国家统一法律职业资格考试之司法考试(四)及答案209

国家统一法律职业资格考试之司法考试(四)及答案209

简析题

甲为搞运输，决定购买一辆汽车，但需资金10万元。甲向乙借款5万元，

并以自己所有的一幅价值5万元的古代名画抵押，双方签订了抵押合同，但未

办理抵押物登记。乙仍担心甲不能近期还款，于是甲父又以其所在的中学校舍

为其设定抵押，并办理了抵押登记。甲又向丙借款5万元，并以该套古代名画质

押，双方签订质押合同后，甲即将古代名画交付丙。甲得款后购买了汽车。汽

车在运输过程中肇事，致使甲无力偿还借款，产生纠纷。诉讼到人民法院后，

人民法院经审理查明，丙在保管过程中，不慎将名画损坏，送到丁处修理修复，

因无力支付修复费5000元，该名画被丁留置，丁有一次拿出该画让朋友戊欣赏，

被戊看中，遂出价40000元买下了该画。

问题：

第1题：

甲、乙之间的抵押是否有效______

参考答案：

甲乙之间的抵押关系有效。

详细解答：

《担保法》第33条规定，本法所称抵押是指债务人或第三人不转移对本法

第34条所列财产的占有，将该财产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债

权人有权依照本法规定以该财产或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。本

案中，甲乙之间订有抵押合同，且抵押物不是《担保法》第42条规定的必须登

记的财产。《担保法》第43条规定，当事人以其他财产的，可以自愿办理抵押

物登记，抵押合同自签订之日起生效。当事人未办理抵押物登记的，不得对抗

第三人。当事人办理抵押物登记的，登记部门为抵押人所在地的公证部门。故

甲乙之间的抵押合同合法有效。

第2题：

甲父与乙之间的抵押是否有效______

参考答案：

甲父与乙之间的抵押关系无效。

详细解答：

《担保法》第37条规定，下列财产不得抵押：1.土地所有权；2.耕地、宅

基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权，但本法第34条第5项、第36

条第3款规定的除外；3.学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社

会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施；4.所有权、使用，权

不明或者有争议的财产；5.依法被查封、扣押、监管的财产；6.依法不得抵押的

其他财产。中学校舍是教育设施，依法不得抵押，所以甲父与乙之间的抵押关

系无效。

第3题：

甲、丙之间是什么法律关系______是否有效______

参考答案：

甲丙之间是质押法律关系。有效。

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详细解答：

《担保法》第62条规定，本法所称动产质押，是指债务人或者第三人将其

动产移交给债权人占有，将该动产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权

人有权依照本法规定以该动产折价或者以拍卖、变卖该动产的价款优先受偿。

第64条规定，出质人和质权人应当以书面形式订立质押合同。质押合同自质物

移交于质权人占有时生效。本案中，甲丙之间订有质押合同，并且甲已将名画

移交于丙占有，故甲丙之间的质押法律关系合法有效。

第4题：

丙、丁之间是什么法律关系______

参考答案：

丙丁之间是加工承担合同法律关系，因丙拖欠修复费，丙丁之间形成留置法

律关系。

详细解答：

丙委托丁修复名画，丙是定作人，丁是承揽人，两者之间形成加工承揽法律

关系。根据《担保法》第82条的规定，本法所称留置，是指邻里本法第84条

的规定，债权人按照合同的约定占有债务人的动产，债务人不按照合同约定的

期限履行债务时，债权人有权依照本法规定留置该财产，以该财产折价或者以拍

卖、变卖记该财产的价款优先受偿。该法第84条规定，因保管、运输、加工承

揽合同发生的债权，债务人不履行债务时，债权人有权留置。本案中，丁是留

置权人，丙是债务人，丙丁之间的留置关系合法有效。

第5题：

乙、丙、丁对该幅名画的权利谁可以优先行使______

参考答案：

丁可以优先行使留置权。

详细解答：

