第七章 证据法律与生活 知识点

第七章证据法律与生活

目录

案例导入

一、证据的概念与属性

二、证据原则与证据规则

三、证据类型及理论分类

四、证明的概念、类型与对象

五、证明责任

六、证明标准

思考题

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案例导入

2014年10月10日17时15分左右，大雨，SY市交警支队三大队接到报案称：市三环线阳光

村下道口附近，一名中年男子疑被车撞致死，司机逃逸。

监控录像显示,一名行人，背着一个袋，弯着腰，拾荒者模样。此人由东向西前行，走到阳

光村下道口附近便看不到了。监控录像还有一个细节：一辆蓝货车停了下来，车上走下两人，

相互攀谈一会儿，就又上车离开了。

交警们推断这辆车有重大嫌疑,但监控中无法看清这辆车的牌号以及车型。经排查，交警部门锁

定了这辆货车并确定了车牌号，同时查明该车为某粮油公司所有。11日凌晨1时许，办案民警

赶到了这家粮油公司，发现肇事车辆就停在公司的院里。通过比对发现，这辆车左侧大灯位置

的损毁情况，刚好与现场捡到的碎片吻合。

经讯问,肇事司机尹某称:当时不知道撞到的是人，“我就觉得车撞到了一个什么东西，以为是

水果箱、木头啥的，我就下车看看，发现大灯坏了，也没在意，就走了。”

问题：

1.分析案例中证据类型及审查注意事项。

2.结合案例阐述我国刑事立案、逮捕、移送审查起诉、提起公诉以及判决的证明标准。

一、证据的概念

（一）证据的概念

学界有关证据的概念有不同表述，代表性的有如下几种：（1）事实说。该学说把证据界定为

一种用来证明争议案件真实情况的已知事实。这一学说在我国当代诉讼法学界最具有影响力，

不少学者都是在这一框架内对证据加以界定的。最具代表性的表述即为，证据就是证明案件真

实情况的事实。《中国大百科全书.法学卷》对证据的解释就是：“据以认定案件情况的事实，

也称证据事实。”按照这种观点，证据是用来证明案件事实的，但是证据本身也是一种事实。

（2）材料说。该学说将证据界定为证明案件事实的材料。持此学说的学者认为，证据是内容

和形式的统一，证据的内容是证据所反映的事实，证据的形式是事实赖以存在的载体。采用材

料说，则把内容和形式统一起来，因为材料是证据事实与证据载体的统一。（3）方法（手段）

说。该学说认为，证据是认定某一特定事实的方法或者手段。英国、法国和前苏联一些学者就

持这种观点。英国法学家詹姆斯.菲利普认为：“证据即证明事实的方法。”法国《拉普斯大

百科全书》的解释为：“证据就是为了确定某一法律事实的真实情况（或某

2

一文件的存在）所使用的方法。”前苏联学者克林曼教授对证据所下的定义是：“证据不是别

的东西，而是确定真实情况的一种手段......是借以确认对某一案件有法律意义的事实存在

或不存在的一种手段。”（4）根据说。所谓根据说，就是把证据界定为证明案件事实的根据。

法律事务中的证据，就是指“证明案件事实或与法律事务有关之事实存在与否的根据”。我国

台湾学者陈世雄等认为，“证据者，足使法院认定当事人之主张为真实之凭据者，谓之。”大

陆学者何家弘教授在其《新编证据法学》中也提到：“从法律的角度界定，证据就是证明案件

事实或者与法律事务有关之事实存在与否的根据，无论这根据是真是假或半真半假，它都是证

据。”（5）信息说。持此观点的人主张，证明案件真实情况的一切信息资料，都是证据。例

如有的学者说，对于证据，“我们既不能称之为存在，也不可以称它为意识，而是信息，或关

于案情的信息”。信息是标志客观事物运动、变化和发展的各种现象和情况，是客观事物自身

属性和相互关系的自我表达，是客观事物互相发出、彼此响应的消息，是人们认识客观事物的

桥梁和纽带。各种诉讼活动同其它事物一样，与信息有着密不可分的关系。说到底，一切诉讼

过程都是信息的获取、鉴别、加工、传递和储存的过程。（6）统一说。统一说主张证据是以

法律规定的形式表现处理的能够证明案件真实情况的一切事实。其实质就是要强调证据内容和

证据形式的统一。该学说由于出发点不同，也有不同的表述，其中，有些可以看作对“根据说”

的完善，有些可以视为对“事实说”的补充。例如，有的学者认为，“诉讼证据，是审判人员、

检察人员、侦查人员等依照法定的程序收集并审查核实，能够证明案件真实情况的根据”，从

证据所反映的内容方面看，证据是客观存在的事实；从证明关系看，证据是证明案件事实的凭

据，是用来认定案情的手段；从表现形式看，证据必须符合法律规定表现形式，诉讼证据是客

观事实内容与表现形式的统一。有的学者指出，“证据是证据的内容（事实材料）与证据的形

式（证明手段）的统一”，其代表性的表述为，“证据是以法律规定的形式表现处理的能够证

明案件真实情况的一切事实”。

我们认为，证据是能够用以证明案件事实的材料。把握证据应注意如下几点：第一，证据的功

能是证明案件事实。第二，证据的形式是某种材料，其内容则是某种事实。第三，法律上的证

据是法律规定能够证明案件事实的材料。

（二）证据的属性

证据的属性是证据这个概念的内涵的具体化表现或分解，也是证据赖以构成的诸要素，同时也

是判断某事物是否为证据的标准，是证据区别于其它非证据事物的标志。

有关证据属性，学界颇具争议，主要有：（1）四性说。“四性说”的代表人物是何家弘教授，

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主张证据属性包括主观性、客观性、法律性、证明性。①（2）三性说。证据属性“三性说”

的代表人物是樊崇义教授，他主张证据的属性是客观性、关联性、合法性。②（3）两性说。

“两性说”代表人物是陈一云，主张证据属性是客观性与关联性。③我们赞成三性说。

1.证据的客观性

证据的客观性是指证据必须是伴随着案件的发生、发展而遗留下来的，不以人的主观意志为转

移的事实。但我们不能认为证据就是纯粹客观的产物，而与主观性没有一点关联。证据在诉讼

程序中的运用必须经过人的认识过程，比如调查勘探，认证、质证等，被社会化，成为人为建

构的产物。证据的客观性需要在诉讼过程中逐渐通过对证据的主观认知活动来对最终的事实认

定产生影响，从而达到主观对客观的正确认识。不过，证据并没有因此被主观化，因为证据本

身的客观属性没有根本改变，只不过不再是纯粹客观意义上的证据，而是经过人的逻辑思维提

炼，进行了主观理性思维运用过程的证据。如果我们因为证据由于人的主观认识才得以发挥作

用，进入诉讼程序，进而成为定案裁判根据，就认为证据具有主观属性，那么我们可以说世界

存在的一切客观事物，都有可能被人所认识，都有可能被打上主观的烙印。我们承认主观性是

证据的属性之一，但相对于客观性来说，客观性才是证据的基本属性。

2.证据的关联性

证据的关联性是指证据必须同案件事实存在某种联系，并因此对证明案情具有实质意义。证据

具有关联性的根据包括两方面：一是由于证据是伴随着案件(争议)的发生过程形成的，所

以它和案件事实之间应当具有必然的客观联系；二是按照辩证唯物主义的世界观和方法论——

事物联系的普遍性来认识证据的关联性，可以得出利用证据应当能够达到认识案件事实的目的

结论。

英美法系国家一般认为能进入程序的证据首先要存在与案件事实一定的联系，即证据的相关性。

美国联邦证据规则第401条确定了证据的相关性的内容“：关联性证据是指具有下述‘盖然性’

的证据，即任何一项对诉讼裁判有影响的事实的存在，若有此证据将比缺乏此证据时更有可能

或更无可能”。由此可以这样认为：相关性是指证据与所要证明的案件事实之间的一种关联，

这种关联使得对案件事实确定或确无的证明具有更大或更小的可能性；相关性重要的是要与裁

判结果相关，只要该证据预测能对裁判结果施加显著的影响，则该证据就具有相关性。可见，

从与案件有关联这个角度，相关性与我国要求的证据关联性的表意基

4

①

②

③

何家弘：《证据法学研究》，中国人民大学出版社2007年版，第89页。

樊崇义：《证据法学》，法律出版社2004年，第132页。

陈一云：《证据学》，中国人民大学出版社200年版，第102页。

本相同。

关于证据法的关联性，我国《刑事诉讼法》189条规定，审判长认为发问的内容与案件无关的

时候，应当制止。《关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《民诉证据规定》）

第50条规定，质证时，当事人应当围绕证据的真实性、关联性、合法性，针对证据证明力有

无以及证明力大小进行质疑、说明与辩驳。第65条规定，审判人员对单一证据可以从下列

方面进行审核认定:……证据与本案事实是否相关……。第66条规定，审判人员对案件的全

部证据，应当从各证据与案件事实的关联程度、各证据之间的联系等方面进行综合审查判断。

《关于行政诉讼证据若干问题的规定》（以下简称《行诉证据规定》）、《关于办理

死刑案件审查判断证据若干问题的规定》中，也做出了相似的规定。

3.证据的合法性

证据的合法性是指证据只能由司法机关按照法律规定的诉讼程序进行收集、固定、保全和审查

认定，即采集证据的主体合法、证据来源和形式合法以及产生和使用证据的形式合法。合法性

是对证据能力的限制，以使诉讼的理性化，一个国家的诉讼理性化程度越高，其对证据能力的

限制就越严格。合法性是由法律规定所产生的，它体现着立法者对证据的追求目标。事实或材

料必须具有证据能力，法律才允许它作为证据出现在法庭上，它才具有法律上的证明力。具有

客观性和关联性的证据资料能否作为定案的证据，必须经过法律的检验。只有那些符合法律规

定的证据资料才可能被保留下来，成为真正诉讼法意义上的证据，证据才会具有合法性。合法

性应符合客观性、关联性,而不应违背事实，它是对客观性、关联性的认同、选择。证据的合

法性要求进入诉讼程序的证据必须符合法律的规定才能最终被采用，所以合法性在大陆法系国

家被称为证据能力，在英美法系国家被称为可采性。可采性，是指证据必须为法律所允许，可

用于证明诉讼中的待证事实。证据必须具备法律设置的资格条件才能最终为诉讼程序所接纳，

所以判断证据是否具有可采性实际是依照事先设定的标准对证据进行的价值判断的问题。美国

证据规则主要采取排除非法证据的规则来确保进入诉讼程序的证据具有法律规定的资格，例如

关于传闻证据的排除、关于自白的排除等等。可采性与我国的证据的合法性在具备法律设置的

资格条件要求上是一致的。具有与案件事实的关联只能表明证据材料具有说明案件事实的能力，

但并不意味着就是诉讼活动中的证据，具有合法的资格才使其具备了进入诉讼程序的能力。所

以证明能力是事实方面的客观要求，证据能力是将价值判断引入诉讼认识活动的要求，二者结

合使证据成为定案证据。

我国《刑事诉讼法》对证据合法性有明确规定。第50条规定，审判人员、检察人员、

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侦查人员必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重

