怎样进行法律思维

怎样进行法律思维

梁慧星

一、引言：什么是法律思维？

众所周知，现代社会有一个法律职业体，称为〝法律共同体〞或者〝法律

人〞，包括法官、检察官、仲裁员、律师、法学教授、企业法律顾问，等等。这

些职业差异专门大，律师是自由职业者，法官是国家公务员、执掌裁判权，什么

缘故把他们归入〝法律共同体〞当中呢？因为他们共有一个思维方式，确实是法

律思维。法官裁判案件、律师代理案件和法学教授分析案件，采纳的是同一个思

维模式，即法律思维。法律思维的特点是什么呢？我们假如将法律人的思维方式

和经济学家的思维方式作一对比，就会有一个明确的认识。

我们经常能够看到，电视台讨论某个社会问题，邀请一位经济学家和一位法

学教授作为嘉宾。经济学家如何样展开议论呢？经济学家总是问有没有效率？能

不能提高生产力？总是讲投入与产出，讲价值最大化，讲资源的合理配置等等。

经济学家如此来展开议论，其核心概念确实是〝价值〞，即经济学家的整个思维

是围绕〝价值〞那个核心概念进行的。

关于同样的社会问题，法学教授将如何样发表意见呢？他第一问合法不合

法？然后问法律有没有规定？假如法律有规定，他再问法律是如何规定的？当他

谈论法律是如何规定的时候，他就要分析法律的规范构成，分析其构成要件、适

用范畴和法律成效，然后用讨论的那个事实、那个行为与法律规范的构成要件加

以对比。假如对比的结果，是〝符合法律规范的构成要件〞，他就表示确信的意

见；假如对比得出的结果，是〝不符合法律规范的构成要件〞，他就要表示否定

的意见。

可见，包括法官、检察官、律师、仲裁员和法学教授在内的〝法律人〞在讨

论社会问题时，整个思维过程是围绕合法不合法、法律有没有规定以及是如何样

规定的来进行的，换言之，那个思维过程是紧扣着法律规范进行的。这确实是〝法

律人〞的思维模式，法律思维的本质特点就在于〝规范性〞。我们看到，法律思

维区别于其他思维模式的特点，就在于法律思维是规范性的思维。

二、法律的规范性与法律思维

法律是社会生活中的行为规范，规范性是法律的本质属性。法律的规范性，

确实是说法律是行为规范，是裁判规范。那个地点不着重论述什么是法律的规范

性，而是着重讲法律的规范性与法律思维的关系，因为法律的规范性决定了法官、

律师的思维方式。质言之，正是法律的规范性决定了法律思维的本质特点。

那个地点要谈到法律规范的作用，立法机关什么缘故要制定法律规范？立

法机关制订法律规范有两方面的作用，一方面是指引法官裁判案件。立法机关预

先为每一类案件设立法律规范，明确规定其构成要件、适用范畴和法律成效，就

为法官树立了裁判的标准，用来指引法官裁判案件。法官审理案件的整个过程，

能够分解为两个时期：事实认定和法律适用。先查清案件事实，然后查应当适

用的法律规范。当我们把案件事实查清晰后，到了该类案件应当适用的法律规

范，就明白了那个案件应该如何判决。这确实是我们常说的〝以事实为依照，以

法律为准绳〞，法律规范确实是那个〝准绳〞。

法律规范另一方面的作用，确实是约束法官裁判案件。立法机关制定法律规

范，也是为了对法官起一种约束的作用。法官裁判案件，必须遵循法律规范，不

能背离法律规范，不能任意裁判。因此，立法机关在法律规范当中明确规定了构

成要件、适用范畴和法律成效，用来约束法官的任意性。不同地区、不同法院的

不同法官，假如裁判同样的案件，就应当适用同一个法律规范，得出同样的判决。

可见，立法机关制定法律规范的目的，是要用法律规范指引法官裁判案件，同时

约束法官裁判案件，最终保证裁判结果的公平性和法制的统一性。

法律规范的作用不仅在于指引法官和约束法官，因此也指引律师和约束律

师。律师代理案件，在同意了当事人的托付之后，先因此要弄清晰本案的事实并

为在法庭上证明本案事实预备各种证据，然后就要从现行法律、法规中到本案

应当适用的法律规范，建议审理本案的法官采纳这一法律规范，作为裁判本案的

裁判基准。原告律师所提出的这一法律规范，将成为法庭辩论的焦点。

被告方律师在法庭上进行辩论、进行抗辩，所针对的目标，确实是原告方所

提出的〝法律规范〞。被告方律师第一应考虑〝适用范畴抗辩〞，即主张本案事

实不符合原告方提出的〝法律规范〞的〝适用范畴〞。通常所谓〝权益不发生抗

辩〞、〝权益已消灭抗辩〞、〝当事人不适格抗辩〞等，均在于证明本案事实不

符合原告提出的〝法律规范〞的〝适用范畴〞。如在要求双倍赔偿的消费者诉讼

中，主张原告购买商品不是为了〝生活消费的需要〞，在产品责任诉讼中，主张

〝不属于产品〞，即属于〝适用范畴抗辩〞。假如抗辩成功，法庭将驳回原告方

的〝诉讼要求〞。

那个地点介绍一个错误适用合同法第51条无权处分规那么的案例。甲公司

出钱、乙公司出地合伙建房，甲公司误将按照分配方案属于乙公司同时差不多被

乙公司实际占有的房屋出售给了买受人丙。丙依据合同法第110条关于实际履

行的规定起诉，要求甲按照合同约定交房，一审法院经审查确认买卖合同有效，

支持了丙要求甲公司交付房屋并支付违约金的要求。二审法院经审查认定涉讼房

屋依据合伙合同约定属于第三人乙公司所有，支持第三人乙公司的主张，认定甲

丙之间的房屋买卖合同属于无权处分合同，依合同法第51条房屋判决买卖合同

无效，驳回丙要求甲交房的诉讼要求。

本案的关键是，本案房屋买卖合同是否符合合同法第51条关于无权处分规

那么的适用范畴？亦即是否构成出卖他人之物？依据物权法第30条关于事实行

为发生物权变动的规那么，合伙建房，房屋建成之时发生合伙人的共同所有权。

依据物权法第14条的规定，共同所有权转变为各个合伙人的个人所有权的生效

条件是办理不动产登记，生效时刻是记载于不动产登记簿之时。本案系争房屋，

尽管按照合伙人的约定归乙公司，且乙公司已实际占有房屋，但未办理登记，尚

未发生物权变动的效力，即仍属于甲公司和乙公司的共有所有权，而不是乙公司

的个人所有权。因此，本案房屋买卖合同属于未得他共有人同意而出卖共有物，