《担保法解释》第79条规定，同一财产法定登记的抵押权与质权并存时，

抵押权人优先于质权人受偿。同一财产抵押权与留置权并存时，留置权人优先于

抵押权人受偿。本条表明，在抵押权、质权和留置权同时存在同一抵押标的物

上时，留置权优先于已登记的抵押权，已登记的抵押权又优先于质权，因而留

置权当然优先于质权。本案中，丁享有合法的留置权，因而丁可以优先受偿。注

意，在担保物权竞合的情况下，留置权最优先，其次是已登记质权，再次是已

登记的抵押权。在抵押权和质权都未已登记时，质权优先于抵押权。

第6题：

该幅名画的所有权最后属于谁______

参考答案：

该幅名画的所有权最后属于戊。

详细解答：

戊因为善意取得而享有该幅名画的所有权。所谓善意取得，是指原物由合法

占有人有偿转让给善意第三人(即不知占有人为非法转让而取得原物的人)时，善

意第三人一般可取得原物的所有权，所有权人不得请求善意第三人返还原物。

本案涉及三种担保物权法律关系，解答的关键是要理解担保物权的竞合问题。

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所谓担保物权竞合，是指在同一标的物上存在不同种类的担保物权，此时何种

担保物权的效力优先的问题。考生应当深刻理解各类担保物权，抓住各类担保物

权的本质，才能正确解决此类问题。

郑某(16岁)、杨某(19岁)殴打王某，致使王某重伤一案，经M市公安局侦

查终结后，于2002年5月6日，移送人民检察院审查起诉。5月16日，某检

察人员开始对此案进行审查，并同时通知犯罪嫌疑人郑某有权委托辩护人辩护。

郑某因系父母双亡的孤儿，寄居于二叔家。他认为自己已经给二叔带来不少麻烦，

委托律师恐怕又要给二叔增添负担，而且二叔也不会为自己出这笔费用，因此

没有委托律师。鉴于此，M市人民检察院便指定了一名负有法律援助义务的王

律师为其辩护。在审查起诉过程中，王律师提出要复印公安局制作的起诉意见书。

人民检察院以保守案情秘密为由予以拒绝。5月28日，该案由人民检察院提

起公诉，移送M市人民法院。该法院决定于6月17日开庭审理，并于6月15

日向辩护律师发出了开庭通知。王律师以法院通知开庭日过迟，并且未能得到

起诉书的副本为由拒绝出庭辩护。经法院劝说无效，不得已，人民法院又重新指

定了一名律师张某参加法庭辩护，并将开庭日期推迟至6月27日。开庭后，公

诉人和律师进行了激烈辩论。6月29日，法院判决郑某有期徒刑一年，缓期执

行一年。判决确定后，张律师没有向法院询问有关结果，也没有问郑某；的意见

(后判决书副本虽送达律师，但已超过上诉期)。

第7题：

人民检察院为郑某指定辩护律师的做法是否正确______为什么______

参考答案：

人民检察院为郑某指定辩护律师的做法没有法律依据。因为《刑事诉讼法》

只规定了人民法院应为未成年人指定辩护人，即指定辩护只发生在审判阶段，所

以检察院指定辩护律师于法无据。

详细解答：

本题第2.至6.题主要考查辩护人的权利与义务，涉及的法律规定也主要限

于《刑事诉讼法》第四章"辩护与代理"。但要完全正确地解答该题，还应对辩护

制度的意义，辩护权的性质有准确的把握。第1.题考指定辩护。故六个小题分

为两大块，但相互并不影响，即使第1.题解错，第2.至6.题仍可能得出正确结

论。所以建议考生在做该类题时应心平气和地对待每一小题，结合相关法律及

法理知识作出判断。1.《刑事诉讼法》第34条第2款规定："被告人是盲、聋、

哑或者未成年人而没有委托辩护人的，人民法院应当指定承担法律援助义务的

律师为其提供辩护。"本案中，被告人郑某年方16岁，系未成年人，在案件审理

过程中，人民法院如发现郑某没有委托辩护律师为自己辩护，不论什么原因，

人民法院都应为其指定辩护人，即指定负有法律援助义务的律师来承担辩护任

务。但必须注意的是，指定辩护的阶段只是在审判阶段，只有人民法院负有此责

任。而在审查起诉阶段，人民检察院是没有这些责任的。故在本案中，M市人民

检察院为郑某指定了辩护律师，虽然合理，但却无法律依据。

第8题：

某检察人员于5月16日告知郑某有权委托辩护人的行为存在什么缺陷______

参考答案：

检察人员于5月16日告知郑某有权委托辩护人，已经是收到审查起诉材料

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之日后的第10天，而《刑事诉讼法》规定人民检察院应自收到移送审查起诉的