的各种证据。严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法收集证据，不得强迫任何

人证实自己有罪。必须保证一切与案件有关或者了解案情的公民，有客观地充分地提供证据的

条件，除特殊情况外，可以吸收他们协助调查。第54条规定，采用刑讯逼供等非法方法收集

的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当

予以排除。收集物证、书证不符合法定程序，可能严重影响司法公正的，应当予以补正或者作

出合理解释；不能补正或者作出合理解释的，对该证据应当予以排除。在侦查、审查起诉、审

判时发现有应当排除的证据的，应当依法予以排除，不得作为起诉意见、起诉决定和判决的依

据。

二、证据法基本原则与证据规则

证据法基本原则是证据立法和证据运用过程中应遵循的根本准则。在证据法中，证据法基本原

则具有基础性地位，体现着证据法的基本价值，是证据运行机制的指导思想。①证据规则是诉

讼中证据收集、审查和判断应遵循的规则。②证据规则是证据法基本原则在证据收集、审查和

判断过程中的体现。

（一）证据法的基本原则

关于证据法的基本原则，学界主张可谓众说纷纭，代表性的有三原则说如真实发现原则、证据

裁判原则、和自由评价原则，③四原则说如证据裁判原则、程序法定原则、无罪推定作用和反

对强迫自证其罪原则，④七原则说如实事求是原则、遵守法制原则、人权保障原则、证据裁判

原则、直接言辞原则、公平诚信原则、法定证明与自由证明结合原则，⑤等等。

我们认为，从证据法原则所追求的价值目标以及我国司法实际，我国证据法的基本原则应为合

法推定原则、实体真实原则、证据裁判原则和法定程序原则。

1.合法推定原则

合法推定原则是指，在诉讼过程中，任何被怀疑或被指控违法的人，在依照法定程序确认其违

法并承担法定责任之前，都应在被假定为守法公民，其行为应被假定为合法行为。

根据合法推定原则，（1）除法律特别规定外，被指控行为违法性的证明责任由控方承担。

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①

②

③

④

⑤

陈光中主编：《证据法学》，法律出版社2013年版，第112页。

陈光中主编：《证据法学》，法律出版社2013年版，第231页。

参见卞建林主编：《证据法学》，中国人民大学出版社2010年版，第76至91页。

参见陈光中主编：《证据法学》，法律出版社2013年版，第114至135页。

参见何家弘主编：《简明证据法学》，中国人民大学出版社2013年版，第83至97页。

（2）指控证明应达到法定证明标准。（3）被控方的辩护或辩解是权利而非义务。

2.实体真实原则

实体真实原则是指证据的收集、审查和运用都应着眼案件事实，尤其是案件争议事实。

根据实体真实原则，（1）立足案件真实，严禁主观臆断。（2）立足程序和证据认定案件真

实，严禁先入为主。（3）证据的收集、审查判断、运用以及案件事实的认定，都应有法律规

定并严格依法进行。

3.证据裁判原则

证据裁判原则，又称“证据裁判主义”，是指案件事实的认定必须基于证据。

根据证据裁判原则，（1）案件事实的认定必须建立在证据的基础上。（2）作为案件事实基

础的证据必须符合法律有关证据力和证明力的要求。

证据裁判原则有若干例外，主要有：（1）民事诉讼中的自认，主要指当事人在审判过程中作

出的与对方主张相一致的陈述，或者当事人在审判过程中未明确反对，且从案件情况看不存在

争议的对方主张的事实。（2）司法认知，即法官评自己的知识经验就可认定的事实。法官

对于显而易见、众所周知和没有争议的事实依法直接予以认定并作为判决的依据。

4.法定程序原则

法定程序原则是指证据的收集、审查和运用以及案件事实的认定都要有并严格依照法定程序。

根据法定程序原则，第一，证据的收集、审查和运用以及案件事实的认定都应有完善的法定程

序。第二，证据的收集、审查和运用以及案件事实的认定都应严格依照法定程序进行。第三，

违背法定程序收集、审查和运用证据和认定案件事实都应严格追求法定责任。

（二）证据规则

证据规则在人权保障、权力制约、案件真实发现、法律价值平衡等方面有及其重要的意义。

证据规则可以从不同角度进行分类。根据证据规则规范的对象，有规范证据能力的规则和规范

证据力的规则；根据证据规则价值取向：保障实体真实的规则和维护正当程序的规则。以下介

绍几种各国司法实践中影响较大的证据规则。

1.非法证据排除规则

非法证据排除规则，是指违反法定程序，以违法手段获取的证据，不得作为认定案件待

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证事实的根据。

非法证据排除规则最先确立于美国，其形成经历了一个有由美国到英国再到其他国家，由非法

实物证据排除到非法言辞证据排除，由绝对排除到相对排除等演变过程。

我国的非法证据排除规则主要体现在《刑事诉讼法》（第54至58条）、《、最高人

民检察院、公安部、、司法部关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》（以

下简称《非法证据排除规定》）、《民诉证据规定》、《行政诉讼法》（第33条）和《行诉证据规定》

等法律文件中。

根据法律文件的的规定，我国非法证据排除规则的内容体现在如下几个方面：（1）排除条件。

证据以非法方法收集，包括暴力、威胁、欺骗或其他非法方法等。（2）排除对象。包括非法言

词证据和非法实物证据。（3）排除主体和阶段。审判阶段为法官，刑诉侦查和审查起诉阶段为

侦查人员和审查起诉人员。（4）程序启动。包括自行提起申请提起两种。所谓自行提起，是指

法定有排除权的主体依法自行排除；所谓申请排除，是指法定排除主体依当事人及其辩护人、

诉讼代理人的申请，依照法定程序和条件进行排除。（5）证明责任。非法证据排除规则应用中

的证明责任，世界各国普遍采用证明责任倒置做法，即申请排除非法证据的当事人无须非法证

据的证明责任，而由控方反证其证据的取得合法。（6）证明标准。适用证明标准中的高档次标

准。根据我国刑事诉讼法第58条，控方对证据合法性的证明必须达到能使法官确信不存在非法

取证情形或排除合理怀疑的程度，否则对有关证据予以排除。（7）排除的刚性程度。对非法取

得的言词证据，应当排除；对非法实物证据，视其能否进行补正或作出合理解释，决定是否排

除。

2.传闻证据规则

传闻证据是指案件事实感知人就其所感知事实在庭审期日以外所作的书面证言或对警检人员所

作的询问笔录，或者非案件事实感知人就案件事实感知人所感知案件事实，在庭审中向法庭所

作的转述。

传闻证据规则又称传闻证据排除规则，是指基于实体真实和程序公正的价值目标，对传闻证据

予以排除，不得作为认定案件事实的依据的规则。传闻证据规则是英美证据法中最重要的证据

规则之一。在大陆法系国家，这一规则的类似表现是直接言辞规则。

传闻证据规则在英国最早确立，后传至美国、日本以及其他国家或地区。传闻证据规则形成的

原因，主要基于传闻证据可能不准确或伪造、有违程序公正和人权保障（非经宣誓和交叉询问）、

裁判者不能进行察言观式判断等。

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基于诉讼价值的平衡，传闻证据规则也有例外，包括（1）无关紧要的例外，即陈述者可否出庭

作证无关紧要。（2）不能到庭的例外，如临终陈述、先前陈述、对己不利的陈述等。（3）法庭

裁量的例外。（4）法律规定的其他例外。

在我国，三大诉讼法均未明确规定传闻证据规则。它们只是从“凡是知道案件情况的人，都有

出庭作证的义务”等正面角度，对证人出庭提出了要求。①《刑事诉讼法》第187条从控辩双方

有异议、对定罪量刑有重大影响、法院认为有必要等方面规定了证人必须出庭作证的情形。《最

高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》（以下简称《刑诉法解释》）第206

条、《民事诉讼法》第73条、《行诉证据规定》第41条等条款，从身体健康原因、路途及交通

原因、自然灾害等不可抗力原因致无法出庭等方面规定了可以不出庭的具体情形。与此同时，

《刑事诉讼法》第190条、《民事诉讼法》第73条规定了对未到庭证人的证言可以通过书面证

言、视听传输技术或者视听资料等方式作证。关于证人不出庭，《刑事诉讼法》第188条具体规

定了强制出庭（被告人的配偶、父母、子女除外）、训诫、拘留等强制手段。

证人能否出庭，直接影响着一个国家诉讼程序的公正性和案件质量。我国司法实践中的证人出

庭率不到5%，在一些法院，证人不出庭或很少证人出庭，几乎是常态现象。因此，借鉴传闻证

据规则，完善我国的证人出庭制度，具有重要的现实意义。

3.最佳证据规则

所谓最佳证据规则，是指基于保障证据的真实性，除非法定原因，凡非原件或原物，一律不得

作为认定案件事实的证据。

所谓最佳证据规则起源于英国，广泛适于英美法系国家，大陆法系国家在民诉法中有某些规定。

最佳证据规则的产生，主要基于非原件易被仿造或改写，从而影响证据证明力，进而影响案件

真实。最佳证据规则虽广泛适用于英美国家，但两国规范的对象略有差别。在美国，最佳证据

规则适用于书写文件、录音录像等音像制品，英国的最佳证据规则仅限于书证。

我国有关立法规定体现了最佳证据规则的精神。《民事诉讼法》第70条规定，书证应当提交原

件。物证应当提交原物。提交原件或者原物确有困难的，可以提交复制品、照片、副本、节录

本。确有困难的情形主要指:（1）原件损毁或灭失。（2）对方控制且不提交。

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①参见《刑事诉讼法》第59条和第60条、《民事诉讼法》第72条、《行诉证据规定》第41条等法律条文。

