英国法制史研究

论罗马法对英国法制的影响和意义

摘要:罗马法是西方世界法制的源头,它深深地影响着欧洲大陆法系的发

展。对于与欧洲一水相隔的英国而言,罗马法也留下了特殊的烙印,使英国法为代

表的英美法系呈现另一番特有景象。英国在其民族特征、王权统治、法律职业阶

层等因素的作用下有限输入罗马法,使罗马法对英国的法律发展方式、法律体系、

司法体系及法学教育等方面产生重要影响。

关键词:对罗马法的接受;普通法体系;法律职业;法律教育

罗马法是公元前6世纪罗马奴隶制国家建立至东罗马帝国灭亡时期法律制

度的总称,主要是指查士丁尼《民法大全》。罗马法在世界法制史上占有重要地

位,它是“商品生产者社会第一个世界性法律”[1]。随着罗马帝国的灭亡,罗马

法失去了国家法律效力。然而,作为人类重要文化遗产之一,罗马法仍然以其强大

的魅力,影响着世界法制史发展的进程,特别是经过中世纪的罗马法复兴运动,对

欧洲大陆国家和英国产生了不同的影响,从而奠定了西方两大法系的历史基础。

一

自11世纪末开始,随着在意大利发现了《民法大全》和《学说汇纂》的真本,

欧洲掀起了学习、讲授和传播罗马法的运动。各国先后出现的罗马法复兴运动,

虽然缘自一个偶然事件,但是它有深刻的历史背景。这一运动的根本原因在于中

世纪后期的法律状况不能适应发展起来的商品货币经济关系。当时旧有城市逐渐

恢复、新的城市纷纷建立,许多新的关系不断出现,而占主导地位的地方习惯法和

法律的分散性,远远不能满足这种需要。而在14世纪以前,西欧除英国以外尚处于

封建割据状态,各国君主一般只能在自己管辖领地内行使权力,自然也缺乏依靠王

室法令和王室法院的判决来满足日益增长的新的经济需要的前提。而罗马法却能

够满足当时社会发展的这种客观需要。因为罗马法是一种统一的一、稳定的法律,

它足以确保司法和制度的安全,同时它还是一种个人主义的法律,能够为企业家

的活动提供适当的法律基础。

此外,罗马法也因为其完美性而获得极高的权威。当资本主义经济在封建社

会内部逐渐成长时,“详细拟定的罗马私法便立即得到恢复并重新取得威信”[2]