案件材料之日起3日以内告知犯罪嫌疑人有权委托辩护人。

详细解答：

《刑事诉讼法》第33条规定："公诉案件自案件移送审查起诉之日起，犯罪

嫌疑人有权委托辩护人。"......人民检察院自收到移送审查起诉的案件材料之

日起三日以内，应当告知犯罪嫌疑人有权委托辩护人。"其中，"收到......之

日起"是指人民检察院在公安机关的送达回执上签字的时间，而并非具体指承办

人开始接手此案的时间，这样规定是为了更好地保障犯罪嫌疑人的辩护权。而

本案中，通知郑某有权委托辩护人的时间已经是收到审查起诉材料之后的第10

天，明显属于违法。

第9题：

人民检察院能否拒绝辩护律师复印起诉意见书的请求______

参考答案：

人民检察院不能拒绝辩护律师复印起诉意见书的请求。

详细解答：

《刑事诉讼法》第36条规定："辩护律师自人民检察院对案件审查起诉之日

起，可以查阅、摘抄、复制本案的诉讼文书、技术性鉴定材料，可以同在押的犯

罪嫌疑人会见和通信。"这些都是法律赋予辩护律师的权利，不需要人民检察院

同意即可行使。所以，本案中人民检察院借口保密而阻止辩护律师复印公安机关

的起诉意见书的行为，严重侵害了辩护律师的诉讼权利，是不合法的。

第10题：

人民法院一直未给辩护律师发送起诉书副本，这种做法正确吗______

参考答案：

人民法院一直未给辩护律师发送起诉书副本，这种做法有违反法律规定，不

利于辩护人充分行使辩护权，是错误的。

详细解答：

本案中，人民法院认为被告人郑某的律师(王律师)从审查起诉阶段开始就

参加诉讼，对检察院的起诉书肯定了如指掌，没有必要再送起诉书副本，这种做

法是错误的。在实践中，由于律师的提前介入，检察机关的起诉书对律师来说

确实不是那么神秘了，但是从法律程序的规定来说，按时送达起诉书副本，按时

通知开庭日期、地点等，都是为了保障辩护人充分行使辩护权而设的，因此，

人民法院不能以主观上的判断来推翻法律规定的必要性。

第11题：

王律师有权拒绝辩护吗______

参考答案：

王律师无权拒绝辩护。

详细解答：

《律师法》第29条第2款规定："律师接受委托后，无正当理由的，不得拒

绝辩护或者代理，但委托事项违法，委托人利用律师提供的服务从事违法活动或

者委托人隐瞒事实的，律师有权拒绝辩护或者代理。"本案中辩护人的理由是不

正确的，其提出拒绝辩护不符合法律规定。

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第12题：

张律师在判决确定之后的做法是否正确______为什么______

参考答案：

张律师在判决确定之后的做法是不正确的。辩护律师在判决确定后有权得到

判决书副本，这是帮助被告人行使上诉权的一种必要的前提。本案中，张律师未

主动查询结果，致使被告人郑某的上诉权无形中被剥夺，严重损害当事人的合

法权益，因而其做法是不正确的。

详细解答：

《刑事诉讼法》第35条规定："辩护人的责任是根据事实和法律，提出证明

犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见，维护

犯罪嫌疑人、被告人的合法权益。"努力维护委托人的合法权益是辩护人的天职。

辩护人应积极行使其权利，严格履行其义务。其中权利有：独立辩护权、阅卷权、

会见通信权、调取证据权、司法文书获取权、提出证据权、获得通知权、质询权、

辩论权、控告权、拒绝权等；义务有：保密义务、遵守法庭规则等。有法律援

助义务的律师还有不得拒绝法院的指定辩护等义务。

2003年2月，张一出资5000元委托其弟张三在所受让的国有土地上建房五

间。同年5月，房屋建好后，本案原告李四、李三夫妇见无人居住，愿以5万

元高价买下这五间房屋。张三见有利可图，便背着其，私下同李四、李三夫

妇签订了房屋买卖合同，合同约定：此五间房屋以5万元价格卖给李四、李三夫

妇，买卖成立后，不得反悔，如果出了问题，由张三负责。同年8月，原告夫

妇搬人此房居住，安装了水管，建了厕所，一间房搞了棚楼，安了两副门扇。

房屋出卖后，被告始终未告知第三人。2004年2月，张一回原籍探亲时，发现

自己的房屋被弟弟卖掉，很生气，责令其赶快追回。张三原告夫妇协商多次

未果，张三便了几个人将东院墙拆毁。原告以房屋买卖契约为凭，诉至人民