并不构成出卖他人之物，因此不在合同法第51条关于无权处分规那么的适用范

畴之内。显而易见，二审判决是错误的，错误在于，关于不属于无权处分规那么

适用范畴的案件适用了无权处分规那么。在二审诉讼中，买受人〔一审原告〕一

方律师因此应主张〝适用范畴抗辩〞。

除〝适用范畴抗辩〞外，应考虑〝构成要件抗辩〞，即主张本案事实不符合

该〝法律规范〞的〝构成要件〞。例如，在过错侵权诉讼中主张〝无过错〞、主

张〝不存在因果关系〞、主张〝无损害后果〞等；在侵犯名誉权诉讼中，主张〝内

容真实〞、主张〝未造成原告社会评判降低〞；在要求双倍赔偿的诉讼中，主张

〝不构成欺诈行为〞；在产品责任诉讼中，主张〝产品无缺陷〞等，均属于〝构

成要件抗辩〞。如经审查认为抗辩理由成立，法庭将认定本案不适用该〝法律规

范〞，作出原告败诉、被告胜诉的判决。

最后还应考虑〝免责抗辩〞和〝减责抗辩〞，即主张被告有〝免除责任〞或

者〝减轻责任〞的理由。所谓〝诉讼时效抗辩〞、〝同时履行抗辩〞、〝不安抗

辩〞、〝不可抗力抗辩〞、〝合同免责条款抗辩〞及〝法定免责事由抗辩〞等，

属于〝免责抗辩〞；所谓〝受害人有过失的抗辩〞、〝监护人有过失的抗辩〞、

〝违约金过高的抗辩〞、〝缺失扩大的抗辩〞及〝不可预见的抗辩〞等，属于

〝减责抗辩〞。假如抗辩成功，法庭将判决免除或者减轻被告的赔偿责任。

须补充说明的是，主张〝适用范畴抗辩〞和〝构成要件抗辩〞，是以〝事

实〞作为〝抗辩理由〞，法庭有主动审查的义务，即使被告未主张〝适用范畴抗

辩〞、〝构成要件抗辩〞，法庭亦应主动审查本案是否符合该法律规范的适用范

畴，是否具备该法律规范的构成要件；主张〝免责抗辩〞和〝减责抗辩〞，那么

是用另一个〝法律规范〞作为〝抗辩理由〞，法庭无主动审查义务，如被告未予

主张，法庭将视为〝舍弃权益〞而不予审查。

三、法律的社会性与法律思维

法律不仅是裁判规范，而且是人类社会生活中的规范，因此法律不仅具有规

范性而且具有社会性。法律的社会性，确实是说法律以人类社会生活、社会现象、

社会关系为规范对象。简而言之，因为法律是社会生活规范，因此具有社会性。

法律的社会性与法官裁判案件的关系，第一表现在认定案件事实的时期。一

谈到案件事实的认定，我们会第一想到程序法、证据法，想到举证责任分配规那

么。但同志们要注意一个专门重要的问题，并不不是所有的事实都需要当事人举

证、都必须通过证据来认定。按照证据法理论，有两类事实不需要当事人举证，

而应当由法官直截了当认定。法官依照什么直截了当认定案件事实？依照社会生

活体会。法官依照社会生活体会直截了当认定案件事实，是由法律的社会性决定

的。

第一类不需要举证的事实，是能够从〝日常生活体会推定的事实〞，亦即

〝显而易见的事实〞。按照在«关于行政诉讼证据假设干问题的规

定»和«关于民事诉讼证据的假设干规定»，〝依照日常生活体会法那么推定的事

实〞，不需要当事人举证，而应由法官依照社会生活体会直截了当认定。依照日

常生活体会法那么推定的事实，也确实是显而易见的事实。关于这类事实，法官

应当依照社会生活体会直截了当作出认定，这确实是证据法教科书上所说的〝体

会法那么〞。

这一类事实在民事案件审理中经常遇到。陕西省往常就发生过如此的案件，

大夫把手术钳留在病人的肚子里，病人多年肚子疼痛，遭受了长期的痛楚，后来

有了〝B超〞，到医院做〝B超〞检查，发觉肚子里有一个手术钳，然后动手术

把手术钳取了出来。因此起诉原先做手术的医院，要求判决一笔精神损害赔偿金。

遗留在病人肚子里的手术钳都差不多取出来了，现在还需要举证证明被告医院有

过错吗？被告医院把手术钳遗留在病人肚子里因此具有过错，这是显而易见的，

属于依照日常生活体会法那么推定的事实。

北京发生过如此的一个案件，心脏起博器的导线断了一截在患者的心脏里，

患者向法院起诉追究生产厂家的产品责任。产品质量法第41条规定，缺陷产品

造成他人人身和缺陷产品以外的其他财产损害的，由生产者承担无过错责任。什

么叫〝缺陷〞？第46条规定，产品具有危及他人人身财产的不合理危险，就叫

〝缺陷〞。心脏起搏器导线断了一截在原告心脏里，还有必要要求原告举证证明

产品有缺陷吗？还有必要证明心脏起搏器导线断在患者的心脏里，怎么说属于

〝不合理的危险〞依旧〝合理的危险〞吗？

成都法院审理过一个案件，被告向原告出具欠条，确认欠原告货款14.6万

元。同时在欠条上注明：〝2002年10月19日止所有货款已结清〞。此后，被

告向原告支付4.5万元，尚欠10.1万元未付。在诉讼中，被告主张：欠条上注

明〝所有货款已结清〞，说明〝被告所欠货款差不多全部付清〞，要求法庭驳回

原告要求。原告反对：欠条上注明〝所有货款已结清〞，是指〝已结算清晰〞，

而不是〝货款已付清〞，并用〝社会生活体会〞支持自己的主张。按照社会生活

体会，假如债务人付清了全部欠款，应当从债权人索回欠条，或者要求当面销毁

欠条，而不是在欠条上注明差不多付清全部欠款字样、再将欠条交付债权人保管。

且被告的主张，与被告后来向原告支付4.5万元的事实不符，既然〝货款差不多

全部付清〞，什么缘故后来又支付4.5万元？法庭支持原告的要求，判决书写道：

被告主张〝货款已全部付清〞的抗辩，〝违抗常理，不予采纳〞，判决被告偿还

10.1万元欠款。所谓〝违抗常理〞，确实是〝违抗社会生活体会〞。

除上面举的〝显而易见的事实〞外，还有一类不需要举证的事实，确实是

〝难以举证的事实〞。这类事实专门难甚至不可能通过证据加以证明，最典型的

确实是精神损害的事实。精神损害之是否存在及精神损害的严峻程度，当事人专

门难举证甚至不可能举证，属于难以举证的事实。应当由审理案件的法官直截了

当依照社会生活体会予以认定。那个地点举我国台湾地区台北地点法院在一九九

九年裁判的一个关于消费者权益的诉讼案件为例。按照我国台湾地区民法和消费

者爱护法的规定，造成消费者人身损害的能够判决精神损害赔偿。案件事实是，

