法理学复习题

法是以国家名义制定、认可和解释的，反映由特定社会物质生活条件所决定的统治阶级意志

的规范体系。是规范人的外部行为，以权利、义务为主要内容，以维持统治阶级所期望的社

会秩序为目的，并通过国家强制来保证实施的社会规范。

法的本质

初级本质：法是统治阶级意志的体现

法是“意志”的体现

法是“统治”阶级意志的反映

法是统治“阶级”意志的反映

法是“被奉为法律”的统治阶级的意志

（2）深层本质：法的内容由特定社会的物质生活条件决定

社会物质生活条件：与人类生存相关的地理环境、人口和物质资料的生产方式，其中物质生

活资料的生产方式是决定性的内容。

法律规则和法律条文的关系

法律规则是法律条文的内容，法律条文是法律规则的表现形式，并不是所有的法律条文都直

接规定法律规则，也不是每一个条文都完整地表述一个规则或只表述一个法律规则

法律原则与法律规则的区别

（1）在内容上，法律规则的规定是明确具体的，着眼于主体行为及各种条件的共性；法律

原则的着眼点不仅限于行为及条件的共性，而且关注它们的个别性，其要求比较笼统、模糊。

（2）在适用范围上，法律规则只适用于某一类型的行为；而法律原则对人的行为及其条件

有更大的覆盖面和抽象性，适用范围比法律规则宽广。

（3）在适用方式上，法律规则是以“全有或全无的方式”；而法律原则的适用则不同，它不

是以“全有或全无的方式”应用于个案当中的，当两个原则在具体的个案中冲突时，法官必须

根据案件的具体情况及有关背景在不同强度的原则间作出权衡。

（4）在作用上，法律规则具有比法律原则强度大的显示性特征，即相对于原则，法官更

不容易偏离规则作出裁决。

法律原则的适用条件

1.穷尽法律规则，方得适用法律原则。。

2.除非为了实现个案正义，否则不得舍弃法律规则而直接适用法律原则。

3.没有更强理由，不得径行适用法律原则

法产生的一般规律

第一，法律制度是在私有制和阶级逐渐形成的社会背景下孕育、萌芽，并与国家组织伴随发

展和确立起来的。

第二，法律制度形成过程是一个行为的调整方式从个别调整发展为一般调整的过程，

第三，法律制度的形成经历了由习惯演变为习惯法再发展成为成为法的长期过程。

第四，法律、道德和宗教等社会规范从混沌一体逐渐分化为各自相对独立的规范系统。

第五，法是一种历史的现象，它有着产生、发展和灭亡的一般规律

法的价值是价值的分支，是指法律作为客体对于主体——人的意义，是法律作为客体对于人

的需要的满足，是人关于法律的超越的绝对指向。

法律秩序是一种社会秩序，法律意义上的秩序，是建立在法律方式基础上，通过法律规则，

通过法治而形成的社会秩序。

所谓法律自由，就是指一定国家的公民或团体在国家权力所允许的范围内进行活动的能力，

是受到法律约束并得到法律保障的、按照自己意志进行活动的权利

秩序是法律的基本价值

1.秩序是人类生活的基础，任何社会统治的建立都意味着一定统治的形成。追求秩序，对抗

无序，构成了法律的基本使命。

2.追求秩序是基本的法律价值。没有秩序就没有法律，就不是法律。

3.法律的秩序价值是法其他价值的基础，没有秩序价值存在，法其他价值自由、平等、效率

等无法实现。

4.法律是人们对抗无序，反对专制，反对极权最主要的基础和方式。

（二）、法律是实现秩序的基本方式

1.建立有序的社会秩序，防止、限制、调整人与人之间的冲突。

2.建立和维护民主政治的运作秩序，使社会权力的运作得以正常进行。

3.建立和维护社会生活秩序，保障人们的权利、自由，使人们的权利义务真正落实。

4.建立和维护经济秩序，促进社会经济机制，特别是市场经济机制的运作。

5.建立和维护国际社会政治经济新秩序，促进社会和平、发展和进步。

通过法律实现自由

1、法律保障自由实现的方式主要有：

（1）法律为自由与其它价值之间冲突的解决提供准则；

（2）法律为人与人之间自由的冲突，提供协调机制；

（3）法律为人们自由的享有、实现提供法定的方式、方法；

（4）法律为平等的自由提供保护机制；

（5）法律为自由被侵害、干预提供救济机制。

2.法律合理限制自由的原则主要有：

（1）法律基于社会生活条件的制约而限制自由；

（2）法律为了社会及他人的利益而限制自由；

