基金设立法律意见书-2020版

私募股权投资基金设立的法律意见

本所接受贵司的委托，就某私募股权投资基金（下称“目标基金”）

设立事宜，根据《私募投资基金备案须知（2019版）》（以下简称

“备案须知”》提及的法律法规、自律规则，以及参照《关于规范金

融机构资产管理业务的指导意见》《证券期货经营机构私募资产管理

计划运作管理规定》等中国证监会等金融监管部门和协会的相关规

定，出具本法律意见。

在出具本法律意见书时，本所律师就贵司向本所提供的包括但不

限于以下文件资料进行了审阅：

1、《某股权投资基金（有限合伙）合伙协议》

2、《某股权投资基金合作备忘录》

3、《关于设立股权投资基金的可行性报告》

4、《某投资企业（有限合伙）之合伙协议》

5、某投资企业（有限合伙）《营业执照》

6、《某股权投资管理企业（有限合伙）之合伙协议》

7、某股权投资管理企业（有限合伙）《营业执照》

8、某投资开发有限公司情况介绍

9、某投资开发有限公司《营业执照》

10、某投资开发有限公司《章程》

本所对本法律意见书的出具特做如下声明、假设和承诺：

1、本所发表法律意见书所依据的是出具日前已经发生或存在的

有关事实和国家正式颁布实施的法律、法规和规范性文件，同时也是

基于本所对有关事实的了解和对有关法律的理解而发表的法律意见；

2、贵司提供了本所认为作为出具本法律意见书所必需的和真实

的原始书面材料、复印材料或者口头证言；其所提供的文件和材料是

完整、真实和有效的，并无隐瞒、虚假和重大遗漏之处，其中文件材

料为复印件的，保证与其原件是一致的；

3、本所已严格履行法定职责，遵循了勤勉尽责和诚实信用原则，

保证本法律意见书不存在虚假记载、误导性陈述；

4、本法律意见不构成对任何事实或决定的承诺或担保。

本所按照律师行业公认的业务标准、道德规范和勤勉尽责的精

神，对贵司提供的有关文件和事实进行了核查和验证，现出具法律意

见如下：

一、根据贵司提供的《合伙协议》《合作备忘录》等资料反映，

目标基金情况如下

1、设立形式：有限合伙企业；

2、中文名称：根据贵司提供的尚未签署的《股权投资基金（有

限合伙）合伙协议》（下称“《合伙协议》”），合伙企业中文名称

为：股权投资合伙企业（暂定名）；

3、合伙人分别为：某股权投资管理企业（有限合伙）（普通合

伙人，下称“A”、“管理人”）、某投资企业（有限合伙）（有限

合伙人，下称“B”）、某投资开发有限公司（有限合伙人，下称“C”）；

4、基金管理人：A，登记编号为【】；

5、认缴出资情况：全体合伙人认缴总出资额为人民币

100,000,000.00元，A认缴出资额为人民币1,000,000.00元，占总

出资额的1%；B认缴出资额人民币52,000,000.00元，占总出资额的

52%；C认缴出资额人民币47,000,000.00元，占总出资额的47%；出

资方式均为现金出资。各合伙人应在合伙企业成立之日起一个月内实

缴各自认缴出资总额的20%，剩余资金以项目为单位，按投资决策委

员会的投出决策进度进行实缴。具体缴付时点及金额根据普通合伙人

的缴付通知确定，各合伙人应按照缴付通知的规定缴纳各期出资；

6、经营场所：合伙企业的主要经营场所为：；

7、合伙企业目的：《合伙协议》第2.3条合伙目的约定，合伙

目的为通过进行股权投资或以其他方式进行投资，为合伙人获取良好

的投资回报；

8、经营范围：《合伙协议》第2.4条经营范围约定，经营范围

为主营项目类别：资本市场服务；许可经营范围：股权投资，受托管

理股权投资基金（具体经营项目以金融管理部门核发批文为准）；

9、经营期限：《合伙协议》第2.5.1条约定，经营期限为自合