（3）非涉案件主要事实。（4）当事人双方无争议，等等。

4.意见证据规则

所谓意见证据，是指证人基于亲身感知事实所作的意见、推理或结论。意见证据规则是指基于

证据真实性，而对意见证据予以排除的规则。

意见证据规则的确立，是基于如下考虑：（1）侵犯法官裁判权。（2）难以交叉询问。（3）不具

特殊证明价值。

意见证据规则的适用也有例外，一是专家证人意见的例外。在英美法系国家，基于专业知识或

经验，专家证人的意见一般都是可采纳，这是其意见证据规则的最主要例外。不过，专家意见

的采用并非是绝对的。第一，专家证言虽具可采性，但对裁判者并无强制力。专家证言的采纳

与否完全取决于裁判者自己的理智判断。第二，专家意见也要经过庭审中的交叉询问。第三，

专家只能在自己特定的领域作证，不能对其他专业问题作证。二是普通证人意见的例外。基于

意见证据规则，一般证人的意见不具可采性，但也有例外，条件是该意见是基于其亲身感知的

事实。

在我国，有关法律文件对意见证据规则有所规定。《刑诉法解释》第75条规定，证人的猜测性、

评论性、推断性的证言，不得作为证据使用，但根据一般生活经验判断符合事实的除外。《民诉

证据规定》第57条规定，证人作证时，不得使用猜测、推断或者评论性的语言。《行诉证据规

定》第46条规定，证人应当陈述其亲历的具体事实。证人根据其经历所作的推断、猜测或者评

论，不能作为定案的依据。

5.口供补强规则

所谓口供补强规则，是指基于口供证据的真实和证明力，口供只有进行补强并达到法定要求，

才能作为定案的依据。

证据补强的实质在于使定案的证据更充分。由于主证据对于案件主要事实的证明具有决定作用，

因此，为了防止该证据的虚假，需要借助补强证据印证主证据的证明力。

口供补强规则是自白规则的重要组成部分或分支。自白规则是一项来源于英美法系国家的刑事

证据规则。所谓自白，是指被追诉人所作的对指控犯罪事实或要件的承认。自白规则包括两个

方面的内容，一是自白的任意性，即自白应当是自白人对自白的后果有清醒认识情况下作出的，

此即为自白任意性规则；二是自白不能作为对被告人定罪的唯一依据，需要有其他证据加以补

强，此即为口供补强规则。

我国的口供补强规则主要体现在《刑事诉讼法》第57条规定上。该条第一款规定：“对

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一切案件的判处都要重证据，重调查研究，不轻信口供。只有被告人供述，没有其他证据的，

不能认定被告人有罪和处以刑罚；没有被告人供述，证据确实、充分的，可以认定被告人有罪

和处以刑罚。”

三、证据的法定种类及理论分类

（一）证据的法定种类

1.三大诉讼法有关证据种类的规定

我国三大诉讼法对证据种类的规定基本下同，但略有差别。

《刑事诉讼法第》48条第2款：物证；书证；证人证言；被害人陈述；犯罪嫌疑人、被告人

供述和辩解；鉴定意见；勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录；视听资料、电子数据。

民事诉讼法第63条第1款：当事人陈述；书证；物证；视听资料；电子数据；证人证言；鉴

定意见；勘验笔录。

行政诉讼法第33条第1款：书证；物证；视听资料；电子数据；证人证言；当事人陈述；鉴

定意见；勘验笔录、现场笔录。

2.证据法定种类的内涵及其特征

（1）物证类证据。物证类证据，三大诉讼法均称之为“物证”。所谓物证，是指以外部形态、

存在状态、物质属性等证明案件事实的物品与痕迹。较之其他证据，物证的听证体现为：第

一，以外部特征、存在状态、物质属性证明案件事实；第二，直观易把握；第三，客观性强；

第四，一般为间接证据。

（2）书证类证据。三大诉讼法对书证的称谓一致，均称之为“书证”。所谓书证，是指以文

字、符号或图画等所表达的思想或记载的内容来证明案件事实的书面文件或其他物品。书证的

特征表现在：第一，以所表达的思想或记载的内容来证明案件事实；第二，表现形式和形成方

式多样。

（3）当事人陈述类证据。当事人陈述类证据在三大诉讼法中略有差别。民事诉讼法和行政诉

讼法均统称之为“当事人陈述”，刑事诉讼则分为“被害人陈述”与“犯罪嫌疑人、被告人供

述与辩解”两种。笔者认为，当事人陈述、被害人陈述以及犯罪嫌疑人、被告人的供述和辩解，

均可称之为“当事人陈述”。所谓当事人陈述，是指当事人在诉讼中就案件事实向有关部门所

作的陈述。其特征表现为：第一，有可能全面真实地揭示案件事实；第二，虚假的可能性大。

（4）证人证言类证据。证言类证据三大诉讼法均称之为“证人证言”。所谓证人证言，

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是指当事人以外的人对案件事实向有关部门所作的陈述。其特征为：第一，虚假可能性大，即

基于各种原因故意做虚言；第二，差错可能性大，虽非故意，但因感知能力、感知条件以

及记忆等要素，证言往往与客观事实有出入。

（5）鉴定意见类证据。三大诉讼法对鉴定意见的称谓一致。所谓鉴定意见，是指有专门知识

的人基于有关部门等等指派或当事人的聘请，就案件专门性问题进行鉴定后所作出的判断性意

见。其特征表现为：第一，运用专门知识或技能所作出的判断；第二，鉴定人具备专门知识或

技能，基于指派或聘请而产生；第三，鉴定意见形成案件之后；第四，鉴定意见可靠性较大。

（6）笔录类证据。笔录类证据在三大诉讼法的规定中区别较大。刑事诉讼法的规定是“勘验、

检查、辨认、侦查实验等笔录”，民事诉讼法的规定是“勘验笔录”，行政诉讼法的规定是“勘

验笔录、现场笔录”。所谓笔录类证据，是指公安司法机关基于职权，对与案件相关的现场、

人身、物体进行勘验检查，或视情况进行侦查实验所作的记录。笔录方式包括文字记录、图绘

记录、拍照记录、摄像记录等。笔录类证据较之当事人陈述、证人证言等，在特征上具有针对

性、专业性以、客观性以及法律性强等特点，但基于参与以及制作主体的知识、能力、利益以

及其它因素的影响，其客观性和科学性也不是绝对的，也有待进行证据审查。

（7）电子视听类证据。电子视听类证据在三大诉讼法中均能称之为“视听资料、电子数据”。

所谓是指以录音带、录像带、电影胶片、电子计算机磁盘或其他科技设备储存的信息作为证明

案件事实的手段的证据。其特征表现为科技含量高、直观形象、准确真实以及易伪造难辨别等。

（二）证据的理论分类

1.言词证据与实物证据

根据证据表现形式，证据可以划分为言词证据和实物证据。言词证据是指基于人的陈述、以语

言形式出来的证据，包括证人证言、当事人陈述（在刑事诉讼中表现为犯罪嫌疑人、被告人的

供述和辩解）、鉴定意见等。实物证据是指以物品、痕迹或书面文件等实物形式表现出来的证据，

包括物证、书证、勘检辩验等笔录、现场笔录、视听资料、电子数据等。

言词证据与实物证据比较来看，前者主观性较强，后者客观性较强；前者生动形象，后者直观

静止；前者相关生理因素，后者相关认识能力，等等。

对言词证据和实物证据的收集，一要注意及时和依法定程序收集，二要注意采用不同形

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式加以固定，三要在审查判断时注意言词证据的心理和生理要素，注意实物证据的污损和伪造

可能，四要在收集证据时要注意以实物证据印证言词证据，注重科学手段的运用。

2.原始证据与传来证据

根据证据来源或出处，证据可以划分为原始证据和传来证据。原始证据是指未经复制或转述，

直接来源于案件事实的证据。传来证据是指经过复制或转述等方式间接来源于案件事实的证据。

在司法实践中，我们要极力收集并运用原始证据。不过，原始证据稀少且比较收集困难，因此，

必要时在把握传来证据的特点的同时，充分运用传来证据。客观而言，传来证据也有线索、印

证、定案（无法取得或取得原始证据困难时）、补充等方面的作用。

运用传来证据应遵循如下规则：（1）来源不可靠或存在矛盾时不能用；（2）特殊情形下才

可替代定案，但刑案除外；（3）尽可能采用转手环节少的证据。

3.直接证据和间接证据

根据是否能独立证明案件主要事实，证据看划分为直接证据和间接证据。直接证据是指能直接

证明案件主要事实的证据。间接证据是指只能证明案件次要事实或案件某方面情况的证据。

相比较而言，直接证据与间接证据的区别比较明显：（1）在证明力上，直接证据证明力强，

能独立直接证明，间接证据证明力弱，需形成证据链才能证明。(2)在表现形式上,直接证

据多为言词证据,间接证据多为实物证据。（3）在数量与收集难度上，直接证据数量少，不

易收集，相对而言间接证据数量多，易收集。

运用间接证据应注意如下几点：一是注意证据的真实性审查与关联性审查并重；二是注意证据

的系统性与排他性并存。

4.本证与反证

根据证据与当事人所主张事实的关系及证明作用，证据可分为本证与反证。本证是指由证明责

任方提出并能证明其所主张事实的证据。反证是指由非证明责任方提出，证明证明责任方所主

张事实不成立的证据。

本证与反证的区别表现在：（1）本证支持主张事实，反证否定对方所主张事实。（2）保证

由事实主张方提出，反证由事实否定方提出。（3）在证明标准上，本证力图使法官确信所主

张事实，反证使法官动摇待证事实的确信即可。（4）结果方面，本证未达标时所主张事实不

成立，反证未达标时所主张事实则不一定不成立。

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保证与反证的区分，有助于充分发挥诉讼的对抗性，明确诉讼争议焦点，也有助于判定诉讼后

