合同生效的要件及合同成立与生效的区别

合同生效的要件及合同成立与生效的区别合同生效是

指已经成立的合同具有法律约束力，合同是否生效，取决于是否符合法律

规定的有效条件。合同生效与合同成立中《合同法》第44条规定：“依

法成立的合同，自成立时生效。我国立法与司法实践对合同成立与生效未

作出严格的区分，从而将合同的成立与生效等同起来。本文对合同的生效

要件和合同生效与合同成立的区别进行简要介绍，仅作参考。

一、合同的一般生效要件

合同的一般生效要件如下：

(1)当事人具有相应的订立合同的能力。

所谓相应的订立合同的能力，是指合同主体据以独立订立合同并独立承担

合同义务的主体资格。合同是当事人以设立、变更、终止民事权利和民事

义务为目的、有意识地追求特定法律后果的行为，它直接关系到当事人的

利害得失，因此要求当事人必须能够认识和辨认自己的行为，判断自己行

为的法律后果，即必须具有

相应的订立合同的能力。

(2)意思表示真实。

所谓意思表示是行为人将其产生、变更和终止民事权利和民事义务的意思

表示于外部的行为。意识表示真实是合同有效的重要条件，在大多数情况

下，行为人表示于外部的意思同其内心真实意思是一致的，但是，有时行

为人的意思表示与其真实意思不符合。在意思表示不真实的情况下，不能

仅以行为人表示于外部的意思为根据，而不考虑行为人的内心意思。

(3)不违反法律和社会公共利益。

合法是民事法律行为的本质属性，也是民事法律行为有效的当然要件。合

同能产生法律效力就在于当事人的意思表示符合法律的规定，不合法的合

同显然不能受到法律保护，也不能产生当事人所期待的法律效果。同时，

合同不仅应当符合法律，而且在内容上也不得违反社会公共利益。

、合同成立与生效的区别

1.内容判断上不一致

合同的成立是指合同订立过程的完成，也即主体对合同的基本内容达成一

致意见。合同的生效则指依法成立的合同为使其具有法律所赋予的约束力

而产生的效力。

合同的成立与否属于事实判断问题，其着眼点在于判断合同是否存在，而

合同的有效与否则是法律价值判断问题，其着眼点在于判断合同是否符合

法律的精神和规定，能否发生法律上的效力。判断合同是否成立，其结果

只能是成立或不成立的事实，而判断合同是否有效，其结果则有生效、无

效、效力待定、可变更、可撤销等多种情形。

合同的成立只需当事人对合同主要条款在表面上意思表示一致，而不问其

意思表示背后的真实性和主要条款的合法性。而合同生效的确认既要审查

当事人的主体合法性，当事人的意思表示是否真实，又要审查合同内容的

合法性。由此可以看出，对于合同成立的判断侧重于对合同表面状态的考

察，而合同的生效则侧重于对合同实质内容的考察。如果将合同的成立和

生效混同起来，那对于效力待定的合同是成立还是生效则无法判断。

2.成立和生效适用规则不同

合同的成立适用意思自治原则，当事人有从事合同行为的意志自由，可以

自由地选择合同的相对人、订立的形式和合同的内容，依其自由意志创设

权利义务关系。只要具备意思表示这一基本事实，合同即告成立。而合同

的生效必须在国家的干预下，依法判断合同是否合乎法律，只有合法的合

同才能有效。合同成立的条件只涉及到当事人之间的问题，而合同生效的

条件不仅涉及到当事人，还涉及到法律的要求问题。两者虽然都涉及到意

思表示一致，但二者的侧重点又有所不同。合同的成立要求意思表示一致，

即承诺的内容必须与要约的内容一致，而合同的生效则进一步要求意思表

示的自主性和真实性。

即使双方的意思表示一致，但如果不是当事人的真实意思表示，

而是受一方的欺诈、胁迫，合同是否生效就需留待进一步的探讨。此外，

国家对合同不成立和不生效的态度不同。合同的成立主要是强调当事人合

意，体现了合同自由原则。因而，对于合同不成立，国家不会主动干预。

但合同成立后，能否发生法律效力，能否产生当事人所预期的法律后果，

就远非当事人的自由意思所能决定。合同的生效强调立法者对合同关系的

评价，反映了立法者对合同的干预。因此，对于无效合同，国家会主动进

行干预。

3.合同的成立与生效要件不同

关于合同应具备何种一般要件才可成立，通常有以下几种观点：

第一种观点认为，合同的一般成立要件包括双方当事人、意思表示一致和

以订立合同为目的。

第二种观点认为合同的成立要件须有双方或多方当事人、对主要条款达成

一致、具备要约和承诺阶段。

合同的一般成立要件只需意思表示一致即可，理由如下：所谓意思表示是

指向外部表明意欲发生一定私法上法律效果之意思的行为。合同作为法律

行为的具体表现形式，它的一般成立要件只是一事实判断问题，其分析对

象只是行为构成要素。意思表示一项就已足矣。有学者认为，合同不能没

有行为人，而且可能有多个行为人。但不能忘了的是，只有人才能作出意