法院，要求依法保护所有权。法院受理后，通知第三人张一参加诉讼。第三人

认为原告、被告之间的买卖行为是违法的，侵犯了她的所有权，要求宣告买卖行

为无效，尽快追回房屋。

第13题：

被告张三与原告李四、李三夫妇之间的房屋买卖合同是否成立______

参考答案：

双方之间的合同成立。因为双方的意思表示已经达成一致，并签订了书面合

同。

详细解答：

对于第一、二、三个问题，被告张三没有法律上的根据，也未经所有人授权

允许，擅自将房屋出售给李四、李三夫妇，属于非所有人非法处分他人财产的侵

权行为。原告李四、李三夫妇在购买该房时并不知被告没有所有权，是善意的，

但原、被告之间签订合同后，并没有到当地土地管理部门办理房产产权转移登记

手续，应当认定原告、被告之间的房屋买卖合同虽然成立，但屑效力待定，并

未产生转移房屋产权的法律效果。《民法通则》第72条规定："财产所有权的

取得，不得违反法律的规定。按照合同或者其他合法方式取得财产的，财产所

有权从财产交付时起转移，法律另有规定或者当事人另有约定的除外。"本案中，

房屋买卖合同本身已属于无权处分合同，未得到权利人的事后追认，也未发生

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无权处分人事后取得所有权或处分权之情形，故属效力待定合同。而未办理房

产过户登记手续的后果，是房屋所有权未发生转移，故李四、李三夫妇无所有权。

第14题：

该房屋买卖合同是否有效______为什么______

参考答案：

该合同效力待定。因为其属于无权处分的合同，依法属于效力待定。

详细解答：

对于第一、二、三个问题，被告张三没有法律上的根据，也未经所有人授权

允许，擅自将房屋出售给李四、李三夫妇，属于非所有人非法处分他人财产的侵

权行为。原告李四、李三夫妇在购买该房时并不知被告没有所有权，是善意的，

但原、被告之间签订合同后，并没有到当地土地管理部门办理房产产权转移登记

手续，应当认定原告、被告之间的房屋买卖合同虽然成立，但屑效力待定，并

未产生转移房屋产权的法律效果。《民法通则》第72条规定："财产所有权的

取得，不得违反法律的规定。按照合同或者其他合法方式取得财产的，财产所

有权从财产交付时起转移，法律另有规定或者当事人另有约定的除外。"本案中，

房屋买卖合同本身已属于无权处分合同，未得到权利人的事后追认，也未发生

无权处分人事后取得所有权或处分权之情形，故属效力待定合同。而未办理房

产过户登记手续的后果，是房屋所有权未发生转移，故李四、李三夫妇无所有权。

第15题：

设张一回原籍探亲时追认了张三的行为，本案应如何处理______

参考答案：

如果张一追认，该买卖合同转为有效，双方只要补办了房屋产权变更登记手

续，房屋即归李四、李三夫妇所有。张三应将房款交付给张一。

详细解答：

对于第六、七个问题，既然原、被告之间的房屋买卖合同不生效，而责任方

又是被告张三，张三就应承担退款还息及赔偿原告损失的义务，而房屋则应退还

给其权利人张一。值得注意的是，如果张一追认了该房屋买卖合同，则应适用

《合同法》第51条之规定："无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无

处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。"张一的追认行为使房屋买

卖合同有效后，李四、李三夫妇并不自动取得房屋所有权，仍需办理了房屋产

权变更登记手续后，始取得所有权。换言之，房屋产权登记是取得房屋所有权

的必要要件，而与房屋买卖合同本身的效力并无关系。

第16题：

原告李四、李三夫妇能否取得房屋所有权______为什么______

参考答案：

原告李四、李三夫妇不能取得房屋所有权。因为虽然房屋买卖合同已告成立，

但双方当事人并未办理房屋产权转让登记手续，因而该合同并不产生物权效力，

李四、李三夫妇并未取得房屋所有权。

详细解答：

对于第一、二、三个问题，被告张三没有法律上的根据，也未经所有人授权

允许，擅自将房屋出售给李四、李三夫妇，属于非所有人非法处分他人财产的侵

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