伙企业成之日起9年；合伙企业营业执照颁发之日，为合伙企业成立

之日；经全体合伙人同意，经营期限可以继续延长；2.5.3基金的存

续期为8年，其中基金成立之日起五年内为投资期，剩余期限（含延

迟期限）均为退出期。

10、资金托管约定：《合伙协议》第2.8条合伙企业资金托管约

定，普通合伙人决定选择一家在【】内的具有私募基金托管资质的商

业银行作为资金托管银行（下称“托管银行”）对合伙企业账户内的

全部资金实施托管；

11、投资方向、方式：《合伙协议》第6.1条投资方向约定，全

体合伙人一致确认并同意，合伙企业的资金将投向由投资决策委员会

决策通过的股权投资项目。投资标的的产业范围包括：先进制造产业

链等。投资项目以后期项目为主，且中早期项目不超过50%；闲置资

金可购买结构性存款或经全体合伙人一致同意的其他理财产品。6.2

条投资方式约定，项目以股权直投的方式进行投资，或是经全体合伙

人一致同意的其他投资形式。单一项目投资规模不超过基金规模20%，

但经由全体合伙人同意的特殊情况除外；返投金额按照C实缴金额的

1：1.2返投。

12、基金收益分配和亏损分担：《合伙协议》第7.1.4条约定,

基金门槛收益率为年化8%；7.1.5可分配资金按本协议约定超出全体

合伙人实际出资额的部分，超额收益在基金管理人与全体合伙人之间

分配；7.7条经营亏损承担，合伙企业的亏损由全体合伙人根据实缴

出资额分担。

二、对有关问题的法律分析

（一）关于“合格投资者”

根据《备案须知》第一、第（五）【合格投资者】的规定，合格

投资者应当符合《私募投资基金监督管理暂行办法》的相关规定，具

备相应风险识别能力和风险承担能力。

根据《私募投资基金监督管理暂行办法》（下称“《管理办法》”）

第十二条规定：“私募基金的合格投资者是指具备相应风险识别能力

和风险承担能力，投资于单只私募基金的金额不低于100万元且符合

下列相关标准的单位和个人：（一）净资产不低于1000万元的单位；

（二）金融资产不低于300万元或者最近三年个人年均收入不低于

50万元的个人。前款所称金融资产包括银行存款、股票、债券、基

金份额、资产管理计划、银行理财产品、信托计划、保险产品、期货

权益等”。

《管理办法》第十三条规定：“下列投资者视为合格投资者：（一）

社会保障基金、企业年金等养老基金，慈善基金等社会公益基金；（二）

依法设立并在证券基金业协会备案的投资计划；（三）投资于所管理

私募基金的私募基金管理人及其从业人员；（四）中国证监会规定的

其他投资者。”

根据贵司提供资料、本所在基金业协会查询，A为在基金业

协会备案登记的私募股权基金管理人（登记编号【】），B为在基金

业协会备案的私募股权投资基金（基金编号【】），分别属于《管理

办法》第十三条规定的第（二）、（三）类合格投资者。

根据贵司提供的《某投资开发有限公司情况介绍》（下称“C介

绍”）、本所在“天眼查”网站查询结果，C注册资本50000万人民

币（实缴），在目标基金中的认缴出资额人民币47,000,000.00元。

根据前述“合格投资者”认定标准的规定，认购投资者为单位的，

投资金额应不低于100万元且净资产不低于1000万元。现有资料并

无反映C的净资产是否不低于1000万元。

根据管理人的职责，管理人A应负责进行核查，以确认全体合伙

人是否均为合格投资者。

律师建议：C向管理人A补充提供有效的资产负债表或其他财产

证明，以便A判断和核查，C是否合格投资者。

（二）关于特殊目的载体的监管要求

B为在基金业协会备案的私募股权投资基金（基金编号【】），

属于《管理办法》第十三条规定的第（三）类合格投资者，符合“私

募投资基金通过公司、合伙企业等特殊目的载体间接投资底层资产”