原告到一个高级餐厅用餐，餐后上甜点每人一杯冰淇淋，原告在吃冰淇淋的时候

咬到玻璃碎片，把口腔内侧的粘膜划破了，因此原告向法院起诉要求判决被告餐

厅赔偿50万元新台币的精神损害赔偿金。

那个案件中有两个事实需要认定，一个是人身损害的存在和严峻程度，一个

是精神损害的存在和严峻程度。让我们看看法官如何样认定。判决书写道：〝查

甲受友人邀请，至五星级餐厅用餐，原本心情愉悦，竟于冰琪凌中咬到玻璃碎片，

致口腔内侧粘膜流血，并受有2公厘乘1公厘大小之外伤性溃疡，约1－2周才

可痊愈，业经证人之结证在卷，且经本院函询财团法人新光医院属实。〞这一段

是关于人身损害存在和严峻程度的认定，完全遵循证据规那么。所谓〝业经证人

之结证在卷〞，确实是把证人传上法庭当庭陈诉，由书记官记录并由证人签名画

押。但证人只是证明人身损害事实之存在，还不足以证明人身损害事实的严峻程

度，因此法院向当时进行的医院发出调查函，该医院回了一个书面证据，法

院依照医院的书面证据认定人身损害的严峻程度，包括伤口大小及多少时刻能够

痊愈。你看，人身损害的存在和严峻程度，是严格按照证据规那么通过证据予以

认定的。

但本案原告要求的不是人身损害的赔偿而是精神损害赔偿，精神损害之是否

存在及其严峻程度，属于难以举证的事实，没有方法通过证据加以证明。我们看

法院如何认定？判决书接着写道：〝甲主张因此事件，连续数日惶惶不安，担忧

是否已吞入玻璃碎片，是否造成穿肠破肚、内脏损坏，是否须开刀取出，亦符合

一样体会法那么。〞你看，这一段几乎全是原告诉状中的原话，原告主张因此事

件连续数日惶惶不安，担忧是否吞入玻璃碎片，是否需开刀取出，吃不行饭、睡

不行觉，因而主张存在严峻的精神损害。而那个精神损害事实是无法用证据证明

的，法官最后用〝亦符合一样体会法那么〞一句予以认定。所谓原告主张的精神

损害事实符合一样体会法那么，确实是说按照社会生活体会是能够相信的，换了

其他的人吃冰淇淋咬到玻璃碎片把口腔划破流血，也会寝食不安，也会担忧是否

差不多吞下肚去，是否差不多把肠子、肚子划破了，是否差不多造成内脏损害，

需要到医院开刀取出，按照日常生活体会是完全可能的。因此判决书用了〝亦符

合一样体会法那么〞，直截了当予以认定。最后判决被告支付原告10万元新台

币的精神损害赔偿金。

法律的社会性关于裁判案件的重要意义，还在于正确说明适用法律。我们经

常能够看到对一些疑难、复杂案件，存在两种裁判方案、两种说明意见，各有其

理由。遇到如此的情形，律师应该从法律的社会性动身，采纳社会学的说明方法，

即考虑所产生的社会成效的方法，主张采纳产生好的社会成效的裁判方案。既然

两种裁判方案都有道理，那么应该以所产生社会成效的好坏作为判定标准，哪一

种裁判方案产生的社会成效好，就应当采纳哪一种裁判方案。在裁判当中，不考

虑社会成效是错误的，因为法律有社会性，法律是社会的行为规范，不管立法机

关制订法律，或者法庭适用法律，就都要达到一个好的社会成效。

采纳社会学的说明方法，先假定按照第一种方案裁判本案，然后估量判决公

布以后将在社会上产生什么成效，所产生的成效是好的依旧坏的。再假定按照第

二种方案裁判本案，然后估量判决公布后将产生什么样的社会成效。最后对两种

裁判方案所产生的社会成效进行比较，所产生的社会成效好的那个方案，确实是

应当采纳的正确的方案。而另一个裁判方案，不管其如何有道理、如何头头是道，

但所产生的社会成效不行，因此是不适当、不正确的，因此不应采纳。这确实是

社会学的说明方法，亦即遇到两种裁判方案都有道理、难以取舍的情形，以所产

生的社会成效的好坏作为判定标准的方法。这是由法律的社会性所决定的。两种

裁判方案都有理由的情形，律师要主动提出社会成效作为取舍的标准。

四、法律的逻辑性与法律思维

法律规范是按照一定的逻辑关系来安排的，因此适用法律也要遵循一定的逻

辑顺序，这确实是法律的逻辑性。制定一部法律，几百个法律条文甚至上千个法

律条文，总要有个编排顺序。那个编排顺序，以什么为标准？不是也不应该以所

谓〝重要性〞为标准，只能以〝逻辑性〞为标准。因为所谓〝重要性〞，是主观

的价值判定问题，一项制度之是否重要及其重要程度，将因人、因时、因地而有

不同。例如，合同法按照合同的〝成立〞、〝生效〞、〝履行〞、〝变动〞、〝责

任〞的顺序编排，怎么说〝合同成立〞重要，依旧〝合同生效〞重要，依旧〝违

约责任〞重要？是专门难判定、专门难有统一意见的。而合同先成立才谈得到生

效，生效以后才能谈到履行，不履行才发生违约责任，这确实是合同本身的逻辑。

近年学术界关于法律的逻辑性发生过争辩，有的学者不赞成法律的逻辑性，

认为立法不讲逻辑性也没有关系。这种观点没有注意到法律之因此要有逻辑性，

是由法律适用所决定的。当一个案件的事实查清以后，就要查所应适用的法律

规范，往往发觉法律上与本案有关的不只是一个法律规范，而是有好几个法律规

范。例如，审理一件拍卖的案件要判定合同是否成立，法律上就有好多规范。除

拍卖法的规定外，还有合同法买卖合同一章的规定，还有合同法总那么关于合同

成立、生效的规定，此外还有民法通那么关于法律行为的成立、生效的规定。

如此一个关于拍卖的简单的案件，就涉及到拍卖法的规范、合同法买卖合同

一章的规范、合同法总那么的规范、民法通那么关于法律行为的规范。假如把这

些有关的法律规范都引用到判决书上，你就会发觉专门难作出判决。因为按照其

中某一个规范合同可能无效，按照另外一个规范那么合同有效，按照第三个法律

规范可能合同属于可撤销。因此，只能从中选用一个法律规范以裁判本案。怎么

说应该选用哪一个法律规范？差不多原那么叫做〝专门法优先适用〞。

按照〝专门法优先适用〞的原那么，我们必须先分析这些法律规范相互之间

的逻辑关系，哪一个属于一样法？哪一个属于专门法？所谓的〝专门法〞与〝一

样法〞，是相对的、不是绝对的。相关于合同法买卖合同一章而言，拍卖法属于

专门法，因为拍卖法只规定以拍卖方式订立买卖合同，合同法关于买卖合同的规