果。

四、证明的概念、类型及对象

（一）证明的概念

关于证明，《汉语大词典》解释，证明就是“据实以明真伪”；《现代汉语词典》解释，证明是

指“用可靠的材料来表明或者断定人或事物的真实性”。在证明一词中，证的含义是证据或运

用证据；明的含义是明确、说明或表明，证明即用证据来明确或表明。

法律用语中的证明定义多样，现采使用范围较广的一种定义，即狭义广义说：狭义的证明是指

“司法机关和当事人依法运用证据对案情中未知的或者有争议的事实查明的诉讼活动”，这包

括两层含义，其一是提出事实主张的当事人、律师、检察官等运用证据向法官说明或表明案件

事实存在与否的活动，其二是法官运用证据查明和认定案件事实的认识活动。广义的证明包括

“证明过程、证明程序、证明对象、证明责任、证明标准”。本文的“证明”皆采狭义证明的

概念。

1.证明与查明

所谓查明，就是通过调查研究，明确有关事实的真伪，如侦查人员、公诉人员或审判人员查明

案件事实的活动。查明的依据，主要是各种各样的证据。查明的过程主要表现为查证据、收

集证据、使用证据的过程，其目的往往是让查明者自己明白，以便做出某种决定或判断。

证明是运用证据是一定主体明确某种事实。基于所要明确的主体不同，证明有自向证明与他向

证明两种类型。所谓自向证明就是向自己证明。一般来说，证明者首先提出一个假设的结论，

然后去寻证据，并按照一定规则运用证据去证明该结论是正确的或是可以成立的。他向证明

是向他人做出证明。证明者在证明时已经知道或者自认为已经知道了证明的结论，但是他人不

知道或不相信，所以需要用证据去向他人证明。自向证明的主体一般是就事实问题做出某种认

定或裁断的人，如侦查人员、检察官、法官；他向证明的主体一般是提出某种事实主张的人，

如诉讼中的当事人及其律师。在侦查阶段，侦查人员是自向证明的主体；在审查起诉阶段，侦

查员则成了他向证明的主体；作为是否起诉的决定者，在审查起诉阶段，检察人员是自向证明

的主体，在法院审判阶段，检察人员是他向证明的主体；法官作为诉讼裁判者，是自向证明的

主体。自向证明以司法职权为中心，他向证明以诉讼当事人的活动为中心。

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查明与他向证明在内涵与外延上都有较大差异，不可混为一谈。他向证明的主体在进行证明时

已经通过不同的途径和方式知悉了案件事实，如公诉人和辩护人在法庭上进行证明的时候也已

经“查明”了案件事实，如果当事人、律师、公诉人等在法庭上自己尚未清楚案件事实，那么

他们显然不能够向他人证明。由此可见，证明与查明既有联系又有区别，查明是证明的基础，

证明是查明的目的。用通俗的话来讲，查明是让自己明白，证明则需要让他人明白。自己明白

了才能让他人明白，但自己明白并不等于他人也明白，二者的关系不容颠倒。

2.证明与说明

海外证据理论认为，凡使法官确信某一案件事实的，用证明这个概念，仅涉及诸如要求法官回

避、要求确定开庭日期，或者行使拒绝陈述、拒绝作证权等诉讼事实时，提出的理由，使用说

明这个概念。证明要求使法官对待证事实达到内心确信的程度，而说明只要求法官对这些诉讼

事实有一定程度的可信性。这对我国也有一定的参考性。

在我国，凡需要用证据来查明或阐明案件事实的，为证明；凡不需要用证据来查明或阐明，而

只需要用口头或书面形式说明有关诉讼事实的，为说明。后者如被告人拒绝辩护、要求重新委

托辩护人，被害人表示不愿出庭，证人不能如期开庭作证的……对此，只需说明理由，而不需

要证据更不需要举证证明其理由成立。

（二）证明的分类

基于不同标准，对证明可以作不同分类。从概念了解和辨析角度讲，我们应特别关注如下几种

分类。

1.行为意义上的证明与结果意义上的证明

这是以证明的表现形态为标准进行的分类。行为意义上的证明是证明行为，是一个动态的证明

过程，指运用证据证明案件事实的过程，强调的是“证”。结果意义上的证明，是指静态意义

上的证明，即证明的结果和最终状态，以及证明达到的程度。行为意义上的证明表现为取证、

举证、质证等行为，结果意义上的证明即证明的效果、结果，最终由法院认定。广义的证明就

包括这两种证明。

2.严格证明与自由证明

严格证明与自由证明这一对概念，由德国法官迪恩茨首创，后传至日本及其他地区。凡涉及案

件的发生过程、行为人的罪过、刑罚的幅度，以及民事行政实体法有关的事实，也就是涉及对

定罪、量刑和处理民事、行政案件有实体意义的事实情节，法律对其证明做出了严

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格规定的，称作“严格证明”。这里的“严格”有两层意思：首先，严格证明，必须严格依照

法定程序进行；其次，严格证明必须达到高度确信程度，如刑事诉讼要达到排除合理怀疑的程

度，民事、行政诉讼要达到优势证据也即高度盖然性的程度。而自由证明的举证证明则具有灵

活性，需要达到的证明程度，只需要使裁判官相信“大概如此”为满足。在刑事诉讼中，自由

证明通常只能作用于程序事实和辅助事实。自由证明对实体利益不发生任何作用，故法律既不

对其证明主体加以制约，也不对其依据的证明方法加以限制。法律允许法官在合理范围内对于

自由证明的证据进行必要的取舍与裁量，形成具体的判断。

我国应该对自由证明的范围加以严格限制，这些事实应该是对处理实体事实并无影响，而且是

对双方当事人行使权力都无障碍的情况下，为迅速作出决定，而允许予以自由证明。例如对于

延期审理的事实，证人身份的事实，证人拒绝到庭的理由事实以及辩护人拒绝辩护的理由等事

实。

3.刑事诉讼证明、民事诉讼证明和行政诉讼证明

根据证明所属程序领域的不同，有刑事诉讼证明、民事诉讼证明和行政诉讼证明。刑事诉讼证

明是指公安司法机关和当事人调查收集和审查判断证据，以确定犯罪行为是否发生、犯罪行为

人是谁、犯罪行为的轻重和其他有关事实等活动。民事诉讼证明是指人民法院在当事人和人民

检察院的参加下，通过取证、举证、质证、认证等活动，阐明或查明民事纠纷产生和发展的事

实以及民事法律关系构成要素的事实的活动。行政诉讼证明是指人民法院在当事人和人民检察

院的参加下，查明与具体行政行为合法性有关的案件事实的活动。

根据证明程序领域的不同，除前述三大诉讼证明意外，还有行政执法证明、仲裁证明和公证证

明等。行政执法证明是指行政机关在相对人和第三人的参加下，通过调查收集和审查判断证据，

查明案件事实的活动。仲裁证明是指仲裁过程中，仲裁机构主持、当事人参加进行的证明活动。

公证证明是指公证机构在当事人的参与下查明有关案件事实的活动。

（三）证明对象

证明对象是指证明主体进行证明活动所指向的对象。在诉讼领域，证明对象是指诉讼主体在诉

讼过程中运用证据加以证明的案件事实及相关情况，又称“待证事实”、“要证事实”、“证

明标的”、“证明客体”。

司法领域的证明对象具有如下特征：第一，证明对象必须是对案件正确处理有意义的事实；第

二，证明对象一般为法律规范明确规定的事实，包括实体法要件事实和程序法要件事实；第三，

证明对象是需要运用证据加以证明的事实；第四，证明对象与证明责任和证明标

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准有密切联系。

1.刑事诉讼证明对象

我国新《刑事诉讼法》第50条规定：“审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，

收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。严禁刑讯逼供和

以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法收集证据，不得强迫任何人证实自己有罪。必须保证一

切与案件有关或者了解案情的公民，有客观地充分地提供证据的条件，除特殊情况外，可以吸

收他们协助调查。”

据此可见，刑事诉讼证明对象包括如下事实：

（1）被指控犯罪行为构成要件的事实。构成要件是指被指控的犯罪行为成立的条件。刑法规

定的各种犯罪之所以成立且相互有别，是因为他们各自的要件不同。每一种犯罪行为都有自己

独立的构成要件。被指控的犯罪不同，证明对象所包含的要件也就不同。学理上认为，犯罪行

为的构成要件一般有四个，犯罪客体（刑法所保护的、犯罪行为所侵害的具体的社会关系等）、

犯罪主体（实施危害社会行为、依法应负刑事责任的自然人或单位）、犯罪的客观方面（犯罪的

时间地点手段危害社会的结果）、犯罪的主观方面（犯罪主体所持有的主观心理状态如故意、过

失）。

（2）与犯罪行为轻重有关的各种量刑情节的事实。根据我国刑法的规定，有关量刑事实称为

情节事实，包括法定情节事实和酌定情节事实，即从重处罚的事实（教唆不满18岁的人犯罪）、

从轻、减轻处罚或者免除出发的事实（犯罪未遂、犯罪中止，自首）。

（3）排除某行为之违法性、可罚性的事实。具体包括（1）排除行为违法性的事实。某些

行为看似犯罪行为，但系客观情势所致或者其行为目的、动机等主观意志具有正当性，刑法明

确否定可这类行为的犯罪性质。这些行为既然因排除了其中的违法性因素而不构成犯罪，当然

也就排除了受刑事追究的可能性，如正当防卫和紧急避险等。（2）排除可罚性的事实。这类

危害行为一经发生，尽管法律上符合犯罪构成，但基于法律规定也不产生相应的刑事处罚责任，

如犯罪行为实施多年后，超出追诉时效；特赦免除刑罚；被告人死亡等。

（4）免除或者减轻刑事责任的事实。如果行为人没有达到法定的刑事责任年龄，或者实施犯

罪行为时，处于精神不正常的主观状态，则他们属于无刑事责任能力人，不受刑事追究，如行

为人不满14周岁，不负刑事责任；已满14周岁但不满16周岁，只有在犯罪行为属于故意

杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、、抢劫、、放火、爆炸、投毒罪的，才应负刑事

责任。

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（5）刑事诉讼程序事实。主要包括：对犯罪嫌疑人、被告人采取强制措施的事实；有关回避