的基本特征。《备案须知》在对于私募投资基金通过特殊目的载体间

接投资底层资产，作了监管要求。

例如：

1、根据《备案须知》第一、第(四)【托管要求】第2款的规定：

私募投资基金通过公司、合伙企业等特殊目的载体间接投资底层资产

的，应当由依法设立并取得基金托管资格的托管人托管。托管人应当

持续监督私募投资基金与特殊目的载体的资金流，事前掌握资金划转

路径，事后获取并保管资金划转及投资凭证。管理人应当及时将投资

凭证交付托管人。

2、根据《备案须知》第一、第(六)【穿透核查投资者】第2款

的规定，管理人不得违反中国证监会等金融监管部门和协会的相关规

定，通过为单一融资项目设立多只私募投资基金的方式，变相突破投

资者人数限制或者其他监管要求。

3、根据《备案须知》第一、第(九)【风险揭示书】第2款的规

定：私募投资基金若涉及募集机构与管理人存在关联关系、关联交易、

单一投资标的、通过特殊目的载体投向标的、契约型私募投资基金管

理人股权代持、私募投资基金未能通过协会备案等特殊风险或业务安

排，管理人应当在风险揭示书的“特殊风险揭示”部分向投资者进行

详细、明确、充分披露。

4、根据《备案须知》第一、第（二十四）【信息披露】的规定：

管理人应当在私募投资基金的募集和投资运作中明确信息披露义务

人向投资者进行信息披露的内容、披露频度、披露方式、披露责任以

及信息披露渠道等事项，向投资者依法依规持续披露基金募集信息、

投资架构、特殊目的载体（如有）的具体信息、杠杆水平、收益分配、

托管安排（如有）、资金账户信息、主要投资风险以及影响投资者合

法权益的其他重大信息等。

律师建议：管理人A应结合监管要求，（1）从托管、风险揭示、

信息披露等方面，完善募集推介材料、基金合同、合伙协议、风险揭

示书等文件的内容，（2）敦促托管人履行持续监督资金流的职责，

及时将投资凭证交付托管人。

（三）关于投资者资金来源

根据《备案须知》第一、第(七)【投资者资金来源】的规定，募

集机构应当核实投资者对基金的出资金额与其出资能力相匹配，且为

投资者自己购买私募投资基金，不存在代持。

根据《管理办法》第十九条：“投资者应当确保投资资金来源

合法，不得非法汇集他人资金投资私募基金”，《证券期货经营机构

私募资产管理业务管理办法》第二十七条：“投资者应当以真实身份

和自有资金参与资产管理计划，并承诺委托资金的来源符合法律、行

政法规的规定。投资者未作承诺，或者证券期货经营机构、销售机构

知道或者应当知道投资者身份不真实、委托资金来源不合法的，证券

期货经营机构、销售机构不得接受其参与资产管理计划。”

律师建议：管理人A结合监管要求，注意核查全体合伙人的出资

金额与其出资能力相匹配的情况，要求全体合伙人出具资金来源合法

性承诺函，承诺委托资金的来源符合法律、行政法规的规定，不存在

代持的情况、不存在汇集他人资金购买的情况。

（四）关于目标基金的投资范围及基金命名

根据《备案须知》第一、第(二)【不属于私募投资基金备案范围】

的规定：私募投资基金不应是借（存）贷活动。下列不符合“基金”