(P71)。罗马法不是用政治的强制而是依据其适当性在欧洲大陆被广泛接受,在11

世纪各国先后掀起了罗马法复兴运动。通过这一运动,罗马法的观念、术语、范

畴等被大陆国家所吸收,它们或者以其作为法典编纂之蓝本,或者吸收其精神进行

法制建设,使罗马法成为西欧的“普通法”。罗马法在欧洲各国的普及,深刻地影

响着各国法制、法学和社会的发展。在法国,从12世纪开始就出现了传授罗马法

的活动。13世纪以后,随着大学法学院开始讲授罗马法,罗马法的教学和研究在法

国各地迅速兴起。16世纪以后,法国成了罗马法复兴运动的中心。经过18世纪

法学家的努力,罗马法进一步与法国法结合,促成了1804年《法国民法典》的颁布。

这一法典随着法国统治领域的不断扩张在世界许多地区产生了深远的影响,并构

成了大陆法系的一大支柱。德国也从12世纪开始逐步接受罗马法。13世纪以后,

随着德国城市经济的发展,罗马法在德国获得广泛的传播。各个大学相继开讲罗

马法,司法部门处理案件也以罗马法为依据,法学家对查士丁尼《学说汇纂》进行

深入的研究,这都推动了罗马法与德国社会的融合。经过19世纪历史法学派的努

力,深受罗马法影响的1900年《德国民法典》颁布实施,成了大陆法

系的又一支柱。

在西班牙,早在11世纪,法学界就承认了查士丁尼《民法大全》的法律效力,

称自己的法为“地方的”法,罗马法为“共同的”法。在13世纪时,西班牙政府大

力支持对罗马法的研究,罗马法学家受到了重用,[3](P83-85)极大地影响了西班

牙的法制发展。而在英国,罗马法却从未受到如此的青睐。公元1世纪至5世纪,

罗马军队曾征服并占领不列颠,当地凯尔特人的抵触情绪和民族矛盾限制了罗马

法的渗入。但是由于罗马法的强大优势,英国从5世纪开始一直在保持其普通法

传统的基础上受到了罗马法的影响。早在盎格鲁———撒克逊时期(5—11世

纪),罗马法伴随基督教的传播和普及扩展开始影响到英国。在当时的英国,立法和

司法活动都受到罗马法的影响。

在英国,司法权几乎被神职人员所垄断,立法也大多由僧侣控制。僧侣都熟悉

罗马法,自然会将罗马法输入英国法律之中。这一时期的阿尔弗雷德大帝(871-

901年)和爱德华(1043-1066年)都以重视立法著称,而他们本身深受罗马法之

影响。阿尔弗雷德曾于855年游历罗马,能阅读和书写拉丁文,从罗马法里学到很

多知识。爱德华早年因逃避丹麦人入侵,大部分时间流亡法国,长期生活在诺曼底

僧侣中间。当时欧洲正处于罗马法复兴时期,这样的环境,无疑使他受到罗马法的

陶冶。爱德华回国时,带了许多诺曼底僧侣,委派他们担任法官和其他要职。当西

欧进入罗马法复兴时期,意大利学者、罗马法学家威卡留斯应坎特伯雷大主教提

奥伯立特的邀请到牛津讲授罗马法,并出版了一部关于《查士丁尼法典》和《学

说汇纂》的著作。这一活动在当时英国的法学领域影响极大。这个时期英国发表

的一些法律著作,都程度不同地吸收了罗马法原理,这一点可以从英国中世纪法学

家格兰威尔和布拉克顿的著作中反映来。格兰威尔的《中世纪英格兰王国的法和

习惯》一书吸收了教会法和罗马法的法律观念和法律形式来构筑自己作品的概念

和体系。与格兰威尔相比较,布拉克顿接受罗马法的影响更深。据考证,布拉克顿

曾向威卡留斯学过罗马法,他在其著作的序言里也说明了这一点。他的著作以《法

学阶梯》为蓝本,一至五卷大部分取材于意大利注释法学派的《罗马法摘要》,特

别是阿佐(1150-1230年)的《法律大全》和《法典研究》。布拉克顿在其著作

《关于英国的法和习惯》中,借用了罗马法的原则、概念、术语和分类等内容,对

此,英国著名法制史学家霍兹沃思在其庞大的《英国法制史》中写到:“在这一时

期,布拉克顿对英国法制史的影响可以说是非常巨大。”[4]布莱克顿的著作不仅

帮助创造了普通法,而且发展完善了普通法。就其内容的完整性和系统性而言,在

以后五百年间英国无一法学著作能出其右。该书长期被奉为英国法的权威教科书,

被后人多次编纂,编纂种类多达40余种。这部著作对英国法律的发展产生深刻持

久的影响,在英国法学史上开创了一个新时代,布拉克顿被誉为“英国法学之王”。

14世纪中叶,为适应工商业的发展,英国又吸收古罗马最高裁判官的“公平”、

“正义”,来弥补英国普通法的缺陷,在此基础上逐渐形成英国衡平法。而这正值

罗马法复兴运动席卷欧洲之时,罗马法对英国衡平法的影响也到达高潮。现代西

方学者普遍认为罗马法是衡平法的重要渊源之一。英国在普通法院之外,设置衡

平法院,大法官以“国王良心的监督者”的身份断案,主要依据的还是罗马法原则。

而在商法和海商法领域,罗马法的影响更大。从英国商法和海商法的发展可以看

出,“英国法的这个分支无疑深深得益于罗马法这眼古井和商业习惯这种活水的

滋润。”[5]可见,罗马法作为一种世界性的法律,它不仅深深影响着欧洲大陆各

国的法律发展道路,奠定了大陆法系的历史根基,而且它在英国也留下了它的足迹,

“对英国法制的发展起到了间接的作用,这种作用主要是通过教会法而发生的。

早期英国教会法院出庭的代理人和主持的司法大臣都在牛津或者剑桥受过教育

和研究罗马法。英国的家庭法和继承法,包括遗嘱的形式都表现了与罗马法的许

多相似之处。”[6]