定属于一样法，它适用于所有的买卖合同；相关于合同法总那么的规定而言，合

同法买卖合同一章只规定买卖合同，属于专门法，合同法总那么适用于所有的合

同，因此属于一样法；相关于民法通那么而言，合同法总那么的规定又属于专门

法，它只适用于法律行为中的合同，而民法通那么的规定属于一样法，它适用于

包括合同在内的一切法律行为。通过如此的分析之后，按照〝专门法优先适用〞

的原那么，关于本案应当优先适用拍卖法的规定；假如拍卖法解决不了问题，就

应该退回去适用合同法关于买卖合同的规定；假如适用合同法关于买卖合同的规

定仍旧解决不了问题，就再往后退适用合同法总那么关于合同成立、生效的规定；

假如适用合同法总那么也不能解决本案，就只好适用民法通那么关于法律行为成

立、生效的规那么。

律师、法官选择本案所应适用的法律规范，必须遵循〝专门法优先适用〞的

差不多原那么。而〝专门法优先适用〞原那么的前提，因此是法律本身有逻辑性。

可见，法律什么缘故一定要有逻辑性，是由法律适用所决定的，因为只有法律具

有逻辑性，法律适用才能遵循〝专门法优先适用〞的差不多原那么。

我们注意到，立法的逻辑和适用法律的逻辑，方向是相反的。立法的逻辑是

从一样到专门，愈是一样的规那么愈是在前，愈是专门的规那么愈是在后。而适

用法律，那么把那个逻辑关系颠倒过来，是从专门到一样，愈是专门的规那么愈

优先适用，愈是一样的规那么愈靠后适用。这就说明了制定法律，例如编纂民法

典，什么缘故一定要有逻辑性？因为只有法律具有逻辑性才能正确适用，因此说

法律的逻辑性是法律的生命线。

法律的逻辑性关于法官裁判案件的意义，不仅表现在一审是否正确选择、正

确适用法律规范，而且专门表现在上诉审和再审据以判定原审适用法律是否正

确？上诉方律师在上诉状中，依照什么说原审判决适用法律错误？被上诉方律师

在答辩状中，依照什么说原审适用法律正确？那个依照确实是法律的逻辑性，确

实是〝专门法优先适用〞那个原那么。原审判决所适用的法律规范，属于〝专门

法〞，符合〝专门法优先适用〞原那么，其法律适用就正确；反之，有〝专门法〞

不予适用，而适用〝一样法〞，违抗〝专门法优先适用〞原那么，其法律适用就

错误。

上诉审或者再审法院是依照法律的逻辑性，用〝专门法优先适用〞原那么，

作为判定原审判决是否正确的标准。假如原审判决的法律适用，符合〝专门法优

先适用〞原那么，就认定〝原审适用法律并无不当〞，并据以作出坚持原判、驳

回上诉或者驳回申诉的判决；反之，假如原审判决的法律适用，不符合〝专门法

优先适用〞的原那么，明明有专门法的规范不适用，却适用属于一样法的规范，

就认定〝原审判决适用法律错误〞，并据以作出撤销原判、发回重审的判决，或

者直截了当改判。

假如我们的法律没有逻辑性或者逻辑纷乱，〝专门法优先适用〞的差不多原

那么就不能发挥作用，不仅一审难以正确适用法律，而且上诉审和再审也将难以

判定原审判决的正确和错误。这难道不说明法律的逻辑性关于法律思维、关于裁

判案件具有专门重要的意义吗？但法律的逻辑性的重要意义，并不限于此。法律

的逻辑性，不仅关系到法律的正确适用，还关系到法律有无弹性，有无灵活性。

下面举一个婚姻关系中的违约金条款的案例。

原被告双方结婚时订立了一个婚姻合同，并约定了违约金条款：婚后任何一

方有第三者应支付给对方违约金25万元人民币。后来一方果然因婚外恋被另一

方起诉到法院。显而易见，那个案件属于婚姻案件，应该适用婚姻法，但原告要

求执行婚姻合同的违约金条款，而婚姻法没有规定违约金。违约金制度规定在合

同法。尽管合同法规定了违约金，但合同法第2条第2款明文规定：结婚、离

婚和遗赠扶养协议等不适用合同法。可见审理本案的法官遇到专门大的难题，即

缺乏据以裁判本案的专门法规范。

我们从法律的逻辑性入手，能够解决这一难题：合同和婚姻，一是财产法上

的行为，一是身份法上的行为，差不多上〝专门性〞。但两者均属于法律行为，

法律行为是其〝共性〞。法律行为，与合同、婚姻，构成〝一样〞与〝专门〞的

关系。因此，民法通那么关于法律行为的规那么是〝一样法〞，合同法和婚姻法，

均属于〝专门法〞。按照〝专门法优先适用〞的原那么，专门法有规定的，优先

适用专门法的规定，专门法没有规定的，那么应当适用一样法的规定。因此，裁

判本案应当按照〝专门法优先适用〞的原那么，适用民法通那么关于法律行为的

规那么。

审理本案的法官正是适用了是民法通那么关于法律行为的三项规定：一是民

事法律行为的意思表示必须真实〔第55条第2项〕。本案婚姻关系的违约金条

款的意思表示是真实的，因为直到诉讼中都没有任何一方主张受到欺诈或者胁

迫；二是民事法律行为的内容不得违反法律强制性规定〔第55条第3项〕。本

案婚姻关系上的违约金条款不违反法律强制性规定，因为迄今中国的现行法律没

有规定结婚不能够订立合同，不能够约定违约金条款。三是民事法律行为的内容

不得违反社会公德〔第55条第3项〕。审理本案的法官认为，婚姻关系上的违

约金约定，不仅不违反社会公德，反而有助于社会公德。因此，依照民法通那么

第55条关于民事法律行为生效条件的规定，认定本案违约金条款有效，判决被

告执行违约金条款向原告支付违约金25万元人民币。

那个案例告诉我们，社会生活总在不断进展变化，总会发生一些专门的案件、

惊奇的案件，如此的案件在现行法上没有相应的具体规定。这种情形，法官能够

依照〝专门法优先适用〞的差不多原那么，没有专门法规定的，直截了当适用一

样法的规定。可见，法律具有逻辑性，不仅可不能使法律变得僵化，而是相反，

会使法律具有弹性，遇到法律上没有具体规定的案件，应当适用一样法的规定予

以裁判。正是因为法律具有逻辑性，使法官能够裁判立法者没有预见到的、法律

上没有具体规定的各种新型案件、各种惊奇的案件！

五、法律的概念性与法律思维

法律是一套规范体系，也是一套概念体系。法律规范的适用范畴、构成要件