的事实；关于诉讼进程是否超越法定期限的事实；公安司法机关是否存在侵犯犯罪嫌疑人、被

告人诉讼权利的事实；有关管辖权争议的事实；与执刑的合法性有关的事实，如犯人是否怀孕

的事实，等等。

2.民事诉讼证明对象

学界对民事诉讼证明对象的范围在学界较大存在分歧。我国学界的通说认为，民事诉讼证明对

象可以简单归结为以下四个方面的事实：

（1）民事法律关系发生、变更和消灭的事实。即与民事法律关系构成要素有关的事实，具体

包括民事主体的事实，民事行为及其效果的事实、民事权利义务的成立、变更和消灭的事实等。

（2）民事争议发生过程的事实。即当事人之间因民事权利义务的享有、履行发生纠纷、解决

纠纷乃至最后诉诸人民法院的事实。

（3）当事人主张的民事诉讼程序事实，具体包括有关当事人资格的事实，有关法院主管和管

辖的事实，有关审判组织的事实，有关审判程序的实施，有关强制措施的事实，有关诉讼期间

的事实等等。

（4）有关外国法律法规的事实。外国的法律法规是否存在和有效，对我国的人民法院来说首

先是一个事实问题。在涉外民事诉讼中，当事人主张适用外国的法律法规的，应当举证证明外

国法律法规的存在及其效力。

在民事诉讼中，基于诉讼效率和减轻当事人负担的考虑，法律规定某些特定的事实无需当事人

证明，而由法院直接予以认定，这类事实被称之为免于证明的事实。根据《关于

适用民事诉讼法若干问题的意见》（简称《民诉意见》）第75条以及《民诉证据规定》第8条

和第9条，我国的民诉免证事实包括：周所周知的事实；当事人自认的事实；自然规律及定理；

依法推定的事实；以为法院生效裁判确认的事实；已为仲裁机构生效裁判确认的事实；以为生

效公证文书证明的事实，等等。

3.行政诉讼证明对象

行政诉讼证明对象是指在行政诉讼中，诉讼主体根据法律规定必须证明的事实。除行政处罚显

失公平案件外，由于行政诉讼主要对具体行政行为的合法性进行审查，不能审理合理性问题，

因此行政诉讼的证明对象主要围绕具体行政行为的合法性展开。除此之外，行政不作为违法案

件、行政赔偿诉讼案件的证明对象，也是行政诉讼证明对象的范围。

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（1）具体行政行为合法性案件的证明对象。《行政诉讼法》第5条规定，人民法院审理行政