本质的募集、投资活动不属于私募投资基金备案范围：

1、变相从事金融机构信（存）贷业务的，或直接投向金融机构

信贷资产；

2、从事经常性、经营性民间借贷活动，包括但不限于通过委托

贷款、信托贷款等方式从事上述活动；

3、私募投资基金通过设置无条件刚性回购安排变相从事借（存）

贷活动，基金收益不与投资标的的经营业绩或收益挂钩；

4、投向保理资产、融资租赁资产、典当资产等《私募基金登记

备案相关问题解答（七）》所提及的与私募投资基金相冲突业务的资

产、股权或其收（受）益权；

5、通过投资合伙企业、公司、资产管理产品（含私募投资基金，

下同）等方式间接或变相从事上述活动。

《管理办法》第二条：“本办法所称私募投资基金(以下简称私

募基金)，是指在中华人民共和国境内，以非公开方式向投资者募集

资金设立的投资基金。私募基金财产的投资包括买卖股票、股权、债

券、期货、期权、基金份额及投资合同约定的其他投资标的”。

根据《备案须知》第一、第(二十一)【明示基金信息】的规定，

私募投资基金的命名应当符合《私募投资基金命名指引》的规定。

《私募投资基金命名指引》第七条第一款规定：私募投资基金名

称应当列明体现基金业务类别的字样，且应当与基金合同、合伙协议

或者公司章程约定的基金投资范围、投资方向和风险收益特征保持一

致。

根据贵司提供的资料反映：

1、《合伙协议》中第2.4条经营范围、6.1投资方向、6.2条投

资方式、6.6条投资限制、7.1条基金收入利润分配、《股权投资基

金合作备忘录》等资料反映，目标基金是以股权投资为主的股权类私

募基金。

2、目标基金的名称为，股权投资基金（有限合伙）

律师建议：管理人A结合上述私募投资基金备案范围及命名指引

的相关规定，注意核查基金文件中有关基金投资范围、投资方向和风

险收益的约定，并与基金名称保持一致。

（五）关于落实封闭运作的监管要求

根据《备案须知》第一、第（十一）【封闭运作】的规定，私募

股权投资基金（含创业投资基金，下同）和私募资产配置基金应当封

闭运作，备案完成后不得开放认/申购（认缴）和赎回（退出），基

金封闭运作期间的分红、退出投资项目减资、对违约投资者除名或替

换以及基金份额转让不在此列。

已备案通过的私募股权投资基金或私募资产配置基金，若同时满

足以下条件,可以新增投资者或增加既存投资者的认缴出资，但增加

的认缴出资额不得超过备案时认缴出资额的3倍：

1、基金的组织形式为公司型或合伙型；

2、基金由依法设立并取得基金托管资格的托管人托管；

3、基金处在合同约定的投资期内；

4、基金进行组合投资，投资于单一标的的资金不超过基金最终

认缴出资总额的50%；

5、经全体投资者一致同意或经全体投资者认可的决策机制决策

通过。

贵司提供的资料反映：

1、目标基金的全体合伙人认缴总出资额为人民币

100,000,000.00元。

2、B为在基金业协会备案的私募股权投资基金（基金编号【】），

属于《管理办法》第十三条规定的第（三）类合格投资者。

律师建议：管理人、B应关注封闭管理的监管要求，并在基金合

同等文件中予以落实和完善：

1、目标基金作为股权类基金应封闭运作，分红分配、返本分配、

违约退出、份额转让四类情形不在此限。

2、目标基金需后续扩募的，将受到前述（1）托管要求、（2）

投资期内、（3）进行组合投资对单一标的投资不得超过总额50%，

并且（4）需经全体投资者一致同意或经全体投资者认可的决策机制

决策通过。即便符合前述监管要求，如果目标基金备案时认缴1亿元，

在额度方面，后续扩募的最终认缴出资最高限额将为4亿元。目标基

金募集的资金量与目标基金拟进行的投资项目是否匹配，管理人与各

合伙人应予以考虑。

3、B是已备案通过的私募股权投资基金。如果B募集投向目标基

金的资金，需要通过新增投资者或增加既存投资者的认缴出资等方式

实现，则B也将受到前述监管要求的限制。管理人及B需考虑，扩募

活动是否符合有关监管要求。

（六）关于目标基金的募集完毕要求

根据《备案须知》第一、第（十）【募集完毕要求】，管理人应