和法律成效，差不多上通过法律概念来表述的。因此，要正确适用法律规范，就

必须先正确明白得、正确把握这些法律概念。例如，消法第49条规定，经营者

有欺诈行为的，能够判决双倍赔偿。其适用范畴〝消费者合同〞，是用〝消费

者〞、〝经营者〞、〝合同〞和〝消费者合同〞这些概念来表述的；其构成要件

〝欺诈行为〞，是用〝欺诈〞、〝行为〞、〝欺诈行为〞概念表述的；其法律成

效〝双倍赔偿〞，是用〝赔偿〞、〝损害赔偿〞、〝惩处性赔偿〞等概念表述的。

因此，要正确明白得和适用消法第49条那个法律规范，就要先正确明白得

和把握〝消费者〞、〝经营者〞、〝欺诈行为〞、〝赔偿〞等法律概念。既然法

律规范是用法律概念来表述的，要正确明白得、把握法律规范，就必须从正确明

白得法律规范的各个法律概念入手。只有正确明白得、把握每一个法律概念的含

义，才能够正确明白得和把握法律规范，才能够正确适用法律规范。

例如产品质量法第41条规定：〝因产品存在缺陷造成人身、缺陷产品以外的其

他财产损害的，生产者应当承担赔偿责任。〞什么是〝产品〞？该法第2条规定，

本法所称〝产品〞，是指〝通过加工、制作，并用于销售的产品〞。在大多数情

形，判定是否属于〝产品〞比较容易，但有时就会遇到问题。例如审理输血感染

艾滋病的案件，关键就在于，输血用血液是不是〝产品〞？假如认为输血用血液

是〝产品〞，就应当适用产品质量法第41条关于无过错责任的规定，假如认为

输血用血液不是〝产品〞，因此就不能适用产品质量法的规定，就不能追究无过

错责任，而应当适用民法通那么第106条第2款关于过错侵权责任的规定。

考虑到输血用的血液不是加工制作的，是健康人的肌体自然产生的，同时血

液也不用于销售，患者是否需要输血由医院决定，患者支付一定费用，那个费用

不是商品的价格。因此，河南省南阳市中级人民法院审理输血感染艾滋病的案件

时，就认定输血用血液不是〝产品〞，不适用产品质量法关于无过错责任的规定，

而是适用民法通那么第106条第2款关于过错责任的规定，最后认定医院没有

过错，判决医院不承担责任，认定血站有过错，判决血站承担赔偿责任。

实际上，法律是由一套法律概念构成的体系，法官正是运用这一套法律概念

来进行法律思维。前面差不多讲到，法律思维的本质特点在于规范性，法律思维

是规范性的思维，现在我们将进一步看到，因为法律的概念性，决定了法律思维

确实是运用法律概念进行的思维。一旦离开了法律概念，就难于进行法律思维，

就难于裁判案件。单说案件起诉到法院，需要决定由哪个裁判庭受理，就要区分

是合同案件、债务案件或者侵权案件，就涉及〝合同〞、〝债务〞、〝侵权行为〞

这些法律概念。法官裁判案件，总是频繁使用〝债权〞、〝物权〞、〝合同〞、

〝侵权〞、〝代理〞、〝时效〞、〝违约金〞、〝赔偿金〞以及〝抗辩〞、〝抵

销〞等等法律概念，假如不明白这些法律概念，或者不能准确把握这些法律概念

的含义，如何能够正确说明法律、正确适用法律，并作出公平判决？

任何一个部门法差不多上一整套法律概念构成的体系。我们平常说某某法官

法律基础扎实，什么是法律基础？什么是扎实的法律基础？所谓法律基础，确实

是法律所使用的那一整套法律概念体系。你比较完整准确地把握了这一套法律概

念体系，就叫法律基础扎实。作为审理民事案件的法官，假如比较完整准确地把

握民法总那么、物权法、债权总那么和合同法、侵权法的一整套法律概念体系，

就叫法律基础扎实，就能够正确运用这些法律概念进行顺畅的法律思维。

法律的概念性关于法律思维的重要意义还在于，每一个案件之是否获得妥当

判决，在专门多情形，取决于法官对每一个关键的法律概念的明白得和说明是否

正确。因为对某个关键法律概念的明白得和说明不同，而导致上下两审法院关于

同一案件作出截然不同的判决，是屡见不鲜的。

举一个韩国上世纪七十年代判决的刑事案件的例子，被告人没有大夫资格，

为他人做隆鼻手术，手术失败后被揭发，被起诉到法院，追究其刑事责任。韩国

有一个医疗法，其中规定没有大夫资格的人实施医疗行为，构成非法行医罪。审

理本案，涉及一个关键的法律概念，确实是〝医疗行为〞。但法律上没有规定〝医

疗行为〞的定义。怎么说什么是〝医疗行为〞？一审法官采纳被告辩护人的说

明，〝医疗行为〞是〝以预防以及疾病为目的〞的行为。这是〝医疗行为〞

概念在医学上的含义。

一审法官在判决书中写道：〝隆鼻手术等美容手术在多数情形下，与以预防

以及疾病为目的的医疗行为相似。然而，不能把美容手术行为认定为医学上

的医疗行为。因为它是与预防以及疾病毫无关系，而仅仅以美容为目的的行

为。〞我们看到，一审法官严格按照医学上的含义，将〝医疗行为〞明白得为〝以

预防以及疾病为目的的行为〞，而人们之因此要做隆鼻手术等美容手术并不

是要什么疾病，因为塌鼻梁不是病、小眼睛不是病、大腮帮也不是病。因此，

一审法官认为隆鼻手术等美容手术与医疗行为无关。因此一审判决被告不构成犯

罪。

案件上诉到二审法院，二审法官同样需要说明〝医疗行为〞那个关键概念。

二审法院判决书中写道：〝假如将医疗行为视为以预防以及疾病为目的的行

为，那么医疗行为是指，运用以医学专业知识为基础的体会和技术，进行检查、

检验、处方、投药以及实施外科手术等行为。医疗行为不仅需要高级的专业知识

和体会，同时也与人的生命、躯体以及公共卫生紧密相关，因此，医疗法严格限

制大夫的资格。医疗法第二十五条规定，禁止不具有大夫资格的人施行医疗行为，

其立法目的是，幸免大夫以外的一样人实施医疗行为可能导致对人的生命、躯体

以及公共卫生的危害。鉴于医疗行为的概念是随着医疗科学及社会的进展而变化

的，因此并没有任何法律条文对医疗行为的具体内容作出界定。因此，法院在说

明什么是医疗行为时，必须考虑两个问题：第一，医疗法的目的是什么？第二，

对医疗行为的说明是否符合当时社会的观念。〞

我们注意到，二审法官在判决书中专门指出，医疗行为与人的生命、躯体紧

密相关，因此要求大夫具有高度的专业知识和体会，而隆鼻手术等美容手术也同