二

与其他欧洲国家相比较,罗马法对英国的影响始终十分微弱,没有根本动摇普

通法在英国的主导地位。当时的英国之所以没有像欧洲大陆国家特别是德国那样

比较全面地接受罗马法,而是有限输入罗马法,主要原因有以下几个方面。

第一,英国民族的精神影响了罗马法在英国的传播。与法兰西民族和德意志

民族不同,英国民族的显著特征是重视实践经验,比较务实。他们对理论系统化的

罗马法总是敬而远之,认为罗马法是依据理性而建立起来的一套远离事实本来面

目的形而上学体系。讲求实用的英国人更喜欢从以往的经验中寻解决问题的方

法。在法律领域里,英国人认为判例是活生生的法律。在法律思维方法上,这种民

族特征也充分地表现出来。庞德对此作过如下描述:“(英美民族)习惯于具体地

而不是抽象地观察事物,相信的是经验而不是抽象的概念;宁可在经验的基础上按

照每个案件中似乎正义所要求的从一个案件到一个案件谨慎地行进,而不是事事

回头求助假设的一般概念;不指望从被一般化了的命题中演绎出面前案件的判

决。这种心态根源于那种根深蒂固的盎格鲁撒克逊的习惯,即当情况发生时才处

理,而不是用抽象的具有普遍性的公式去预想情况。”[7]大陆法学家的思维特点

则是崇尚逻辑推理,注重抽象概念,更乐于从某种一般原理出发,通过演绎来探寻

解决具体案件的普遍原则。著名法官库珀勋爵也表达了相似的见解:“大陆法制

度不同于普通法制度,犹如理性主义不同于经验主义,或演绎推理不同于归纳推理

一样。大陆法法律家的推理自然地从原则到个案,普通法法律家则从个案到原则;

