相关当事人的法律关系

相关当事人的法律关系

世界上许多国家将投资基金的法律性质确定为信托，这一性质或体现在立法名称上，如

日本的《房地产投资信托法》，或出现在基金称谓里，如英国的“单位信托”，或体现在法律

内容里，如中国的《证券投资基金法》。

现代投资基金起源于信托制度，也依据信托制度而发展。它作为一种现代投资工具，其

原理正是在商事方面对信托基本原理的遵循、运用和扩展。如《信托法》中规定的受托人

条件和要求较低，适用于包括民事、营业和公益信托在内的所有受托人，具有普遍性和一般

性。而信托制基金中履行受托职能的人只遵守《信托法)的有关规定是不够的，它有严格的

条件限制，一般人不得担任。因此，信托制基金在遵守信托基本原理的前提下，有必要在商

事领域做出自己的一些特殊规定，以进一步规定和细化基金当事人的权利、义务和职责。

信托与委托代理，是财产的不同管理制度。两者都使用了委托的表述，但易引起误解。

其实，两者有根本的不同：①信托中的受托人以自己的名义进行民事活动。而代理中的代

理人则以被代理人的名义进行民事活动。②信托运用于财产管理领域，代理的范围则要广

泛得多。③受托人基本上以自己的判断和意志处理信托事务，而代理人则需严格在授权范

围内开展代理。④信托发生财产所有权的转移(实际上是所有权中占有、使用和处分权的转

移，收益权归受益人)，而代理中所有权仍归被代理人，所有权与收益不分离。《信托法》第

3条规定，民事信托、营业信托和公益信托活动，适用信托法。我们可把证券投资基金归类

为营业信托。营业信托是收费信托。它要求受托人具有比一般民事信托受托人更高的技能并

履行更有效的管理责任。大陆法有善良管理人的概念，即除要求受托人履行诚信、谨慎(即

如同管理自己的财产一样替惕、精明与小心)、有效管理义务外，还要具有与所从事的职业

相适应的专业知识、水平、技能与经验。

将房地产投资基金的性质确认为信托，有利于从法律上解释投资基金的本质，更好地运

用信托法原理和规定，调整因此产生的法律关系。一些信托法原理，如信托财产不得强制执

行;信托财产与委托人未设立信托的财产及属于受托人所有的财产相区别;受托人除规定报

酬外，不得利用信托财产为自己谋取利益;受托人不得进行自我交易;受托人应将信托财产与

自我财产分别管理，除有规定外不得转委托，而应亲自处理信托事务;以及违反信托契约强

有力的法律救济等，若运用调整投资基金，有利于持有人利益的保护。投资基金是信托，但

它又是一种特殊的信托。这种特殊性表现在委托人的广泛性和不确定性，受托人资格的专门

要求及受托人的分工配合与相互监督等方面。这些特殊性使各国都对之进行严格监管。鉴于

投资基金的特殊性，许多国家都在信托法之外，明确投资基金存在两种最基本的法律关系：

信托关系和代理关系。其他法律关系都属于次要或从属的地位。

信托法律关系的核心是基金管理人。因为持有人主要的义务是支付买人基金份额的款项;