样与人的生命、躯体紧密相关，美容手术与医疗手术具有同样的危险性。法律的

目的，确实是禁止没有大夫资格的人实施医疗行为，造成对人的生命、躯体和健

康的严峻损害，没有大夫资格、不具有医学专业知识和体会的人实施美容手术，

同样会造成对他人一辈子命、躯体、健康的严峻危害。因此，二审法官强调指出，

在说明〝医疗行为〞概念时，必须考虑韩国医疗法规定非法行医罪的法律目的。

显而易见，把被告实施的美容手术包涵在〝医疗行为〞概念之中，是符合法律目

的的。

此外，二审法官还强调指出，〝医疗行为〞的概念不是一成不变的，是随着

医学和社会的进展而进展变化的，这确实是什么缘故韩国医疗法没有规定〝医疗

行为〞定义的缘故，因此法官在审判案件中说明〝医疗行为〞概念时，就必须考

虑医疗科学的进展和社会生活中一样人的观念。二审判决书写道：〝考虑到本案

发生当时的情形，许多医院差不多开设美容门诊、施行美容手术，而且在医学界

差不多显现了整容外科大夫协会；考虑到被告做隆鼻手术利用了各种医疗技术，

并存在与实施医疗手术同样的危险。因此在说明法律上的医疗行为概念时，应当

把被告所做的隆鼻手术等整容手术行为，也包含在医疗行为概念之内。〞最后，

参与本案的全体法官一致同意废止一审判决，改判被告构成犯罪。

那个例子也使我们看到，〝医疗行为〞本来是医疗科学上的概念，但在法律

上规定下来成为一个法律概念之后，其法律上的含义可能与在医学上的含义不

同。一审法官正是拘泥于〝医疗行为〞在医学上的含义，没有考虑法律目的及社

会的进展，因此作出被告无罪的判决；二审法官注意到法律概念在含义上与医学

概念的区别，考虑到法律规定非法行医罪的立法目的，和医学及社会观念的进展

变化，通过说明将美容手术纳入〝医疗行为〞概念之内，亦即采纳了民法理论上

所谓目的说明方法和扩张说明方法，作出被告构成犯罪的妥当判决。可见法律的

概念性关于我们正确适用法律是何等重要！

六、法律的目的性与法律思维

法律是立法机关制定的，立法机关制定法律，有其特定目的。这就使法律具

有目的性。因此，我们在明白得法律、说明法律和适用法律时，必须了解法律规

那么所要实现的目的。只有把握了法律的目的，才能够正确地明白得法律，正确

说明适用法律。是否把握法律目的，关系到对法律规范的正确说明和正确适用。

因法律具有目的性，在说明方法上就有目的说明方法。所谓目的说明方法，

指法官在说明法律条文时，能够用法律条文的立法目的作为说明的依照，当采纳

文义说明及其他说明方法，得出两个不同的说明意见，而难以判定哪一个说明意

见正确时，那么应当采纳其中最符合立法目的的说明意见。

例如，合同法第286条规定了承包人优先受偿权，那么承包人的优先受偿

权和银行抵押权是什么关系？承包人优先受偿权能不能优先于银行抵押权？对

此存在两种说明意见，一种说明意见认为承包人的优先受偿权不能优先于银行的

抵押权。因为通常一个开发商还没有进行施工的时候，就把整个项目抵押给银行

了，等房子盖起来后，才发生承包人的优先受偿权，银行的抵押权发生在先，承

包人优先受偿权发生在后，假如承包人的优先受偿权优先于银行的抵押权，将不

利于爱护银行的合法权益。

另外一种说明意见认为，承包人的优先受偿权应该优先于银行的抵押权。这

种说明意见，是以这项制度的立法目的作为依照的。合同法之因此规定第286

条，其立法目的确实是要补救承包人的不利地位。当建设工程合同在履行过程中

的时候，假如承包人要求开发商支付进度款、材料款，开发商往往会尽快支付，

否那么承包人就会停止施工，而停止施工将阻碍工程进度，建设工程不能按期竣

工，对开发商专门不利。可见在建设工程施工过程中，承包人能够用停工待料对

开发商施加阻碍，迫使开发商尽量按照承包人的要求支付工程款和材料费。但建

设工程一旦完成，承包人就丧失了对开发商施加阻碍的手段。因为不可能再有停

工待料的可能，而且完成的房屋等不动产差不多由开发商原始取得其所有权，那

个时候开发商拖延工程款的支付，承包人将拿他毫无方法。可见，建设工程合同

的专门性在于，建设工程一旦完成，承包人就处于专门不利的地位。正因为如此，

到上世纪九十年代中期的时候，许多建筑公司都被拖欠了巨额承包费和工程款，

以至于严峻阻碍到建筑公司的正常生产经营，阻碍到建筑个人的工资发放。

在合同法制定时，起草人考虑到社会上存在拖欠工程款的严峻社会问题，因

此就创设第286条规定承包人的优先受偿权，用来补救承包人的不利地位。据

测算，假设建设完成的楼房价值1000万元，所拖欠的工程款不超过20％，至

多也确实是200万元。假设这栋大楼被拍卖，得到1000万价款，承包人行使优

先受偿权拿走200万，剩下的800万还能够实现银行的抵押权。通常银行在抵

押贷款时都会按照行业惯例，对抵押物的价值打一个折扣，价值1000万的抵押

物，至多贷款800万。可见，合同法第286条规定承包人优先受偿权，不是仅

考虑承包人一方的利益，而是斟酌权衡了开发商、贷款银行和承包人三方的利益。

当我们把握了合同法规定承包人优先受偿权的立法目的之后，就能够用那个

立法目的作为判定标准。显而易见，假如采纳第一种说明意见，让银行优先实现

其抵押权，法律的目的就专门可能落空；而第二种说明意见能够保证那个立法目

的的实现。«关于建设工程价款优先受偿权问题的批复»〔法释2002

第16号〕规定：合同法第286条所规定的承包人的优先受偿权，应当优先于该

建设工程上的银行抵押权。明显是以该条立法目的作为判定标准，采纳了目的说

明方法。

再如合同法第73条规定的债权人代位权，关于代位权行使结果之归属，有

不同说明意见：第一种意见认为，应当判给原告即行使代位权的债权人，由其优

先受偿；第二种意见认为，应判归债务人，再由债务人的全体债权人按债权额比

例分配。两种说明意见，均有其理由。考虑到合同法制定当时的背景，严峻存在

的所谓〝三角债〞，差不多阻碍到市场经济的正常进展，合同法设立第73条的