大陆法法律家坚信三段论法,而普通法法律家则信奉先例,在每个新问题出现时,

前者暗自思量:‘这次我们该怎么办?’,而后者在同样的情况下则大声询问:‘上

次我们是怎么办的?’”[7]这两种截然相反的思维模式就像一道无形的屏障,阻

碍了罗马法向英国的大规模传播。英国民族的保守性也是英国民族精神中排斥罗

马法的一个原因。自身业已形成的法律体系若能够正常运转便不愿受外来势力的

影响而轻易变革。正是英国人的经验主义和保守性等民族特性,制约了英国人对

罗马法的接受程度,并深深影响了并继续在影响着英国历史发展的道路。

第二,英国较早地通过统一的权力构筑了比较完备的普通法体系,这有力地限

制了英国对罗马法的接受程度。公元1～5世纪,罗马军队征服并占领不列颠,但当

地凯尔特人的抵触情绪和民族矛盾限制了罗马法的渗入。在罗马人撤离后,罗马

在英国的统治痕迹几乎也随之荡然无存。而在西欧大陆情况却完全不同。在日耳

曼人承继的各国里,罗马法未失去其效力,尤其是在西哥特人和勃艮第人的王国里,

它作为适用于王国之内非日耳曼人的属人的法律而存续下来。在法国,虽然有受

罗马法影响的南部成文法地区和以日耳曼习惯法为基是全面的拒绝,而是在习惯

法不曾加以适当调整的时候,法律家们便采纳更为成形和发达的罗马法。因此,在

法国从未发生过关于是否应该完全接受罗马法的重大争论。

在法国南部它是一项地方习惯,而在北部则是基于罗马法内在的性质被主动

接受,从而使法国的法制发展深受罗马法的影响。德国与罗马法的遭遇相对较晚,

在15世纪中叶才与罗马法有所接触。而其后果和影响远远胜于法国和英国。它

不仅导致罗马法律制度和概念的广泛接受,而且还促使法律思想的科学化,这种接

受是其他民族未曾经历的。之所以如此,帝国权力的分化和得意志地方邦国的强

大及当时传统法律的杂乱无序是主要原因。我们还可以看到,在法国和德国,所谓

的“普通法”产生较晚,在法国,法国普通法在16世纪前一直未能发展起来;在德

国,直到19世纪才有所谓的普通法;在这些国家面临着统一法律的需要,而罗马

法以其权威性则能够满足这种需要。

而在英国,诺曼人征服后就有了一个强大的集中的君主统治,它能以自己的王

室法律取代旧的法律秩序,较早发展了普通法。因而当西欧大陆在中世纪开展“采

用罗马法”运动时,英国仍能保持自己的法律传统。英国法学家密尔松说:“普通

法是在英格兰被诺曼人征服后的几个世纪里,英格兰政府走向中央集权和特殊化

的过程中,行政权力在全国取得胜利的一个副产品。”[8]诺曼征服后英国逐渐建

立起了强大的中央集权统治,且“英国司法之完全操之王室之手,远较大陆各国为

早。”[9]特别是在亨利二世时期,英国进行了大规模的司法改革,统一司法机构,

建立巡回法院,实行陪审制度,在此基础上,到13世纪时英国逐渐建立了以判例为

主要渊源的普通法体系。这种体系不仅相比较于当时的欧洲大陆国家来说是先进

的,而且自成体系的普通法的存在,使英国不像西欧大陆国家那样存在着大规模接

受罗马法的急迫性。因此在罗马法来到英国时,英国原有的普通法在英国已经站

稳了脚跟,使罗马法没有了用武之地,罗马法姗姗来迟。英国“普通法在长期的历

史发展中形成了某种韧性,它的繁琐的和形式主义的技术,使它能够顽强地抵制来

自上级的进攻。”[5]英国普通法法院有自己特殊的诉讼程序,这也阻碍了英国

对罗马法的“接受”。西欧大陆各国的法院,一般地说,在一开始对所有诉讼都有

管辖,诉讼也不受令状和诉讼形式的限制,因而它们可以较容易地接受罗马法。但

英国的普通法法院在相当长的时期内是处理地方法院案件之外的特殊案件的法

院,同时每类案件又都各有自己特殊的诉讼程序,这些因素都阻碍了英国对罗马法

的接受。以后,在普通法法院事实上已发展成为具有一般管辖权的法院后,它的复

杂的程序仍妨碍其对罗马法的大规模接受。

第三,法律职业阶层有助于英国长期保持自己独立的普通法传统,维护普通法

的独立品格,限制了罗马法在英国的传播。与英国相似,法国也较早地形成一个法

律职业阶层,他们也处处有意识地凭借加强皇室的影响来提高自己的威望。但是

这一阶层和英国的法律职业阶层的最大区别在于他们对罗马法的态度,而这又和