（3）法律为了行为人自身利益而限制自由；

（4）法律为了各项自由的协调而限制自由。

如何通过法律实现平等

第一，法律将平等权利化。

第二，法律为平等提供统一标准。

第三，法律只保护被自身确认的平等。

人权的要素：

自由是人权的内容要素，平等是人权的形式要素人权的本质特征和要求是自由和平等。人权

的实质内容和目标是人的生存和发展。所谓人权，就其完整的意义而言，就是人人自由、平

等地生存和发展的权利，或者说，就是人人基于生存和发展所必需的自由、平等权利。

法律正义

法律正义是社会正义的一种，是指法律制度的合法性、合理性、正当性，所涉及的所要解决

的问题是法律的公正性、合法性的根据。

2．种类

（1）根据法律的运作过程，可分为立法正义、司法正义、执法正义、守法正义等；

（2）根据法律的状态，可分为实质正义和形式正义、实体正义和程序正义。

法定价值优先原则：法律是为了满足人的需求而被创制的，所以自由、正义、公平、秩序等

人们所认同的基本价值必然以制度的形式明确规定在其中。法定价值优先原则就是要求在法

律对法的原则有明确规定的时候，应当以遵守法律对于法的价值的规定为基本准则。

比例原则：比例原则是指为保护某种较为优越的法价值须侵及一种法益时，不得逾越此目

的所必要的程度。换句话说，即使某种价值的实现必然会以其他价值的损害为代价，也应当

使被损害的价值减低到最小限度。紧急避险的价值平衡属于比例原则。学界通说认为，比例

原则包含适当性原则、必要性原则和狭义比例原则三个子原则。

价值位阶原则：在不同位阶的法的价值发生冲突时，在先的价值优于在后的价值。在利益

衡量中，首先就必须考虑“与此所涉及的一种法益较其他法益是否有明显的价值优越性。”一

般而言，自由在先。

个案平衡原则是指在处于同一位阶上的法的价值之间发生冲突时，必须综合考虑主体之间的

特定情形、需求和利益，以使得个案的解决能够适当兼顾双方的利益。公共利益并不一定高

于个人利益，而是结合具体情形寻两者之间的平衡点。

功利原则，也被称为最大快乐原则或最大幸福原则。它是功利主义的核心观念，由J.边沁首

先系统提出。功利原则主张我们应根据一个行为所产生的后果来判断它的道德价值一个行为

如与它促进功利或快乐的趋向相称就是正确的；如根据它的趋向会给有关当事人造成痛苦，

它就是错的。功利不仅被提出作为道德的惟一标准，而且还被作为评价制度和对国家的政治

义务做辩护的基础。边沁认为这一原则是任何法律制度的现世基础，并把功利作为应存在什

么样的法律的检验

当代中国法的渊源

当代中国法的渊源是以宪法为核心，以制定法为主的表现形式。

1.法的正式渊源是指那些可以从体现于国家制定的规范性法律文件中的明确条文形式中得

到的渊源，即不同国家机关根据具体职权和程序制定的各种规范性文件。在我国，法的正式

渊源主要为以宪法为核心的各种制定法。

2.法的非正式渊源则指那些具有法律意义的准则和观念，这些准则和观念尚未在正式法律中

得到权威性的明文体现，如习惯、政策、判例等。

法律关系

法律关系是根据法律规范产生的、以主体之间的权利与义务关系的形式表现出来的特殊的社

会关系。

法律关系由主体、内容和客体三个要素构成。

常见的法律关系：婚姻关系、父母子女关系、合同关系、所有权关系、著作权关系

权利和义务的概念

1、历史上的权利和义务概念。

2、法律权利和法律义务

A法律权利及其特征

马克思主义认为，权利的产生、发展和实现，都必须以一定的社会经济条件为基础，即“权

利决不能超出社会的经济结构以及由经济结构制约的社会的文化发展”。强调社会的物质生活

条件对权利的制约和决定作用，这是马克思主义权利观与其他权利观的根本区别。

马克思主义权利观认为，权利就是一定的社会物质生活条件所制约的行为自由，是法律允许

权利人为满足自己的利益而采取的由义务人所保证实现的法律手段。

a法律权利反映一定社会物质生活条件所制约的行为自由，是权利主体依法要求义务主体

作出某种行为或者不作出某种行为的资格。

法律义务

a法律义务反映一定社会物质生活条件所制约的社会责任，是保障法律所规定的义务人应该

按照权利人的要求从事一定行为或不行为以满足权利人利益的法律手段。

b法律义务的履行表现为两种形式:

一种是作为，是指义务人实施积极的行为，如子女通过经常看望和提供财物等行为履行赡养

父母的义务等；另一种是不作为，是指义务人不得实施某种行为，如未经许可不得公开他人

的隐私等。

法律义务具有以下四个特点

（1）.法律义务是历史的。法律义务的内容和履行方式是随着经济社会的发展和人权保障的

进步而不断调整和变化的。

（2）.法律义务源于现实需要。一个国家或地区的制度性质、历史传统、文化背景、宗教信

仰和安全形势等因素，会对法律义务的设定发生重要影响。

（3）.法律义务必须依法设定。法律义务必须由具有法律职权的国家机关依照法律程序设定，

其他国家机关不得对公民违法设定法律义务。坚持义务法定，是法治国家和保障人权的重要

方面。

（4）.法律义务可能发生变化。法律义务可能因一些情形的出现而转化、派生或消灭。公民

和社会组织承担的法律义务，在履行的过程中可能会因一些特殊情形的出现而出现转化、派

生或免除。

d法律义务的来源

权利和义务的关系

法律权利与法律义务的关系，就像一枚硬币的两面，密不可分，相互依存，互利共赢。没有

权利，义务的设定就失去了目的和根据；没有义务，权利的实现也就成为空话。正确理解二

者之间的关系，对于依法行使权利和履行义务具有十分重要的意义。

1.辩证统一。

首先，法律权利和法律义务是相互依存的关系，法律权利的实现必须以相应法律义务的履行

为条件，如只有开发商履行交房义务，购房人才能行使房主的权利。

其次，法律权利与法律义务是目的与手段的关系。离开了法律权利，法律义务就失去了履行

的价值和动力。

最后，法律权利和法律义务还具有二重性的关系，即一个行为可以同时是权利行为和义务行

为。

2.一律平等。法律权利与法律义务平等，是现代法治的基本原则，是社会公平正义的重要方

面。首先，法律权利与法律义务平等表现为法律面前人人平等被确立为基本原则，这里的平

等讲的就是权利和义务平等。其次，在法律权利和法律义务的具体设定上要平等。再次，权

利与义务的实现要体现平等。

3.互利互赢。从表面上看，法律权利表现为“需要”、“获得”、“占有”等属性，似乎只对权利人

有利；法律义务表现为“必须”、“给予”、“付出”等属性，似乎只对义务人不利。但实际上，在

国家规定的法律权利与法律义务相一致的情况下，在实行法律权利与法律义务人人平等的制

度中，一个人无论是行使权利还是履行义务，都是对自己有利的。因此，不能简单机械静止

地理解法律权利与法律义务的关系（1）法定义务（2）约定义务（3）岗位职责义务（4）

前行为带来的义务

法律关系产生变更与消灭

１．法律规范是法律关系得以产生变更和消灭的依据，

２．注意区分民法中的民事法律行为和这里的法律行为，这里的法律行为既可以是合法行为

也可以是违法行为，

３．同一个法律事实可以引起多种法律关系的产生变更和消灭。如死亡。

４．两个或两个以上的法律事实引起同一法律关系的产生变更或消灭的，成为“事实构成”