思表示，没有行为人就没有意思表示，明确了意思表示要素，行为人就已

经确定。而且合同是意思表示一致的结果，意思表示一致本身就表明肯定存

在两个或两个以上的当事人。如果没有至少两个当事人，又何来一致的可

能性。因此，再将当事人列入合同之成立要件已无实际必要。

合同的生效就是指符合法定生效要件的合同，便可以受到法律的保护，并

能够产生合同当事人所预期的法律后果。因此，合同的生效要件就是法律

判断的标准问题。主要有以下一些要件：

①主体合格。当事人应具备订立合同的条件，这是毋庸置疑的。

②意思表示真实。意思表示真实是合同生效的一个重要构成要件，是指

表意人的表示行为应当真实反映其内心的效果意思。合

同是意思表示一致的产物，是一种当事人之间的合意。这种合意是否产生

法律上的效力，取决于意思表示是否真实。

③行为不违反法律及社会公共利益。《合同法》第52条规定，违反法律、

行政法规强制性规定的合同无效。法律、行政法规中的强制性规定在法律

用语上往往表现为“禁止、必须、不得”等等，它不允许有任何形式的

违反。

④形式合法。《合同法》规定，当事人订立合同，有书面形式、口头形

式和其他形式。法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。

当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。这就涉及到当事人如果

没有采用一定的形式，那合同是无效还是不成立?有人认为形式要件是合

同的成立要件，有人认为是合同的生效要件，还有人认为应具体分析，根

据合同的性质作不同的区分。

有些合同，虽然法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式，但如

果当事人未采用书面形式，一方又已经履行主要义务，对方接受的，该合

同成立。

从该规定可以看出，合同的书面形式更多的是作为证明合同存在的证据而

出现。有些合同，如中外合资经营合同、中外合作经营合同需要经过审批

机关的审批才能生效。在这种情况下，因为法律、行政法规规定合同应当

办理批准手续，或者办理批准、登记等手续才生效，在一审法庭辩论终结

前当事人仍未办理批准手

续，或者仍未办理批准、登记等手续，人民法院应当认定该合同未生效。

还有些合同，虽然法律、行政法规规定应当办理登记手续，但如果法律、

行政法规并未规定登记后生效的，当事人未办理登记手续不影响合同的效

力，合同标的物所有权及其他物权不能转移。

4.成立和生效的时间有差异

合同的成立是合同生效的逻辑前提，合同只有在成立后才谈得上

进一步衡量其是否有效的问题。考察合同的生效，首先就必须考察该合同

是否成立。合同虽已成立，但是否生效有待于进一步的判断。合同的生效

时间与成立时间又是有联系的，生效时间不能脱离成立时间而独立得到确

定。符合法律规定的合同其成立时间和生效时间一般是一致的，《中华人

民共和国合同法》（以下简称

《合同法》）第44条规定，依法成立的合同自成立时生效。无效的合同

与被撤销的合同的无效溯及时间也必然与合同的成立时间有关。如《合同

法》第56条规定，无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力，

这就把无效的溯及时间和成立时间紧密联系起来，而无所谓生效时间。如

果不把成立和生效区分开来，无效的溯及时间就无从确定。

5.合同不成立和不生效的法律后果不同

合同不具备成立要件，产生的是不成立的后果。合同不具备生效要件，则

产生无效等后果。合同如果缺乏某些条款或形式欠缺而不成立，当事人可

以通过补正或者实际履行使合同成立。如果当事人没有采取补正措施，有

过失的一方当事人则应根据缔约过失责任制度，赔偿另一方当事人所遭受

的信赖利益的损失，表现在当事人之间产生民事赔偿责任。对于已成立但

未生效的合同而言，无效标志着合同自始没有法律上的约束力，当事人必

须停止履行。合同无效由于国家的干预，有过失一方不仅应承担民事责任，

而且还可能承担行政责任或刑事责任。如果当事人恶意串通，损害国家、

集体或者第三人利益的，因此取得的财产收归国家所有或者返还集体、第

三人。

6.合同的解释适用不同

合同的成立与否在某些情况下可以适用合同的解释方法使之成立，而对合

同的效力而言，则不存在适用合同解释方法以使无效的合同转化为有效的

可能性。在判断合同是否成立时，法院为避免当事人订立合同的努力全部

落空，在符合当事人真实意思的前提下，可以通过合同解释的方法来弥补

合同成立中的部分缺陷。这是从鼓励当事人积极从事交易，减少合同的交

易成本角度考虑的。合同的生效与否是国家法律评价的结果，反映的是国

家对合

同的干预，是一种国家强制力的体现，因此不能通过合同解释的方法使本

属无效的合同成为有效合同