当在募集完毕后的20个工作日内通过AMBERS系统申请私募投资基金

备案，并签署备案承诺函承诺已完成募集，承诺已知晓以私募投资基

金名义从事所应承担的刑事、行政和自律后果。本须知所称

“募集完毕”，是指：2．已认缴公司型或合伙型私募投资基金的投

资者均签署公司章程或合伙协议并进行工商确权登记，均已完成不低

于100万元的首轮实缴出资且实缴资金已进入基金财产账户。管理人

及其员工、社会保障基金、政府引导基金、企业年金等养老基金、慈

善基金等社会公益基金的首轮实缴出资要求可从其公司章程或合伙

协议约定。

根据《合伙协议》3.1.3合伙人出资额，E认缴出资额为人民币

1,000,000.00元，3.3.1合伙人出资期限，合伙企业成立后，各合伙

人应在合伙企业成立之日起一个月内实缴各自认缴出资总额的20%，

剩余认缴出资额将按投资决策委员会的投资决策进度进行实缴。具体

缴付时点及金额根据普通合伙人的书面缴付通知确定，各合伙人应按

照缴付通知的规定缴纳各期出资。

律师建议：管理人结合“募集完毕要求”的监管要求，安排全体

合伙人，及时签订合伙协议并进行工商确权登记，及时完成不低于

100万元的首轮实缴出资且实缴资金已进入基金财产账户。

（七）关于目标基金的维持运作机制

根据《备案须知》第一、第(二十二)【维持运作机制】规定，基

金合同及风险揭示书应当明确约定，在管理人客观上丧失继续管理私

募投资基金的能力时，基金财产安全保障、维持基金运营或清算的应

急处置预案和纠纷解决机制。

管理人和相关当事人对私募投资基金的职责不因协会依照法律

法规和自律规则执行注销管理人登记等自律措施而免除。已注销管理

人和相关当事人应当根据《证券投资基金法》、协会相关自律规则和

基金合同的约定，妥善处置在管基金财产，依法保障投资者的合法权

益。

律师建议：管理人结合“维持运作机制”的监管要求，在基金合

同及风险揭示书上明确约定，基金财产安全保障、维持基金运营或清

算的应急处置预案和纠纷解决机制。

（八）对合伙协议部分内容的修订建议

1、关于执行事务合伙人除名和更换程序

根据《合伙协议》第4.2条约定执行事务合伙人的选择：除非经

全体合伙人一致同意另有其他普通合伙人加入，全体合伙人签署本协

议即视为本协议项下之唯一普通合伙人被选定为合伙企业的执行事

务合伙人。受委托执行合伙事务的合伙人不按照合伙协议或者全体合

伙人的决定执行事务的，经其他合伙人一致同意，可以决定撤销该委

托。

律师建议：在《合伙协议》内明确，执行事务合伙人除名条件和

更换程序。除名条件方面，除《合伙企业法》第四十九条规定的可以

决议将合伙人除名的情形外，还可以约定如出现投资项目投资失败、

执行事务合伙人被采取强制措施或无法通过约定的取得联

系等情形时可以除名执行事务合伙人。更换程序方面，建议在合伙协

议中约定变更执行事务合伙人时，原执行事务合伙人应履行配合交接

相关投资项目文件、印鉴等义务；出现原执行事务合伙人无法履职的

情形，应先聘请专门的律师、会计师对合伙企业进行法律和财务尽调，

再由合伙人会议决定是否变更换执行事务合伙人等细则。

2、关于执行事务合伙人委派代表的程序

根据《合伙协议》第4.3.2条约定：执行事务合伙人可本着审慎

原则独立决定更换其委派的代表，但更换时应书面通知合伙企业，并

办理相应的工商变更登记手续。合伙企业应将执行事务合伙人代表的

变更情况及时通知有限合伙人。

律师建议：为确保执行事务合伙人委派代表的专业性、可控性，

应在《合伙协议》约定，执行事务合伙人的委派代表应先由执行事务

合伙人提名推荐，最终提交合伙人会议决定。

3、关于有限合伙人知情权的规定

根据《合伙协议》第5.3.1条第（5）点约定：有限合伙人有权

对涉及自身利益的情况，查阅合伙企业财务会计账簿等财务资料；第

8.6条约定有限合伙人的信息查阅权：有限合伙人有权在正常工作时

间的合理时限内委托代理人为了与其持有的合伙企业财产份额相关

的正当事项查阅及复印合伙企业的会计账簿，但应至少提前十日向执

行事务合伙人递交书面通知。

实践中，上述规定中的“合伙企业财务会计账簿等财务资料”