托管人的主要义务是保管基金资产。由于对托管人资格要求较高，一般由运作规范、信誉可

靠、实力雄厚的大型商业银行担任，重大违规事件较少发生。而基金管理人由于要实现基金

资产的尽可能增值，既要求有较高的专业水准，又.要能按《信托法》第25条规定.为受益

人的最大利益处理信托业务，履行格尽职守、履行诚实、信用、谨慎、有效的管理义务。因

此，信托法中关于受托人义务的要求，主要是对基金管理人而言。

基金管理中另一个基本法律关系是代理关系。在基金管理中，作为受托人的基金管理人

可以把一部分或大部分业务委托给具备资格和条件的第三者去完成。在国外，许多基金管理

公司，尤其是中小型的基金管理公司，将后台业务委托给具备资格和条件的第三者去完成，

自己则集中精力做好投资管理这项重要业务。

信托法有一个基本原则，称做受托人自己管理原则。我国《信托法》第30条规定：

“受托人应当自己处理信托业务，但信托文件另有规定或有不得已事由的，可以委托他人代

为处理。受托人依法将信托业务委托他人代理的，应当对他人处理信托业务的行为承担责

任。”自己管理原则的法律基础是，委托人是基于对受托人的信任而将财产交给受托人管理

和处分的，这是产生信托的前提。由于委托人对第三人不了解，无从知道其管理财产的水平

与能力，故委托第三人管理信托财产，违反了委托人的本意。

那么，基金管理人将一部分业务交由第三方处理，是否违反不自己管理原则呢?答案是

否定的。房地产投资基金信托属于营业信托，投资人以投资增值力最大为目的，因此，他选

择基金管理人的时候，集中关注的是管理人的投资管理能力。投资回报越高，对持有人越有

吸引力。对投资以外的业务，只要能保障投资的正常运作，管理公司可委托第三者去处理。

根据我国《民法通则》的规定，基金管理人对代理人在代理权限内以基金管理人名义

实施的民事法律行为，承担民事责任。按照代理原则，基金管理人对委托其他机构代理的事

务承担直接和最终的责任。在日常的业务运作中，可能经常因代理人的过失给持有人造成损

失的情况，即使属于代理人的过失，只要在代理权限内，持有人仍可向基金管理人追偿。这

种做法，有可能造成合法不合理、不方便的情况。比如持有人(特别是中小待有人)基于对银

行的信任而到银行的代销网点购买房地产基金夕如果么为网点的差错给他造成了损失，他要

求赔偿时，网点I..员告诉他，你只能管理人去解决。管理人也许在几千里之外。为提高

效班，有利于解决问题，可提出一个比较现实和可行的操作方案：在承认爹金管理.人是代

理关系的直接和最终责任的前提下，由琴金管理人与代垃人约定，发生差错或纠纷时，在按

过错责任原理，分清是扮·有人还是代理人的过错并因此划分责任的前提下，由代理机构的

一线网点先出面解决，之后再按代理协议的约定，在代理人和被代理人间进行处理。当然，

如果投资者一定要基金管理人直接解决，或直接对基金管理人提起仲裁或诉讼，则基金管

理人不得拒绝。

在信托关系和委托代理关系中，基金管理人都处于核心地位。其法律地位分别是信托关

系中的受托人和委托代理关系中的本人(在单独账户的资产管理中则是代理人)。这就是基金

管理公司的法律主体角。它是直接而又是最终的法律责任承担人。只有清楚地认识这一法

律主体角，才能履行好法律规定的职责，从而取信于市场，取信于投资者。

基金管理人受托管理基金资产、基金托管人受托保管基金资产，两者在各自职责范围内

独立承担相应责任。目前，世界各国对信托制基金通常设立了受托人，其具体做法大致有以

下4种：①基金托管人作为受托人。它以日本为代表，受托人为信托银行，其主要职能是

按照委托人的意图，计算和管理基金资产。②在基金管理人、基金托管人之外单独设立受

托人，同时受托人和基金托管人可以是同一人。它以我国香港地区为代表。③基金管理人

为受托人。它以澳大利亚为代表。④基金管理人、基金托管人为共同受托人。它以

英国为代表，按照英国法律，受托人职责由单位信托中的基金管理人与基金保管人分担，

基金管理人是单位信托的管理受托人，基金保管人是单位信托的保管受托人。

笔者认为，以上4种做法均不切合我国的实际情况，理由在于：①上述前3种情形，

即以基金管理人、基金托管人作为受托人或者在两者之外单独设立受托人，他方作为受托人

的代理人，难以直接追究其法律责任。为此，日本已于前年修改了证券投资信托法，在规定

基金托管人为受托人的同时，规定基金管理人应当履行部分受托职责，以便于投资者利益受

到损害时直接对侵权人提起诉讼。②共同受托人的提法在《信托法》中有特定含义，即共

同受托人要共同处理信托事务并相互承担连带赔偿责任，难以适用于我国基金管理人和基金

托管人的现有关系。

《信托法》第31条：同一信托的受托人有两个以上的，为共同受托人。“共同受托

人应当共同处理信托事务，但信托文件规定对某些具体事务由受托人分别处理的，从其规

定。……共同受托人处理信托事务，意见不一致的，按信托文件规定处理;信托文件未规定

的，由委托人、受益人或者其利害关系人决定。”

法律上的共同，是指两个或两个以上的法律主体对某一权利或义务，不做具体的划分，

而由其共同地连带地享受或承担。主体的行为对其他主体产生效力。

依基金管理人和托管人角的划分，管理人和托管人不是共同受托人。即各自的权利义

务是划分清楚的，权利义务由各主体分别独立地享受与承担。两者的职责分别不同，两者的

权利义务亦据此在基金契约和托管协议中详细列出。其内容各不相同。为保证履行各自的职

责，彼此还有互相监督与核查的义务。试设想，如果出现管理人内幕交易、操纵市场等行为

时，如何让托管人去为此承担相应责任。又可设想，如果托管人保管的基金资产发生灭失与

损毁，又如何让管理人为之承担责任。

基金管理人与基金托管人的法律关系是基于法律的分工形成的特殊的受托人关系，基金

管理人是管理受托人，托管人则是保管受托人。它们的权利义务是事先确定的。一般地说，

各自按规定分别履行受托人职责，彼此不承担连带责任。但特殊中又有特殊，就是双方有互

相配合的义务。一方不作为，可能导致对方无法有效履行其职责，如基金管理人不给出基金

净值的数据，托管人就无法复核;管理人不移送其代表基金签订的重要合同，托管人就无法

履行保管合同责任。一般托管人由具备相当实力与信誉的金融机构来担任基金资产的保管

人。

结合国际通行做法和我国实际，笔者认为信托型基金宜实行“受托人职能分解”，即基金

管理人受托管理基金资产、基金托管人受托保管基金资产，两者共同承担起受托人的职责，

构成一个完整的受托人，并在各自职责范围内独立承担相应责任。这样设计的原因：①因

为基金管理人、基金托管人均处在管理处分基金资产的中心位置，两者的行为都关系到投资

者的切身利益。②符合我国的实际情况，因为在我国现行信托制基金的运作中，基金管理

人与基金托管人分别独立承担着相应职责，即基金管理人依法承担管理基金财产、基金托管

人依法承担保管基金财产并监督基金管理人的投资运作等。③避免基金管理人、基金托管

人因过错造成基金资产损失时承担连带赔偿责任。

因此，基金管理公司与托管人之间有一种“永久性的法律关系”，这种法律关系反映在基

金契约里。所谓的永久性法律关系只是同投资人与证券管理人之间的“暂时性的法律关系”

相区别。投资人因购买股份或受益凭证，而与证券投资管理人发生法律关系，因股份或受益

凭证赎回而脱离这种法律关系，所以称之为“暂时性法律关系”。而管理人与信托保管人之间

的法律关系，则是始于投资信托契约的缔结，终于该契约的终止和解除，法律关系的内容载

明于契约上，要想变更必须经过一定的法律程序。因此，这种法律关系相当稳定，称之为“永

久性的法律关系”。文章出自：