案件，对具体行政行为是否合法进行审查。一般而言，与具体行政行为合法性相关的事实主要

包括：有关主体资格、法定条件以及证据等实体法事实；有关回避、证据收集与提供、理由说

明、期间送达等程序性事实；法律依据事实等。

（2）行政不作为违法案件的证明对象。主要包括被告是否负有履行该项职责的义务、被告在

具体案件中是否存在应履行而未履行法定职责的情形。

（3）行政赔偿案件的证明对象。包括原告的合法权益是否受到损害；行政机关工作人员的行

为是否属于职务行为；损害事实与职务行为之间是否存在因果联系。

（4）有关行政诉讼程序事实。包括有关主体资格事实，如原告资格事实；有关起诉期间的事

实；有关管辖的事实；有关被告方是否在诉讼中自行向原告及其证人收集证据的事实，等等。

五、证明责任

（一）证明责任的概念

关于证明责任的含义,我国学者主要有三种观点：（1）行为责任说，即证明责任就是提供证

据的这种行为的责任；（2）结果责任说,又称危险负担说，即证明责任是在案件真伪不明的

情况下，由负责一方当事人承担不利后果的责任；（3）双重含义说，即证明责任包含双重含

义，即行为意义上的证明责任和结果意义上的证明责任。

“行为责任说”认为：证明责任是指当事人在诉讼中，对自己的主张负有提出证据，以证明其

主张真实的责任。在刑事诉讼中，诉辩双方应当就控诉主张和辩护主张提供证据。有的民事诉

讼法学者认为，至于当事人提不出证据或所提证据不足以证明其主张的真实性，是否一定要获

得不利于自己的裁判，并不是我国民事诉讼法举证责任的一项内容。①

“危险负担说”认为，证明责任是指引起法律关系发生、变更或消灭的构成要件事实处于真伪

不明状态时，当事人应负担因法院不适用以该事实存在为构成要件的法律所产生的不利于的法

律后果。同时，当事人在诉讼中对负有证明责任的要件事实若不加以主张，便有受到法院不利

判断的危险。总体而言，该说提供证据责任的理解与行为责任说对证明责任的理解没有质的差

异。

目前，在我国证据学界得到广泛关注的是“双重含义说”，该说认为，“证明责任应当包

19

①刘铭等：《刑事被告人证明责任进程分析》,《当代法学》,2005年第5期。

括行为与后果两个方面，即行为意义上的证明责任和结果意义上的证明责任，前者指当事人对

所主张的事实负有提供证据证明的责任，后者指在事实处于真伪不明状态时，主张该事实的人

承担不利后果。”①

笔者同意“双重含义说”的观点。对该说我们应从以下几个方面把握：首先，证明责任是就他

向证明而言的。其次，证明责任以审判为中心，主要表现在诉讼的审判阶段。最后，证明责任

应该包括三个层面：（1）提供证据的行为责任（2）说服事实裁判者的行为责任（3）承

担不利后果的责任。

（二）有关证明责任分配的理论

证明责任的分配是一个特别令人困扰的法律问题。从本质上分析，证明责任分配即举证责任或

证明风险的分担，其最终结果为证明可能带来的利益或风险的承受。证明责任分配对裁判结果

的影响与作用可谓至关重要，并直接作用于诉讼当事人的基本利益。因此，诉讼理论与司法实

践都对这一命题给予高度重视，相继形成了一系列行之有效的经验和理论观点。在众多的关于

证明责任分配的学术观点中，“主体说”、“事实说”、“要件说”、“价值说”等观点的影

响力较大，具有较高的学术价值和实践意义。

1.证明主体说

证明主体说起源于古罗马诉讼制度中的举证责任一般原则，理论上有时也将其称之为主体分配

说。该说认为，积极的起诉和消极的应诉是两种截然不同的诉讼行为，体现出完全不同的利益

追求。因此，按照利益平衡的原则，首先应当以当事人不同的诉讼地位和不同的利益追求为主

要依据来区分举证责任的主体，然后再按照不同的举证责任主体分配不同的举证责任。该说强

调，分配举证责任时应遵循下列原则：第一，原告承担举证责任。如果原告不能履行举证责任，

那么其后的诉讼程序不得发动；如果原告不能有效而具体地完成举证责任，则原告的主张应当

受到排斥，并由原告承担败诉的不利。第二，主张与证明高度一致。主张人即证明责任人，反

对主张的当事人需要提出理由，不承担举证责任。以原始主体分配说为基础，近代证据理论进

行了一系列延伸：（1）原告承担举证责任，诉讼发动后，原告不能完成举证责任，则应当直

接宣告被告胜诉；（2）原告有效履行举证责任时，被告对原告的主张提出积极的否定意见，

或者提出明显的抗辩事实，则被告应当对其否定意见和抗辩事实加以证明。否则，该否定意见

和抗辩事实不成立；（3）如果被告能够圆满的证明自己的否定意见或抗辩事实，而原告对此

仍积极攻击或再抗辩的态度，那么原告必须针对被告的否定或抗辩

20

①张弢等：《论我国证明责任理论与制度之重构》,《现代法学》,2005年第2期。

承担二次证明责任，否则其抗辩不成立；（4）对于对方当事人的主张仅作消极的否认，则消

极否认的当事人不承担证明责任，但诉讼的最终结论并不建立在否认之上。

2.事实要件说

事实要件说又称事实分配说、待证事实分配说、对象分配说，来源于早期的罪体分类思想

与诉因分配理论。“事实说”首先以固定罪体与流动罪体、诉讼事实与诉因等不同的概念为依

据，将待证事实分为外部事实与隐含事实、积极事实与消极事实等两大相对应的类别，并将举

证责任的分配建立在待证事实的可证明性与证明的难易程度上。如果当事人主张的事实是外部

事实，那么按照考察和感知的现实可能性，提出主张的当事人应当承担相应的举证责任；如果

当事人主张的事实为隐含的事实，因为无法直接考察或感知，当事人无须承担相应的证明责任。

事实说认为，对于积极的事实，提出主张的当事人应当承担相应的举证责任，对于消极事实，

提出主张的当事人一般只需要提供证据而不需要承担举证失败的责任。①

3.法律要件说

任何直接反映构成要件事实都与一定的法律关系或法律结果保持着相应的联系，而能够在

诉讼中提出的主张，无外乎权利的主张与结果的主张两大类别，因而主张中必然含有实体法构

成要件的因素。所以，如果当事人提出了权利性主张，那么相应的责任就是对主张所提示的、

以法律关系或者法律结果为基础的构成要件事实加以证明；如果当事人提出具体的法律效果已

经成立的主张，那么其相应的责任就是针对该法律效果得以成立的法律关系和相应的构成要件

事实加以必要的证明。相反，如果主张对方当事人不具备特定的权利，那么提出该主张的当事

人就应当在消灭权利、变更权利或妨碍权利行使等的法律关系的基础上，对相应的构成要件事

实承担举证责任；如果主张特定的法律效果并未实际成立或非法成立，那么主张的当事人就应

当在法律效果没有发生或非法发生的法律关系的基础上，针对相应的构成要件承担证明责任。

4.证明价值说

在当代大陆法国家的诉讼理论中，举证责任分配被赋予鲜明的伦理价值彩，新颖的学术观点

往往强调按照争议双方在争议事实中的实际地位或行为的实际价值来分配举证责任的原则，逐

步形成了崭新的关于证明责任分配的证明价值学说。价值说强调引发诉讼的伦理原因和道德动

机，认为在利益冲突中占有主导地位的一方当事人应当承担更多的举证责任。比如，因高空坠

落物砸伤行人而引发的民事诉讼，控制着侵害动力源或危险发生源的一方当

21

①夏良田:《证明责任分配法理分析》,《社会科学家》,2009年1期。

事人同时具有避免侵害发生的可能性与主导性，因而往往存在着一定的过失或管理不当，应当

在伦理准则的制约下承担相应的举证责任。此时的举证责任并不一定必须与诉讼主张相联系，

所依据的分配原则是诉讼的最终价值目标。①

证明责任倒置是有关证明责任理论的重要课题。所谓证明责任倒置，是指在一些特殊类型的民

事诉讼中，主张权利的当事人由于法定的原因对其主张的部分法律要件事实不承担证明责任，

而将这部分证明责任分配给相对方当事人承担的一种证明责任分配方式。证明责任的倒置作为

减轻当事人证明负担的一种最为直截了当的方法最早产生于德国，民事证明责任倒置作为法律

要件分类说的重要修正原则，其目的是为了追求案件的实质公平，而避免法律要件分类说只追

求形式公平的不足，因此在大陆法系国家受到普遍应用和重视。②在一些特殊类型的案件中，

主张方当事人根本不具备接触、了解证据的条件以致对必要的证据无从知晓，甚至因为知识水

平、技术能力等因素对某些领域的问题无法解答。在这种情况发生时，按照证明责任分配的一

般原则，由主张方提供证据，势必导致其权利无法得到救济，无法保障被害人的合法权益。在

这种情况下，实行证明责任倒置就十分必要，由相对方承担证明责任，则更有利于实现追求客

观真实的目标，实现实体公正。“证明责任应由提出主张的当事人负担，但如果对方当事人有

取得和控制证据的特殊条件，致使由主张方承担证明责任显失公平的情况除外。”证明责任

倒置正好修正了证明责任分配的一般原则，由证明能力较强的对方当事人从相反方向对本应由

证明能力较弱的当事人承担的证明责任进行证明，提高了诉讼效率，符合诉讼效率的价值追求。

（三）我国法律有关证明责任的分配

1.刑事诉讼证明责任的分配

（1）公诉案件中公诉机关负有举证责任

《刑事诉讼法》第49条规定,公诉案件中被告人有罪的举证责任由人民检察院承担。之所以

规定公诉案件的证明责任有检察院承担,是因为：第一，国家追诉的要求。刑事诉讼的过程是

国家主动追究犯罪，实现刑罚权的活动，除了少数侵犯公民个人权利的案件交由被害人提起自

诉外，绝大多数案件都是有检察机关代表国家进行追诉，行使公诉权，因而理所因当的负有举

证责任。第二，无罪推定原则的要求。该原则主张任何人在未经法院生效判决确定为有罪之前

均应推定为无罪，而推翻这项推定的责任在控诉方，如果控诉方不能提出证明

22

①

②

刘伟哲:《论美国法上的证明责任》,《当代法学》,2010年第3期。

胡学军:《从“证明责任分配”到“证明责任减轻”》,南昌大学学报,2013年第2期。

自己所主张的被告人有罪的证据并达到法定要求，被告人将被判无罪。第三，被告人诉讼地位

的要求。作为被追诉的对象，被告人可能被采取强制措施以限制其人身自由。在此情况下，他

既没有强制收集证据的权利，也没有自行收集证据的能力。因此，除法律有特别规定外，不能

要求被告人承担举证责任。公诉案件中收集证据的责任主要有公安机关承担。公安机关收集证

据时，通过讯问犯罪嫌疑人，询问证人，勘验、检察，搜查、扣押物证、书证，鉴定，通缉等

侦查措施，收集能够证明犯罪嫌疑人有罪的证据，为以后的提起公诉做准备。在公诉案件的审

判阶段，公诉人负有举证责任，应当向法庭提出证据，证明起诉书中对被告人所控诉的犯罪事

实。

（2）自诉案件中自诉人负有举证责任

《刑事诉讼法》第49条同时规定，自诉案件中被告人有罪的举证责任由自诉人承担。《刑事诉

讼法》第205条规定，人民法院审查自诉案件后，对缺乏罪证的自诉案件，如果自诉人提不出

补充证据，应当说服自诉人撤回自诉，或者裁定驳回。

（3）除法律另有规定外，犯罪嫌疑人、被告人不负证明自己无罪的责任

在例外情况下，被告人应当承担提出证据的责任。根据我国现行法律，这里的例外情况主要包

括我国刑法规定的下列犯罪案件：（1）巨额财产来源不明罪；（2）持有型犯罪：如非法持

有支、弹药罪、非法携带支、弹药、管制刀具、危险物品危及公共安全最、持有罪、

非法持有国家秘密、机密文件、资料、物品罪、非法携带武器、管制刀具、爆炸物参加集会、

游行、示威罪、非法持有罪、非法持有原植物种子、幼苗罪。

另外，借鉴两大法系有关推动诉讼顺利进行，辩护方有如下诉讼推进责任：一是辩护方对法律

明确规定可以推定的事实予以否认的，如对已生效裁判所认定事实的否定等。二是辩护方提出

其无刑事责任能力、正当防卫、紧急避险、不可抗力等违法阻却事实。三是辩护方提出没有犯

罪事实、不再犯罪现场等积极抗辩性事实。四是辩护方主张回避理由等程序性事实。

2.民事诉讼证明责任的分配

《民事诉讼法》第64条第1款规定了有关民事诉讼证明责任的一般原则，及“谁主张，谁举

证”原则：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”

《民诉证据规定》、《侵权责任法》对某些侵权案件的证明责任分配作了特别规定：

（1）专利侵权诉讼。因新产品制造方法发明专利引起的专利侵权诉讼，由制造同样产品的单

位或者个人对其产品制造方法不同于专利方法承担举证责任。在专利侵权纠纷中，被

23

控侵权人认为其实施的技术或设计属于现有技术或现有设计，从而不构成侵犯专利权的，应当

对该事实承担证明责任。

（2）高度危险作业致人损害的侵权诉讼。高度危险致人损害的侵权诉讼，由加害人就受害人

故意造成损害的事实承担举证责任。

（3）环境污染致人损害的侵权诉讼。因环境污染引起的损害赔偿诉讼，由加害人就法律规定

的免责事由及其行为与损害结果之间不存在因果关系承担举证责任。《侵权责任法》第66条亦

规定：因环境污染发生纠纷，污染者应当就法律规定的不承担责任或者减轻责任的情形及其行

为与损害结果之间不存在因果关系承担举证责任。

（4）建筑物等致人损害的侵权诉讼。建筑物、构筑物或者其他设施及其搁置物、悬挂物发生

脱落、坠落造成他人损害的诉讼，由所有人、管理人或者使用人就其无过错承担举证责任；建

筑物、构筑物或者其他设施倒塌造成他人损害的，由建设单位与施工单位承担连带责任，此种

情形实行的是严格责任即无过错责任，受害人只需证明倒塌事实、损害事实、因果关系即可；

从建筑物中抛掷物品或从建筑物上坠落的物品造成他人损害，难以确定具体侵权人的，由可能

加害的建筑物使用人就自己不是侵权人承担举证责任；堆放物倒塌造成他人损害的诉讼，由堆

放人就自己无过错承担举证责任；因林木折断造成他人损害的诉讼，由林木所有人或管理人就

自己无过错承担举证责任；因窖井等地下设施造成他人损害而提起的诉讼，由管理人已尽到管

理职责的事实承担举证责任。

（5）饲养动物致人损害的侵权诉讼。《侵权责任法》第78条规定：“饲养的动物造成他人

损害的，动物饲养人或者管理人应当承担侵权责任，但能够证明损害是因被侵权人故意或者重

大过失造成的，可以不承担或者减轻责任。”对于因第三人的过错造成损害的，《侵权责任法》

第83条规定：“因第三人的过错致使动物造成他人损害的，被侵权人可以向动物饲养人或管

理人请求赔偿，也可以向第三人请求赔偿。动物饲养人或者管理人赔偿后，有权向第三人追偿。”

据此，第三人的过错不能作为饲养人或管理人的免责事由。另外，根据第81条的规定，动物

园的动物造成他人损害的，动物园应当承担侵权责任，但能够证明尽到管理职责的，不承担责

任。

（6）产品缺陷致人损害的侵权诉讼。因产品缺陷造成他人损害的侵权诉讼，由产品的生产者

就法律规定的免责事由承担举证责任。根据《产品质量法》第41条第2款的规定，生产者能

够证明有下列情形之一的，不承担赔偿责任：未将产品投入流通的；产品投入流通时，引起损

害的缺陷尚不存在的；将产品投入流通时当时的科学技术未能发现缺陷的存在的。

（7）共同危险行为致人损害的侵权诉讼。《民诉证据规定》第4条第1款第7项规定：

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“因共同危险行为致人损害的侵权诉讼，由实施危险行为的人就其行为与损害结果之间不存在

因果关系承担举证责任。”《人身损害赔偿解释》第4条规定：“共同危险行为人能够证明损

害后果不是由其行为造成的，不承担赔偿责任。”据此，对于共同危险行为人致人损害的侵权

诉讼，危险行为人之一如果能够证明自己的行为与损害后果之间不存在因果关系，不承担赔偿

责任。

（8）医疗行为引起的侵权诉讼。因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害

结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。

另外，关于劳动争议案件证明，《民诉证据规定》第6条规定：“在劳动争议纠纷案件中，因

用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定

而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。”