目的，是要刺激债权人的积极性，促使债权人主动行使代位权，以解开〝三角债〞

的死结。假如行使代位权的结果，先归属于债务人，再由其全体债权人按债权额

比例分配，那么债权人无须行使代位权亦可坐享其利益，而积极行使代位权的债

权人将得不偿失，必定挫伤债权人行使代位权的积极性，而导致该条立法目的落

空。有鉴于此，«关于执行合同法的说明〔一〕»采纳了第一种说明

意见：行使代位权的结果，直截了当由行使代位权的债权人优先受偿。采纳了目

的说明方法。

再举北京法院审理的张承志诉世纪互联公司著作权侵权案为例。被告主张未

经作者同意而将其小说«北方的河»、«黑骏马»上网不构成侵权，属于著作权法第

32条第2款关于合理使用的规定。该款规定：〝作品刊登后，除著作权人声明

不得转载的外，其他报刊能够转载〞。关键在于，关于本条〝作品〞这一法律概

念的明白得，假如拘泥于文义说明，那么不管什么作品，只要在报刊刊登而作者

未事先声明不得转载，其他媒体即可任意转载。如此明白得明显不符合著作权法

和该条的立法目的。因此，原告方面以著作权法立法目的为依据，主张该款所谓

〝作品〞不包括〝长篇小说〞。法官采纳了这一说明，判决书写道：〝并非所有

在报刊发表的作品都适合于转载，那些篇幅较长、能够独立成书的小说不应当包

括在内。〞这一判决对〝作品〞这一概念的外延进行了限缩说明，而将〝那些篇

幅较长、能够独立成书的小说〞，排除在著作权法第32条第2款〝作品〞概念

之外。作为说明的依照，即是法律目的。

七、法律的正义性与法律思维

所谓法律的正义性，指法律本身须符合于社会正义，法律的目的是为了实现

社会正义。正义性是法律与其他行为规那么，如技术规那么，的全然区别所在。

正如人有〝善、恶〞，法律也有〝善、恶〞，这确实是所谓的〝良法〞与〝恶法〞。

符合于〝社会正义〞的法律是〝良法〞，违抗〝社会正义〞的法律确实是〝恶

法〞。历史上曾经存在过的许多〝恶法〞，诸如规定对小偷砍手的法律，规定当

众将〝私通〞者乱石砸死的法律，规定对流浪者加以鞭打、****甚至处死的法律，

规定对同性恋者予以惩处的法律，差不多上不正义的法律，都随着社会的进步而

相继被废止。我国被废止的〝收容遣送〞制度、规定〝撞了白撞〞的地点性法规，

就属于〝恶法〞。

须专门注意的是，在自然科学领域，只有正确与错误的区分，而没有正义与

不正义之分，但在法学上、在裁判案件当中，严格说来只有正义与不正义的区分。

因此，我们平常也说某个裁判方案正确，某个裁判方案错误，说某个案件的判决

正确，某个案件的判决错误，但这种情形所谓的〝正确〞、〝错误〞，与自然科

学中所谓的〝正确〞、〝错误〞，具有明显不同的意义。

自然科学领域中的〝正确〞，是指符合客观世界的规律性，〝错误〞是指违

反客观世界的规律性。但在作为社会科学的法学领域，专门是在裁判实践当中，

我们说某个判决正确，某个裁判方案正确，某个说明意见正确，是指该项判决、

该项裁判方案、该项说明意见，符合法律所要实现的正义性，能够在当事人之间

实现公平正义。我们说某个判决错误，某个裁判方案错误，某个说明意见错误，

是指该项判决、该项裁判方案、该项说明意见，违抗法律的正义性，不能在当事

人之间实现公平正义。

正义性是法律最本质的属性，假如不了解法律的正义性，脱离了法律的正义

性，在法律领域、在裁判实践当中，就失去了判定是非、对错的标准，就真正成

了〝公说公有理、婆说婆有理〞，我们就必定迷失方向。

法律的正义性对裁判案件专门重要，裁判的目的确实是在当事人之间实现正

义，不是抽象的正义、一样的正义，而是具体的正义。使诚信一方的利益得到了

爱护，使不诚信的一方的非法目的不能实现，使弱者遭受的损害得到了填补，使

玩弄法律者受到制裁，使当事人的利害关系达到平稳，就叫正义、就叫公平。如

此的判决因此是正确的、妥当的。相反，不管你的说明意见、裁判方案和判决书

讲出什么道理，但判决结果在当事人之间没有实现正义，确实是错误的、不妥当

的。有的同志说，尽管某个案件判决不公平，但法律确实是如此规定的。如此的

说法事实上是错误的，法律本身并不是僵化的，法官只要把握了正确的裁判方法，

一定能实现当事人之间的正义。

我们注意到，前些年一度流行如此的理论，看起来法官没有方法了解客观真

实，只能满足于法律上相对的真实，法官裁判案件不可能实现实质的正义，只能

满足于形式上的正义、程序上的正义。这种错误理论一度导致裁判实践中显现死

抠条文、死抠程序、死抠证据和死抠举证责任分配规那么的倾向，导致法院判决

背离社会正义，产生了一批不公平的判决。令人快乐的是，近年学术界和实务界

差不多开始纠正这种错误的认识，开始强调实质正义和个案公平。

我们讲裁判的方法，确实是为了正确适用法律，为了实现个案公平。专门要

纠正死抠证据、死抠举证责任分配规那么的倾向。按照现代证据法理论，关于证

据的取舍、各种证据证明力的大小及事实认定规那么，均不取决于法律的预先规

定，而是由法官依据自己的〝良心〞和〝理性〞自由判定，并最终形成〝内心确

信〞。法官〝内心确信〞的形成，绝不是仅仅依靠〝举证责任分配规那么〞。〝举

证责任分配规那么〞既不是绝对的，也不是形成〝内心确信〞的唯独手段。

下面举一个死抠举证责任分配规那么的例子，山东的法院〝判捎钱人归还借

款案〞。原告张三与信用社内勤主任李四是朋友，李四打向张三借1万元，

张三同意借给，李四派信贷员王五去取。王五拿走1万元时写了一张收条：〝今

收到现金10000元〔壹万元〕，王五代李四收，某月某日〞。王五拿走后，张

三询问李四，李四称已收到该款。此后张三多次李四还款，李四并未否认

欠款，却一再借故拖延。因此张三向法院起诉，并向法庭提交收条、张三当时的

记帐凭证、明细帐复印件为证。王五向法庭承认自己代李四从张三手里拿现今1

万元，并代李四出具了收条，回单位赶忙把1万元交给了李四。因李四否认借钱

事实，法官即要求王五证明把该笔借款交给了李四这一事实，李四举不出证据，