法国法制的发展历史是分不开的。

早在中世纪初,法国尽管形成了南部成文法区和北部习惯法区,但是实际上在

习惯法中已经渗透进并且充满了罗马法的原则和精神,罗马法和习惯法已经在一

定程度上结合起来。在这种环境中成长起来的法国法律职业阶层自然对罗马法有

一种亲切感而不是敌视和排斥。阶层迟迟没有出现,这为罗马法在德国的继受铺

平了道路。直到1495年帝国法院设立时,德国才有了职业法官和一个固定的场所,

可是这对一个普通德意志法的形成已为时过晚,罗马法已经凭借其提供的丰富的

概念设置和思想方法在德国扎下根。而在英国普通法环境下成长起来的法律职业

阶层虽然对罗马法不是很精通,但是他们足以运用判例法来解决实际问题,他们固

守普通法传统,对普通法进行论述和传播,成为普通法的坚定的捍卫者。英国的法

律职业阶层是一支封闭性、排他性很强的社会力量,英国的法官和律师具有共同

的价值观念和思维方式。他们接受的早期法律教育和后来的司法实践都是以经验

为基础的,他们只相信经过实践检验过的东西,总是把“法律的生命不是逻辑,而是

经验”奉为最高信条。特别是法律职业阶层还垄断了普通法的一切法律实践活动,

他们以实施、执行普通法为业、为生,并借此获取巨额财富,博得崇高的社会地位

和荣誉。因此,英国的法律家阶层致力于维护普通法,为了原则,也为了利益。他们

本能地把普通法视为安身立命之本,始终如一地维护着它在英国的统治地位,而对

普通法之外的任何法律文化都自觉地加以抵制。结果在16世纪当罗马法复兴运

动风靡欧洲、普通法面临严重威胁之际,他们毫不犹豫地与议会携手并肩,顽强地

坚守普通法的独立品格,甚至晚至17世纪后期某些法官还“以自己不知教会法为

何物而深感自豪”,致使罗马法一直未能在英国的土地上落叶生根。由于以上种

种原因,除了一些不太重要的例外情况外,罗马法的浪潮被阻止在了英吉利海峡。

三

罗马法在西欧各国被接受的程度是不同的。如果说欧陆国家到处都以罗马法

为基础,从形式到内容全面接受了罗马法,那么英国则只吸收了罗马法的基本原则

和思想。英国接受罗马法重在实质而不追求形式。这种情况使中世纪的英国法走

上了独立于欧洲大陆的发展道路。英国法以自己固有的日耳曼习惯法为基础,在

实践中不断吸收罗马法的原理,逐渐形成一支别具风格的、与大陆法系并列的普

通法系。第一,英国有限地输入罗马法,既保持了自己的传统,又能不断地创新,走上

了一条稳妥、渐进式发展的道路,保持了法的稳定性,维护了法的权威,促进了法治

文明的进步。

罗马法在促进西方世界资本主义的兴起中起了重大作用。但就资产阶级各国

来说,罗马法的这种影响并不是一样的。属于罗马法传统的法律,一般是根据古罗

马法或者是根据以罗马法为基础而制定的《法国民法典》而发展的;属于英国法

传统的法律,一般是根据英国中世纪的或资本主义的法律而发展的。马克思和恩

格斯曾多次科学地论述了这两种法律传统问题。他们指出,在欧洲中世纪末期,随

着资本主义经济的产生和发展“,法便在一切国家里(法国是在16世纪)开始真正

地发展起来了,除了英国以外,这种发展到处都是以罗马法典为基础的。”[12]因

此,与欧洲大陆各国近代法律不同,英国的法律独立于罗马法之外发展起来。“没

有别的国家像英国那样数个世纪以来一直固守自己的法律风格,而免于其法律生

活发生重大骚乱。罗马法对英国法一直未产生实质性的影响。”[6]这使得英国

法能够长期保持自己的普通法传统。以判例为主要渊源的英国普通法产生较早,

它需要不断地更新和变革才能得到进一步发展和善。

在英国,法律的发展始终坚持了其悠久的历史传统,坚持其判例法,同时对罗马

法等其他法律文化进行吸收、学习和借鉴,使英国的法律文化呈现出稳妥、渐进

式发展的特征,而不像欧洲大陆很多国家的法律往往是通过社会激进的革命方式

来实现的。这有利于保持法的稳定性,也维护了法律的权威,人人守法成为最基本

的道德。由于法律具有至上的权威,法律成为了社会生活中最重要的行为规范,法

治文明不断得以进步。

第二,巩固了以判例法为基本法律渊源的法律体系。随着英国的崛起,英国普

通法在整个世界法制史上独树一帜,并以顽强的传统力量发展至今,形成以判例法