法律行为：一般意义上的法律行为应是各法律部门中的行为现象的高度抽象，是各部门法律

行为与各类的最上位法学概念。

法律行为，

就是人们所实施的、能够发生法律上效力、产生一定法律效果的行为。

非法律行为指那些不具有法律意义的行为，即不受法律调整，不发生法律效力、不产生法律

效果的行为。

法律推理

法律推理是法律职业者将形式逻辑运用于具体的案件处理过程的思维形式。法律推理的过程

总体上可以分为：

（1）寻可以适用的法律渊源。在不同国家或不同的法律制度中，可供适用的法律渊源常

常极不相同。

（2）分析可以适用的法律渊源，从中确定可适用于本案的法律规则或法律原则。

（3）研究依据法律可以认定的事实。

（4）将相关法律规范适用于本案事实，以确定事实引起的权利和义务，处理案件

法律发现

法律发现是法律推理过程中的一个相对独立的环节和内容，是指法律人寻和确定所要适用

的法律规定的过程。司法的法律发现是指司法机关及其工作人员在审理案件时，如何寻案

件适用的法律，尤其是在同一案件有两个或两个以上法律规定可以适用时，如何发现本案所

要适用的最准确法律及法律规定。

这是因为，一个复杂案件所涉及的法律规定可能是多方面、多层次的，需要法律人从不同法

律部门、不同法律规则、不同法律文件、甚至不同国家的法律中选择最适合所要解决案件的

法律规则，同时处理好法律与其他社会规范的关系。也就是说，法律发现的任务是寻到可

适用于具体个案的法律规则或法律原则，即法律推理的大前提。

法律解释

法律解释是法律推理过程中另一个相对独立的环节和内容，是指法律人在法律适用过程中对

法律的含义所作的进一步说明。

1、法律是法律推理的大前提，作为法律推理大前提的法律规定必须具体、明确，才能够保

证推导出一个确定的结论。

2、然而，法律总是抽象的，不可能完全覆盖所有的具体情况。而且，相对于变动不居的现

实世界而言，法律总是表现出一定的滞后性，不可能对所有的具体情况都作出明确的规定。

3、此外，法律是通过语言来表达的，而语言的准确含义本身往往需要通过语言作出进一步

的阐释。

所有这些，都注定了法律适用的过程其实就是法律解释的过程，但是必须注意解释权的正确

行使、解释标准和解释方法的正确选择等问题。

法律论证

1、法律论证在侧重点上不同于法律推理，它们是司法活动中同一个思维过程的两个不同的

侧面。

A、法律推理主要涉及法律人如何运用形式逻辑，以保证关于法律问题的分歧和争论能够得

到正确的处理的推导过程；

B、法律论证则主要是通过书面语言的形式，根据一定的理由，对案件处理决定的正确性进

行符合形式逻辑的推导和证明。

所以，法律推理强调的是从前提出发、到结论形成的实际思维过程，法律论证则是将这个过

程用语言的形式予以证明，并合乎逻辑地充分反映出来，以达到说服人的目的。也就是说，

法律论证重在证明推理结论的正确性。

我国的立法体制

1、全国人大及其常委会行使国家立法权。

全国人大——基本法律；全国人大常委会——其他法律

2、国务院即中央人民政府——行政法规。

3、省23、自治区5、直辖市4的人大及其常委会(32)--地方性法规；

较大的市(包括省、自治区人民政府所在地的市28、经济特区所在地的市4和经国务院批

准的较大的市18)、设区的市282的人大及其常委会——地方性法规。

4、经济特区所在地的省、市的人大及其常委会根据全国人大的授权决定，还可以制定法规，

在经济特区范围内实施。

5、自治区5、自治州30、自治县117+3的人大——自治条例和单行条例

6、国务院各部20、各委员会3、中国人民银行1、审计署1和具有行政管理职能的直属机

构（1+17+16）——部门规章。

省、自治区、直辖市和较大的市的人民政府——地方政府规章。

7.最高法、最高检——司法解释

单项选择题

1、临产孕妇黄某由于胎盘早剥被送往医院抢救，若不尽快进行剖宫产手术将危及母子生命。

当时黄某处于昏迷状态，其家属不在身边，且联系不上。经医院院长批准，医生立即实施了

剖宫产手术，挽救了母子生命。该医院的做法体现了法的价值冲突的哪一解决原则?

A.价值位阶原则

B.自由裁量原则

C.比例原则

D.功利主义原则

2、《合同法》第122条规定:“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损

害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。”该条

款规定了下列哪一类法律现象的处理原则？(2011年真题)

A.法律位阶的冲突

B.法律责任的免除

C.法律价值的冲突

D.法律责任的竞合

我国《刑法》第二十一条规定，为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他

权利免受正在发生的危险，不得已采取的紧急避险行为，造成损害的，不负刑事责任。紧急

避险超过必要限度造成不应有的损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。该

条文中的价值平衡，适用的是下列哪一项原则？(2008年真题)

A.价值位阶原则

B.个案平衡原则

C.比例原则

D.功利原则

4、宽严相济是我国的基本刑事政策，要求法院对于危害国家安全、犯罪、“黑恶”

势力犯罪等严重危害社会秩序和人民生命财产安全的犯罪分子，尤其对于极端仇视国家和社

会，以不特定人为侵害对象，所犯罪行特别严重的犯罪分子，该依法重判的坚决重判，该依

法判处死刑立即执行的绝不手软。对于解决公共秩序、社会安全、犯罪分子生命之间存在的

法律价值冲突，该政策遵循下列哪一原则?(2011年真题)