常被狭义的解释为合伙企业的财务报表、基金净值等财务数据信息。

然而当发生投资风险时，投资者关心的不仅仅是财务数据，而是需要

了解到能够反映投资过程的一系列银行资金往来明细、对外签订的相

关协议、发票、收据等能反映整个投资过程的详细资料。

律师建议：对有限合伙人（投资者）的法定知情权的范围进一步

明确和扩张，将“财务账簿等财务资料”扩大为“财务会计凭证”，

包括但不限于一切与投资项目相关的银行资金明细、对外投资协议、

发票、收据等资料，以最大限度保障有限合伙人（投资者）的知情权。

4、关于有限合伙人代表诉讼的规定

根据《合伙协议》第5.3.1条第（6）点约定：有限合伙人有权

在合伙企业中的利益受到侵害时，向有责任的合伙人主张权利或者提

起诉讼；《合伙企业法》第六十八条第（七）项：“有限合伙人有权

在执行事务合伙人怠于行使权利时，督促其行使权利或者为了该企业

的利益以自己的名义提起诉讼。”

上述规定是关于有限合伙人代表诉讼的规定，但实践操作中对于

如何判断执行事务合伙人怠于行使权利、有限合伙人在何种情况下可

以提起诉讼存等规定比较模糊。

律师建议：参照《公司法》第一百五十一条的规定，在投资项目

发生风险或投资失败时，执行事务合伙人在收到有限合伙人要求其履

行投资合同约定的请求后拒绝履行的，或者自收到请求之后的三十天

内没有采取法律行动，有限合伙人可以直接以自己名义要求投资企业

履行投资合同约定或者提起诉讼；或者在执行事务合伙人和投资项目

的债务人存在关联关系等其他明显导致执行事务合伙人不会积极履

职的情形时，即便不通知执行事务合伙人采取法律行动，有限合伙人

也可以直接代为提起诉讼等。

5、关于有限合伙人对外转让财产份额的程序规定

根据《合伙协议》第5.4条第（9）点约定：在合伙企业的经营

期限内，未经全体其他合伙人同意，不抽回其出资或向第三方转让其

财产份额；第10.1条第（4）点约定：本协议约定合伙人向合伙人以

外的第三方财产份额转让事项，需全体合伙人一致同意后方可在合伙

人会议通过。

根据《合伙企业法》第七十三条：“有限合伙人可以按照合伙协

议的约定向合伙人以外的人转让其在有限合伙企业中的财产份额，但

应当提前三十日通知其他合伙人。”

律师建议：考虑到若发生投资失败风险，有限合伙人和普通合伙

人对项目退出事项无法达成一致，将导致有限合伙人无法退出止损。

为最大限度保护投资者（有限合伙人）利益，应在合伙协议中约定，

有限合伙人提前三十日通知其他合伙人便可以向合伙人以外的第三

人转让财产份额，无需其他合伙人一致同意。

6、关于投后管理的规定

《合伙协议》第6.7条约定了投后管理内容：合伙企业投资后，

执行事务合伙人应定期向被投对象收取相关财务报告及被投对象的

运营情况报告等，对被投对象及其他影响风险控制的有关因素进行持

续监控和分析，以便及时发现预警信号，并积极采取应对措施。

根据《私募投资基金合同指引3号（合伙协议必备条款指引）》

（下称“《合同指引3号》”）第（十）条：合伙协议应列明投资后

对被投资企业的持续监控、投资风险防范、投资退出、所投资标的担

保措施等作出约定。

律师建议：《合伙协议》参照《合同指引3号》规定，对投后管

理事项进一步细化明确，如按季度、年度汇报被投项目运营情况报告；

被投项目发生的需要汇报的风险事件明细；投后项目风险防范措施等

投后管理细则。

三、结论意见

（一）管理人A已在基金业协会登记，具有私募股权基金的管理

人资格，可以作为目标基金的管理人。

（二）管理人A应结合特殊目的载体的监管要求，（1）从托管、

风险揭示、信息披露等方面，完善募集推介材料、基金合同、合伙协

议、风险揭示书等文件的内容，（2）敦促托管人履行持续监督资金

流的职责，及时将投资凭证交付托管人。

（三）管理人A、B应关注封闭管理的监管要求，并在基金文件

中予以落实和完善相关事项。

（四）管理人A结合“维持运作机制”的监管要求，在基金合同

及风险揭示书上明确约定，基金财产安全保障、维持基金运营或清算

的应急处置预案和纠纷解决机制。

（五）请贵司关注本法律意见内“律师建议”特别提及的内容。

以上意见，仅供贵司参考。