为主要法律形式的普通法系。无论在法的观念上,还是在法的发现和适用上,判例

法都是普通法系国家最基本和最主要的法律渊源,制定法仅是第二位的渊源。虽

然在现代社会中,制定法日益增多,但是判例法并没有被汗牛充栋的制定法汇编所

湮没,相反,它在新的历史条件下依然保持着旺盛的生命力,英国法律依然保持着

它的判例法的本质特征。司法判决继续在一些领域引导着法律的发展,而且这种

引导具有重要意义。判例法之所以在现代社会中仍然能够保持旺盛的生命力是与

判例法的特性分不开的,是与判例法的保守性(稳定性)与变革性(灵活性)的要素

和机制共生共存的。判例法的变革与发展是渐进的、隐蔽的、具体的和较小规模

的,判例法的变革是和风细雨式的,润物细无声,象法国那样通过编纂法典或直接

修改制定法以实现法律改革目的的做法,在普通法系则是较为少见的。但是法律

变革的旋律是永远不能停息的,判例法体系实现了法的稳定性和灵活性的统一,使

其经历近五百年的风雨之后仍然保持判例法的基本风格。

第三,进一步发展其颇具特的司法体系。英国法在发展的过程中,保持了其

历史上曾经长期存在的司法制度体系。一是保留普通法和衡平法两个法院体系。

直到19世纪以后,才取消了这种差别,形成了统一的法院体系。二是进一步发展陪

审制度和律师制度。陪审制度源于诺曼王朝时期,资产阶级革命后被保留了下来。

最初适用所有刑事和民事案件。1873年后,大部分民事案件不再采用陪审制度。

原有大陪审团和小陪审团之分,1933年取消了大陪审团。1939年陪审团人数由

12人减至6人(叛国罪除外)。担任陪审员必须具有一定的财产资格。在律师制

度方面,英国律师分出庭律师和诉状律师两种。出庭律师听取诉状律师的诉讼情

况介绍,在刑事法院、高等法院或上诉法院出庭辩护,不与当事人直接接触。出庭

律师可申请皇家大律师,享有多种特权。诉状律师主要负责承办当事人的不动产

转移、遗嘱书写、契约签订等一般法律业务,以及提供法律咨询、起草法律文件

等,也可在地方法院出庭辩护。大部分情况下则负责联系诉讼当事人和充当出庭

律师的中间人。三是审判中的程序主导地位。罗马法和英格兰法都被“程序的思

考”主宰着,在这两种制度中,实体法规则的形成晚于程序规则。波洛克和梅特兰

曾指出,“西欧的注释法学家们试图采用罗马法律史的最终成果并据为己有时,英

格兰却在不自觉地重复罗马法的那段历史。”[4]

第四,继续发展其实用性经验主义法学教育体系。当西欧罗马法复兴运动蓬勃

兴盛之时,在英国虽然也有人在研究罗马法,但是罗马法对英国的法官和律师的影

响非常小,因为英国不以罗马法为从事法律职业的必要条件,罗马法也不是法律教

育的基本内容,甚至有些法律学院基本上不研究罗马法。在伦敦等四大学院进行

的“法律教育侧重实践和经验,得到更多发展的是职业技术而不是学者型的科

学。”[5]在英国社会有两大负责法律教育的机构:其一是教授罗马天主教会法律

的各大学;其二是教授国王的法律的四大律师学院。前者是具有更高学识(首先指

宗教和哲学)的机构;后者是一种与困扰普通公民的众多法律问题相联系的纯粹

的世俗机构。在法学研究和教育的讲求实务性,尤其是以案例教学法为核心的法

学教育,旨在培养未来司法实务家们以法律诉讼为中心的各种技能。这种法学教

育的模式和宗旨和欧洲大陆国家形成鲜明的对照。后者与体系性的法典密切联系,

在法学教育中培养的是体系性逻辑思维,而在英国,受判例法传统之影响,法学教

育在表现为非体系性的论题式的情境思维,强调的是法学教育的经验主义和实用

主义。牛津大学和剑桥大学在法学教育方面也只是仅仅规定如法律史、法理学、

罗马法和教会法等人文科学教育的部分,而对法律职业的训练主要由法律学院负

责。法律学院的师傅和主讲既非大学教授,也非为法律作注释的法学家,而是现任

法官和律师,这些人的教学与法院工作密切相连。这种学徒式的法学教育既是判

例法体系的产物,反过来,又因其实用性和实践性而进一步维护了判例法传统。直

到近代,培养法律实务人才的基地仍是法律学院,到20世纪70年代,大学才逐渐

成为法律教育的主要阵地。

参考文献

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