A.个案平衡原则

B.比例原则

C.价值位阶原则

D.自由裁量原则

1．对法律汇编与法典编纂之间区别的理解，可以有多种角度。下列哪一表述准确地揭示了

二者之间的区别？

A．法律汇编既可以由个人进行，也可以由社会团体乃至国家机关进行；法典编纂只能由国

家立法、执法和司法机关进行

B．法律汇编是为了形成新的统一的规范性法律文件；法典编纂是将不同时代的法典汇编成

册

C．法律汇编可以按年代、发布机关及涉及社会关系内容的不同，适当地对汇编的法律进行

改变；法典编纂不能改变原来法律规范的内容

D．法律汇编不属于国家机关的立法活动；法典编纂是一种在清理已有立法文件基础上的立

法活动

1．对法律汇编与法典编纂之间区别的理解，可以有多种角度。下列哪一表述准确地揭示了

二者之间的区别？

A．法律汇编既可以由个人进行，也可以由社会团体乃至国家机关进行；法典编纂只能由国

家立法、执法和司法机关进行

B．法律汇编是为了形成新的统一的规范性法律文件；法典编纂是将不同时代的法典汇编成

册

C．法律汇编可以按年代、发布机关及涉及社会关系内容的不同，适当地对汇编的法律进行

改变；法典编纂不能改变原来法律规范的内容

D．法律汇编不属于国家机关的立法活动；法典编纂是一种在清理已有立法文件基础上的立

法活动

4．下列有关法对人的效力的表述哪些是正确的？

A．各国法律对作为人权主体的人和作为公民权主体的人在效力规定上是相同的

B．法律在对人的效力上采取“保护主义”原则，主要是为了保障外国人和无国籍人的人权

C．中国法律中有关于“保护主义”原则的规定

D．法律对在不同空间活动的人所规定的效力有一定差异

5．某地法院在审理案件过程中发现，该省人民代表大会所制定的地方性法规规定与国家某

部委制定的规章规定不一致，不能确定如何适用。在此情形下，根据我国《宪法》和《立法

法》，下列哪种处理办法是正确的？

A．由国务院决定在该地方适用部门规章

B．由全国人民代表大会决定在该地方是适用地方性法规还是适用部门规章

C．由通过司法解释加以决定

D．由国务院决定在该地方适用地方性法规，或者由国务院提请全国人民代表大会常务

委员会裁决在该地方适用部门规章

全面推进依法治国，必须坚持公正司法。公正司法是维护社会公平正义的最后一道防线。所

谓公正司法，就是受到侵害的权利一定会得到保护和救济，违法犯罪活动一定要受到制裁和

惩罚。如果人民众通过司法程序不能保证自己的合法权利，那司法就没有公信力，人民

众也不会相信司法。法律本来应该具有定分止争的功能，司法审判本来应该具有终局性的作

用，如果司法不公、人心不服，这些功能就难以实现。（摘自习近平：《在十八届中央政治局

第四次集体学习时的讲话》）

问题：根据以上材料，结合依宪治国、依宪执政的总体要求，谈谈法律面前人人平等的

原则对于推进严格司法的意义

平等是社会主义法律的基本属性，是社会主义法治的根本要求，严格司法是法律面前人

人平等原则在司法环节的具体表现。公正是法治的生命线，司法公正对社会公平正义具有重

要引领作用。正如习近平总书记所说，司法不公、司法不严对社会公平正义和司法公信力具

有致命破坏作用。坚持法律面前人人平等，意味着人民众的诉讼权利在司法程序中应得到

平等对待，人民众的实体权利在司法裁判中得到平等保护。只有让人民众在每一个司法

案件中感受到公平正义，人民众才会相信司法，司法才具有公信力

2003年5月27日，洛阳市中级人民法院在审理一起种子赔偿纠纷案时，遭遇法律冲

突问题。在庭审中，就赔偿损失的计算办法，原告（汝阳县种子公司）与被告（伊川县种子

公司）争议激烈，原告主张适用《种子法》，以“市场价”计算赔偿数额；被告则要求适用《河

南省农作物种子管理条例》，以“政府指导价”计算。经审判，洛阳市中级人民法院下达（2003）

洛民初字第26号民事判决书，原告和被告都不服判决，向河南省高级人民法院提起上诉。

洛民初字第26号民事判决书写道：“《种子法》实施后，玉米种子的价格已由市场调节，《河

南省农作物种子管理条例》作为法律位阶较低的地方性法规，其与《种子法》相抵触的条（款）

自然无效。”

李慧娟法官在判决书中宣告无效，因为中国实行的是民主集中制的人民代表大会制，在

宪法上实际上实行的是人大至上，行政和司法机关对它负责受它监督立法行政司法有分工但

没有制衡，人大制定法律，同时解释法律和监督其他机关执行法律法院没有权力审查人大的

立法是否具有合宪和合法性，根据宪法和立法法等相关法律规定，在我国法官在办案时发现

地方性法规和行政法规与国家法律相冲突时应中止案件审理报告所在法院由所在法院报告

由根据立法法向全国人大常委会提出审查要求，再由全国人大常

委会进行审查和做出决定联系到本案基层法院和中高级法院只应有权选择适用相应规范，而

不宜由他们直接和最终对法规规章确认违法或宣布无效