”原则，应建立合理裁量

制度，并建立能够有效考察具体违法情节的机制，以便非现场执法

处罚也能达到我国《行政处罚法》第4条规定的“与违法行为的事

实、性质、情节以及社会危害程度相当”的要求；为落实“严格取证”

原则和“疑违（法）从无”原则，应建立严格复核制度和严肃问责制

度，一旦当事人提出异议，执法机关就应当对采集、记录的信息进

行严格复核，不能查实的，应当按“疑违（法）从无”原则消除已经录

入的信息，坚持处罚的，则要为自己作出的行政处罚行为的合法性

承担举证责任。

六、结论

以法定程序规范行政处罚权是我国《行政处罚法》的重要使命。

随着法治政府建设的推进和自动化行政的兴起，我国《行政处罚法》

应当对各领域、各形式执法的处罚程序作统一的基本规定，使之既

能够规范传统的现场执法程序，也能够规范新兴的非现场执法程序，

从而确保其发挥行政处罚领域基本法律的制度功能。各行政部门自

行规定的具体程序，必须建立在我国《行政处罚法》统一设定的程

序法律制度的基础之上。由我国《行政处罚法》统一设定非现场执

法基本程序，不仅可以提升非现场执法程序规则的法律地位，而且

有利于从源头上铲除非现场执法“自定程序”偏离正当性的根源。这

对破解当前非现场执法中因程序缺陷产生的违法侵权问题，促进非

现场执法制度的发展和完善，维护社会秩序，推进依法行政，增进

权利保障，将产生直接而显著的社会效益。