我国民事诉讼法还对人民法院调查收集证据的情形作出了具体规定，它包括两种：一是人

民法院依职权主动调查取证的情形，但收集的证据不涉及双方当事人的实体权益。二是须经当

事人申请由人民法院收集证据的情形，具体包括申请调查收集的证据属于国家有关部门保持并

须人民法院依职权调查取证的档案材料；涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的材料；当事人

及其诉讼代理人确因客观原因不能自行收集的其他材料。但法院收集证据，不代表法院负有举

证责任。

3.行政诉讼证明责任的分配

（1）被告对被诉具体行政行为合法性承担举证责任。《行政诉讼法》第34条规定，“被告

对作出的具体行政行为负举证责任，应当提供作出具体行政行为的证据和依据的规范性文件。”

在行政诉讼中要求被告对具体行政行为的合法性承担举证责任是基于以下原因：第一，根据依

法行政原则的要求，行政机关在作出具体行政行为时应当有法律依据。第二，行政程序中要求

行政机关“先取证，后裁决”，行政机关应当在收集充分证据的基础上再作出行政决定。当行

政机关作出的具体行政行为被诉至法院后，行政机关应当有充分的证据材料证明其行为的合法

性。第三，行政机关的举证能力比原告强。

（2）原告在行政诉讼中的举证责任承担问题。根据《行政诉讼法》第38条第1款，在起

诉被告不作为案件中，原告应当提供其在行政程序中曾经提出申请的证据材料。但下列情形例

外：被告应当依职权主动履行法定职权的；原告因被告受理申请的登记制度不完备等正当事由

不能提供相关证据材料并能够作出合理说明的。

（3）原告在行政赔偿诉讼中的举证责任承担。《行政诉讼法》第38条第2款规定，行

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政赔偿、补偿案件中，不论是一并提起的行政赔偿诉讼还是单独提起的行政赔偿诉讼，原

告应对被诉具体行政行为造成损害的事实提供证据。不过，原告仅需对损害已经发生，

并且损害是由被告的具体行政行为造成的承担举证责任，至于造成损害的具体行政行为

的合法性则由被告承担举证责任。

六、证明标准

（一）证明标准的概念

1.证明标准的概念

关于证明标准这一概念,学界存在着多种表述，代表性的表述有如下几种：诉讼中的证明任务，

或称证明要求，是指诉讼中对案件事实的证明所要达到的程度或标准。①证明标准，又称证明

要求、证明任务，即是指要求承担证明责任的人提供证据对案件事实加以证明所要达到的程度。

②证明要求，又称证明标准，是指诉讼证明需要达到的法定程度。③证明标准(standardof

proof)，又称证明程度、证明要求、证明度，是诉讼主体运用证据证明案件待证事实所需达到

的程度。④所谓证明标准，是指承担证明责任的诉讼一方对待证事实的论证所达到的真实程度。

⑤笔者认为，证明标准是承担证明责任的人对待证事实加以证明所要达到的程度的标尺或程度。

2.刑事诉讼中的证明标准

在我国刑事诉讼中，公诉案件大体要经过立案侦查、逮捕、移送审查起诉、提起公诉和判决几

个处理阶段（活动）。对每一阶段，法律都规定了一定的证明标准。只有达到相应的标准，才可

以推动诉讼过程的继续进行。一是立案的证明标准。刑事诉讼法第110条规定：“认为有犯罪

事实需要追究刑事责任的时候，应当立案；认为没有犯罪事实，或者犯罪事实显著轻微，不需

要追究刑事责任的时候，不予立案。”可见，有犯罪事实需要追究刑事责任是立案的证据标准。

这一标准是刑事诉讼若干阶段中的最低标准。这一标准在理解时，也产生了不同的认识。有人

认为，有犯罪事实是立案的条件，而是否需要追究刑事责任，有时很难立即予以判断，往往导

致公安机关为保证高破案率而发生“不破不立”等违法情形；二是逮捕的证明标准。刑事诉讼

法第79条规定：“对有证据证明有犯罪事实，可能判处徒刑以上

26

①

②

③

④

⑤

陈一云主编:《证据学》，中国人民大学出版社1991年版，第114页。

樊崇义主编：《证据法学》（第三版），法律出版社2003年版，第304页。

江平主编：《中国司法大词典》，吉林人民出版社1991年版，第249页。

何家弘主编：《证据法学研究》，中国人民大学出版社2007年版，第168页。

陈瑞华著：《刑事证据法学》，北京大学出版社2012年版，第244页。

刑罚的犯罪嫌疑人、被告人，采取取保候审尚不足以防止发生社会危险性的，应当予以逮捕”；

三是移送审查起诉的证明标准。刑事诉讼法第160条规定：“公安机关侦查终结的案件，应当

做到犯罪事实清楚，证据确实、充分”；四是提起公诉的证明标准。刑事诉讼法第172条规定：

“人民检察院认为犯罪嫌疑人的犯罪事实已经查清，证据确实、充分，依法应当追究刑事责任

的，应当作出起诉决定”；五是有罪判决的证明标准。刑事诉讼法第195条规定的标准是：“案

件事实清楚，证据确实、充分”。若证据不足，达不到此标准的，应判决无罪。可见,“案件

事实清楚,证据确实、充分”是认定被告人有罪的标准,而且是经过庭审由法庭确定是否

达到该标准,在程序上讲,具有决定意义。关于“证据确实充分”，根据《刑事诉讼法》第53

条第2款:(一)定罪量刑的事实都有证据证明；(二)据以定案的证据均经法定程序查

证属实；(三)综合全案证据对所认定事实已排除合理怀疑。

从这些规定以及法理上的要求来看,从立案、逮捕到移送审查起诉、提起公诉再到判决,证

明标准应当是逐渐提高的,但是在实际的法律规定中后三个阶段的证明标准在表述上是一样

的，也就是没有加以区分，显然是不科学的。

特别需要指出的是有罪判决的证明标准问题。这是司法实践中的问题,也是刑事诉讼理论中的

一个争议很大的问题。法律规定的有罪判决的证明标准为案件“事实清楚，证据确实、充分”。

对于此处“事实清楚，证据确实、充分”中“事实”法律没有明确的规定。学界有不同的认识。

有学者认为此处“事实”为“客观真实”，即案件的发生的本来面目、真实情况。另有学者认

为是“法律真实”。

客观真实,旨在强调对有罪判决的严格要求,以及对人权的尊重,其目的在于试图不冤枉

一个“好人”。无疑,这是应予肯定的。但是,这一标准有无现实可行性,或者是否真正能

够为司法实践所运用,值得怀疑。在诉讼中,案件客观真实的无法印证性,是由诉讼作为追

溯已发生的事实的专门活动所决定的。否认这一点,主观地认为查明的案件事实就是客观真

实,是不切实际的。

诉讼作为解决社会纠纷的专门活动,应有自己的科学规律,应从诉讼的特性出发来确立证明

标准。在刑事诉讼中,案件事实是经过法定的程序由法官根据证据规则审查判断案内证据来认

定的,这不能等同于客观真实。“客观真实”这一证明要求还导致“疑案从无”原则的

难以实现。必须指出,定案事实是诉讼真实,是由案内被采信的证据证明的事实,是一种法

律真实,是经过法定程序产生的真实。极力探寻案件事实是司法的本能,是控辩双方(尤其

是控方)竭力发现的目标,但不能以无所不知的“神”的标准来要求司法裁判者。

我们认为,确立刑事证明标准应坚持以下基本原则:首先，坚持主观与客观想结合的原

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则。这是因为,刑事诉讼的证明活动不仅仅是对过去发生的事情的再认识过程,更是司法人

员的主观判断的活动。证据作为证明案件事实的材料,是判断案件的依据,需要有判断者

(陪审团、法官)的主观感受。无论是英美法系的“排除合理怀疑”,抑或大陆法系国家

的“必然的确实心证”,无疑都要求裁判者主观上的认识。而客观真实说在过于强调案件的

客观性的同时,忽视了诉讼作为主观活动的特征,从而在试图避免主观归罪的同时,容易

导致客观归罪。其次，立足案件程序，着眼实际操作原则。确立证据标准的意义在于指导办案,

因此,必需具有直接的指导意义,即现实可操作性,而不是含混、原则的。

基于此，我国刑事诉讼证明标准的完善，应遵循如下思路：（1）明确“事实清楚”之“事实”，

是通过庭审对证据的审查判断所认定的事实，是诉讼真实。（2）科学规范各个阶段的证明标

准。立案和逮捕两个阶段的证明标准可以继续沿用，移送审查起诉和提起公诉的证明标准宜适

当降低，五个阶段的证明标准呈现出一种梯度形态。（3）排除合理怀疑应作为判决阶段的证

明标准。

3.民事诉讼中的证明标准

我国民事诉讼法没有对证明标准作明确规定，只是在若干条文中体现了对法官查明事实的

要求。如民事诉讼法的任务之一就是“查明事实”（第2条）、“人们法院审理民事案件必须

以事实为根据”（第7条）、“证据必须查证属实，才能作为认定事实的根据”（第63条），

等等。但是究竟当事人的证明必须达到什么程度，法官才可以认定事实，是现行民事诉讼法没

有规定的。不过，《民诉证据规定》在一定程度上填补了民事诉讼法中有关证明标准的不足。其

中，第63条规定了“人民法院应当以证据能够证明的案件事实为依据依法作出裁判。”《民

诉证据规定》第64条规定了“审判人员应当依照法定程，全面、客观地审核证据，依据法律

的规定，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和日常生活经验，对证据有无证明力和证明力大小

独立进行判断，并公开判断的理由和结果。”而第73条第1款规定了“没有足够的依据否定

对方证据”的处理规则：“双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据

否定对方证据的，人们法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明星大于另一

方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。”正是基于该条，有学者认为,这意

味着高度盖然性的证明标准在我国的法定化。

总体而言，我国现行民事诉讼证明标准的不足之处也比较明显：（1）民事诉讼证明标准的法

律规定不明确,法官在适用时趋于刑事化。如一些法官对民事案件证据优势标准认识不清,

往往在当事人举证达到客观真实时才敢于下判,把民事案件当成刑事案件来办；对不同民

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事案件适用同一证明标准,不区分重大复杂和轻微简单案件,审理小额诉讼案件,不顾高