因此法院作出判决：第三人王五偿还原告张三1万元，被告李四不承担任何责任。

判决书写道：〝第三人王五称从张三处拿回该款就交给了被告李四，却未能提供

相应的证据，对其主张不予支持，应认定该款仍在王五手里，因此应由第三人王

五承担还款责任，而被告李四没有还款义务。〞

王五觉得自己太冤枉，上诉至二审法院。二审法院认为：上诉人王五承认从

张三处取走现金1万元，并打有收条，但辩称是替李某取款，并在收条上注明〝王

五代李四收〞字样，但王五关于已将该款交与李四这一主张，虽有原告张三的认

可，而被告李四并不承认。〝按照证据规那么，上诉人王五有责任提供证据证明

其从张三处所取走的1万元现金差不多交给被告李四，王五提供不出有效证据自

应承担举证不能的不利后果，原审法院判令上诉人王五承担还款责任并无不

当。〞因此作出终审判决：驳回上诉，坚持原判。〔检察日报2003年12月22

日7版〕

本案的关键事实是，原告张三与被告李四是相互信任的朋友，而李四是信用

社内勤主任，第三人王五是李四手下的信贷员，李四与王五是上下级关系。假如

张三与李四之间不是相互信任的朋友，或者未事先在中就借款达成合意，或

者借款人李四没有在中告诉张三派王五替自己取款，突然跑出一个王五以李

四的名义问张三取1万元，张三会给他这笔款吗？问题在于，王五把这笔钱交给

李四时，李四会可不能出具收条？王五敢不敢问李四要收条？假设你是一位驾驶

员，你为其开车的法院院长或者庭长让你替他从朋友、亲属或者家里取一件什么

东西，或者取1万元现金，当你把取的东西或者现金交给这位院长或者庭长时，

要不要这位院长、庭长打收条？如何能够死抠证据规那么，单凭第三人王五举不

出证据证明自己差不多将借款交给李四，就认定这笔钱被捎钱人王五扣留了？假

设你是驾驶员，院长或者庭长让你捎钱或者捎什么贵重东西，你敢不敢予以扣

留？你交给院长或庭长，敢不敢要他打收条呢？审理本案的法官什么缘故就不要

求李四对自己的主张举证呢？凭什么就判决被告李四不承担还款义务？

法院裁判因此要讲程序规那么、证据规那么和举证责任分配规那么，但切不

可走向极端，片面强调程序规那么、举证规那么和举证责任分配规那么，而忽视

人的作用、忽视社会生活体会、忽视体会法那么！这种倾向不仅违抗法律的正义

性，也违抗裁判的本质。法院裁判的本质，是由行使裁判权的〝人〞，对案件〝事

实〞进行认定和判定。设置程序规那么、证据规那么和举证责任分配规那么，是

为了关心行使裁判权的〝人〞，尽可能地〝发觉〞案件的〝事实真相〞，以形成

〝内心确信〞。绝不是要〝代替〞案件的〝事实真相〞，代替法官的〝内心确

信〞，更不是要取代行使裁判权的〝人〞即法官！

裁判的目的何在？目的是针对具体的案件，作出社会成效良好、符合实质正

义、于法有据的妥当的判决。什么是妥当性？妥当性确实是合法性、于法有据、

实质正义和社会成效的统一。法律的社会性和正义性决定，法院裁判一定要考虑

社会成效。什么是社会成效？社会成效确实是综合考虑人情事理、公平正义、辨

论善恶、爱护弱者、国家政策、市场秩序、社会稳固，还有法律的权威。

以近年各地法院审理的所谓〝宅基地买卖〞案件为例。出卖人以违反宅基地

禁止买卖的法律法规为由，要求法院确认房屋买卖合同无效。这类案件的实质，

是都市郊区的农村为规避土地征收制度，以〝宅基地〞的名义将土地分配给农户

建房，以低于商品房的价格出售给都市工薪阶层。因近几年房地产市场价格猛涨，

出卖人反悔，以违反宅基地禁止买卖的法律法规为由，诉请法院确认房屋买卖合

同无效。开始好些法院死抠法律规定，支持了出卖人的要求，认定买卖合同无效，

判决双方退房、退款。

后来许多法官注意到如此判决不公平。因为购房人往往是都市低收入阶层，

几年前按照市场价格购买了房屋，差不多交房、付款，居住了好多年。原购房时

一千多块钱一平方米，现在房价涨到三、四千元一平方米，法院判决退房、退款

对买受人专门不利，使其无故遭受重大缺失。同时如此判决支持了出卖人背信弃

义的行为，也与合同法诚信原那么相违抗。因此改变裁判方案，判决认定买卖合

同有效。

认定买卖合同有效，有没有理由？因此能够到理由。一是采目的性限缩说

明方法，法律法规禁止买卖的〝宅基地〞，是指农户现在居住的房屋的宅基地，

并不包括以〝宅基地〞名义分配给农户建房出售的土地。二是通过说明当事人之

间的合同性质，属于〝房屋买卖合同〞，未涉及〝土地使用权问题〞，不是宅基

地买卖合同，因此不违反禁止宅基地买卖的法律法规。因此判决认定这类房屋买

卖合同有效，幸免产生不公平的结果。退一步说，即使认定合同无效，也还能够

通过适用合同法关于合同无效的规那么，判决由具有过错的出卖人承担买受人遭

受的缺失，实现个案的公平。

因为法院判决确认买卖合同无效，使违抗诚信的出卖人获得

不当利益，诱使许多出卖人仿效，纷纷向法院起诉，其社会成效因此

是不行的。现在法院改变裁判方案，判决驳回出卖人的起诉，爱护房

屋买卖合同的效力，打消了其他出卖人通过玩弄法律、获得不当利益

的侥幸心理，爱护了当事人之间的公平正义，爱护了法律秩序，得到

好的社会成效。

专门要补充一点，前面谈到的社会成效与那个地点讲的正义性是一致的，只

有判决结果符合正义性，在当事人之间实现了正义，才可能产生良好的社会成效。

绝对不能将二者对立起来，依照实践体会，一个符合正义性的判决产生不行的社

会成效，或者反过来，一个违抗正义性的判决产生好的社会成效，均绝无可能！

总括起来，我作那个讲座的目的，是要告诉大伙儿，法律的哪些属性决定着

法律思维，在裁判案件中起关键的作用。我们的法官在裁判实践中，绝不是消极

被动的、无所作为的，既不是法律条文的奴隶，也不是程序规那么、证据规那么

和举证责任分配规那么的奴隶。假如能够正确认识法律的规范性、社会性、逻辑

性、概念性、目的性、正义性等在裁判案件中的重要意义，正确把握和运用各种

裁判的方法，就一定能够在各类案件的裁判中，实践法律正义，并促进社会的和

谐。

我就讲到那个地点，感谢！