昂的诉讼成本；不同诉讼阶段适用证明标准不加区分，如对立案、强制措施等举证要求过高，

等等。①（2）法官的心证公开制度具有秘密性和随意性。如法官的心证形成过程不够公开、

透明,心证结果所依据的理由过于简略甚至缺乏,心证错误的监督救济机制仍然欠缺,使

得法官心证缺乏公信力。（3）立法规定不够明确具体。如细读《民诉证据规定》第73条第1

款便可发现，该条指向的主题是证据的真实性，而不是待证事实的确定性。又如《民诉证据规

定》第63条和64条，对法律真实和自由心证有所体现，但不够明确。

我国民事诉讼证明标准可从如下几个方面加以完善：一是立法明确以法律真实作为证明目标。

所谓法律真实，是指裁判人员依法运用证据所认定的事实达到了法律所要求的程度。之所以应

以法律真实作为证明目标，是因为，首先，待证事实本身属于时过境迁的事实,要求法官完全

再现，往往难以实现。其次，基于诉讼效率价值目标以及诉讼实效制度，法官在穷尽常规技能

规则仍不能确定案件事实的情况下,完全可直接依照法律规定直接认定案件事实。二是基于案

件性质、诉讼阶段以及证明对象的,实行不同的证明标准。（1）同一案件不同诉讼阶段适用

不同的证明标准。起诉阶段，只要当事人能提出初步证据证明诉权及管辖的存在即可；审理阶

段，当事人基于自己的诉讼主张所提出的证据要求达到优势证据的程度；上诉阶段，促使一审

判决的改变的证明必须达到高于普通优势证明的程度；再审阶段的证明标准则又高于二审证明

标准，达到证据充分的程度。（2）不同证明对象适用不同证明标准。如对申请回避、不公开

审理以及证据保全、先予执行等程序性事实的证明，即可采用较低的证明标准，而对有关诉讼

终结的裁定、宣告合同无效或诉讼时效届满的判决等影响当事人实体利益的事实，则可用较高

的证明标准。（3）性质不同或证明难易程度不同的案件适用不同的证明标准。如医疗纠纷案

件、环境污染案件等一类案件，基于当事人明显处于弱势地位且取证困难，在实行证明责任倒

置的前提下，对当事人采用较低的证明标准，有利于弱势体的合法权益。

4.行政诉讼中的证明标准

行政诉讼证明标准在我国并没有明确的规定,多是散见于行政相关法律和司法解释之中。《行

政诉讼法》第5条规定：“人民法院审理行政案件，以事实为依据，以法律为准绳。”同时，

第69条还规定，具体行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，人民法院

判决驳回原告的诉讼请求；第70条规定主要证据不足的，判决撤销或者部分撤销，

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①沈志先：《民事证据规则应用》，法律出版社2009年版，第121-122页。

并可以判决被告重新作出行政行为；该法第89条将事实是否清楚作为人民法院审理上诉案件

的标准。《行诉证据规定》第53条:“人民法院裁判行政案件,应当以证据证明的案件事实

为依据。”第54条:“法庭应当对经过庭审质证的证据和无需质证的证据进行逐一审查和

对全部证据综合审查,遵循法官职业道德,运用逻辑推理和生活经验,进行全面、客观和公

正地分析判断,确定证据材料和案件事实之间的证明关系,排除不具有关联性的证据材料,

准确认定案件事实。”通过对以上条文地分析可以发现,我国法律对行政诉讼证明标准并没有

一个清晰明确的规定。按照国内学界通说来看,我国的行政诉讼证明标准釆用的是客观真实标

准,即“案件事实清楚,证据确实充分”。

行政诉讼证明标准的设置直接关系到实体裁判的结果,依我国目前的证明标准来看,并不能

充分保证正义价值的实现,其所存在的问题忽视。（1）影响行政管理的效率和效果。客观真

实标准是我国行政诉讼证明标准的通说,这种证明标准试图通过提供证据将案件事实尽可能

还原到最初客观存在的状态,认定事实的程度需要达到每一个证据均“确实充分”,这使得

整个证明过程变得复杂而繁琐,这对于行政案件无疑是比较苟刻且没有必要的。即使行政法具

有限制公权力、保护私权利的功能,但是过度的限制则会破坏司法权与行政权之间的平衡。客

观真实的证明标准在司法实践中的可操作性不强,拖慢诉讼效率、而且会限制住行政管理人员

的能动性,令行政机关的执法效率和执法效果都大打折扣。（2）造成司法资源的浪费。行政

法旨在纠正国家机关不恰当、不合法的行为,使其重新回到正确的状态下以维持社会秩序及维

护相对人的合法权益,并没有像刑法一样在惩罚犯罪时要做到罪刑法定、罪责相当这么严格,

更不涉及生命刑和严重的自由刑。如此分析便知行政诉讼证明标准如果一味类比刑事诉讼证明

标准,对事实必须达到客观真实的程度,不仅不能提高诉讼效率,更是对司法资源造成极

大浪费。（3）不利于司法公正。我国行政诉讼证明标准过于单一,不具有普适性。行政诉讼

涉及的是国家行为与私人权利之间的纠纷,这就要求行政诉讼证明标准将维护国家权威与保

护私人权利兼顾考量。当公行为影响的利益大于私权利的时候,法官应适当降低证明标准来确

保公行为的正当性；当私权的利益大于公行为的时候,尤其涉及公民重大权利时,法官就该

相应提高证明标准加以适用,使处于弱势的行政相对人得到最大权益保障。

关于我国行政法学界对证明标准的完善，学界有二重证明标准、三重证明标准乃至四重、五重

证明标准等诸种主张。其中，影响较大的主要是如下几种观点：（1）二重证明标准说。二重

标准说中又有包括两种观点：第一种观点认为,我国行政诉讼证明标准在一般情形下适用优势

证据标准,在特殊情形下适用排除合理怀疑证明标准。排除合理怀疑标准对证明程度要求较

高,因此该标准只是在涉及行政拘留等限制人身自由或者责令停产停业、吊销营业执

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照等涉及相对人重大利益的情形下适用。第二种观点认为一般情形下适用证明程度较高的排除

合理怀疑标准,特殊情形下适用证明程度较低的占优势的盖然性标准。这里所指的特殊情形是

指:行政机关在紧急情况下作出的紧急处置行政行为；原告是否具有行政法上的请求权；在行

政赔偿诉讼中原告对被诉具体行政行为造成损害的事实的证明。①（2）三重证明标准说。

三重证明标准学说中也有两种意见。一种意见认为将我国的行政诉讼证明标准划分为如下三层:

一是类似民事诉讼证明标准的优势证据标准,这种标准适用于具有民事特征的行政裁决案件、

行政赔偿案件和由原告承担举证责任的情形。第一种情形中,行政机关作为中立机关对平等主

体的民事纠纷作出裁决而引起的行政诉讼案件中,法官对行政机关作出裁决所认定的事实的

判断,应适用优势证据标准②；后两种情形都需要由原告来证明自己的合法权利因为被诉具

体行政行为而受到损害,完全符合民事诉讼中“谁主张,谁举证”的证明规则,也应

适用优势证据标准。二是类似刑事诉讼证明标准的排除合理怀疑标准,该标准适用于对原告、

第三人的人身及财产权益产生重大影响的剥夺、限制自然人人身自由的行政处罚或强制措施以

及责令停产停业、吊销许可证或执照、较大数额等行政行为。③三是高于民事诉讼证明标

准而低于刑事诉讼证明标准的高度盖然性标准,这是一般行政案件通常所采用的证明标准。另

一种意见认为,我国行政诉讼证明标准应该按照证据法上的分类划分为优势证明标准、清楚而

有说服力的证明标准和排除合理怀疑证明标准。④该种划分除了将清楚而有说服力的证明标准

作为行政诉讼的一般标准以外,其余部分与前一种划分基本一致。（3）四重证明标准说。四

重标准说中代表性的也有两种观点。一种观点认为,证明标准应划分为如下四重:第一重是

案件事实清楚、证据确实充分标准。这是证明程度最高的一个标准,它适用于通过听证程序而

做出具体行政行为的案件、法院判决变更或履行判决的行政案件及其他涉及公民重大利益、疑

难复杂的行政案件。第二重是优势盖然性标准。该标准对证明程度要求较低,只有按照简易程

序处理的案件、涉及预测性事实的案件以及采取临时保全措施的案件才适用该标准,因此,

该标准的适用范围比较狭窄。第三重是清楚的、明确的和令人信服的证明标准。通常情况下适

用于按一般行政程序做出具体行政行为的案件。第四重是合理可能性标准。合理可能性指一定

的根据或达到一定程度的可能性,该标准主要是推进责任的证明标准,而推进责任在行政诉

讼中主要由原告承担,因而可将此标准视为原告的证明标准。⑤另一种观点则

31

①

②

③

④

⑤

马怀德：《行政诉讼原理》，法律出版社2003年版，第308页。

胡建淼：《行政诉讼法修改研究》，浙江大学出版社2007年版，第25-26页。

邓楚开：《行政诉讼证明标准再思考》，载《法学论坛》，2010年第3期。

邓楚开：《行政诉讼证明标准再思考》，载《法学论坛》，2010年第3期。

宋英辉、汤维健：《我国证据制度的理论与实践》，中国人民公安大学出版社2006年版，第559-565页。

是从行政行为的角度去划分。一般行政诉讼,实行优势证据标准；行政机关的行政行为严重影

响行政相对人的人身权、财产权的,适用排除合理怀疑标准；行政机关的紧急处置行为适用具

备合理怀疑或者合理根据标准；原告起诉是否符合条件适用表面真实标准。①

思考题：

1.证据与证明、证明与查明辨析

2.证据属性及其在意义

3.我国证据的法定种类及其内涵

4.我国民事诉讼证明责任

5.我国刑事诉讼的证明标准

32

①吕立秋：《行政诉讼举证责任》，中国政法大学出版社2001年版，第132-135页。