国家统一法律职业资格考试之司法考试(四)及答案1338

国家统一法律职业资格考试之司法考试(四)及答案1338

分析题

案情：《政府采购法》规定，对属于地方预算的政府采购项目，其集中采购

目录由省、自治区、直辖市政府或其授权的机构确定并公布。张某在浏览某省财

政厅网站时未发现该省政府集中采购项目目录，在通过各种方法均未获得该目录

后，于2013年2月25日向省财政厅提出公开申请。财政厅答复，政府集中采购

项目目录与张某的生产、生活和科研等特殊需要没有直接关系，拒绝公开。张某

向省政府申请行政复议，要求认定省财政厅未主动公开目录违法，并责令其公开。

省政府于4月10日受理，但在法定期限内未作出复议决定。张某不服，于6月

18日以省政府为被告向法院提起诉讼。

问题：

第1题：

法院是否应当受理此案？为什么？

参考答案：

法院应当受理此案。根据最高法院司法解释，复议机关在法定期限内不作复

议决定，当事人对复议机关不作为不服向法院起诉的，属于行政诉讼受案范围，

被告为复议机关，且张某具有原告资格，起诉未超过法定期限，不存在不受理的

情形，故法院应当受理此案。

详细解答：

第2题：

财政厅拒绝公开政府集中采购项目目录的理由是否成立？为什么？

参考答案：

不成立。按照《政府信息公开条例》以及相关法律规定，政府集中采购项目

的目录属于政府主动公开的信息，不是依申请公开的信息，故不应当要求该信息

与申请人的生产、生活和科研等特殊需要有关。

详细解答：

第3题：

省政府在受理此行政复议案件后应当如何处理才符合《行政复议法》和《政府信

息公开条例》的规定？

参考答案：

省政府应当审查省财政厅拒绝公开目录的行为是否合法，并在法定期限内作

出复议决定。政府集中采购项目的目录属主动公开信息，如省政府已授权财政厅

确定并公布，省政府应责令财政厅及时公布；如未授权相关机构确定并公布，省

政府应主动公布。

详细解答：

第4题：

对于行政机关应当主动公开的信息未予公开的，应当如何监督？

参考答案：

对于行政机关应当主动公开的信息未予公开的，按照《政府信息公开条例》

的规定，公民、法人或者其他组织可以向上级行政机关、监察机关或者政府信息

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公开工作主管部门举报。收到举报的机关应当予以调查处理。

详细解答：

第5题：

如果张某未向财政厅提出过公开申请，而以财政厅未主动公开政府集中采购项目

目录的行为违法直接向法院提起诉讼，法院应当如何处理？

参考答案：

按照《关于审理政府信息公开行政案件若干问题的规定》，法

院应当告知其先向行政机关申请获取相关政府信息。对行政机关的答复或者逾期

不予答复不服的，张某可以向法院提起诉讼。

详细解答：

第6题：

[案情]甲男与乙男于2004年7月28日共谋入室抢劫某中学暑假留守女教师丙的

财物。7月30日晚，乙在该中学校园外望风，甲翻院墙进入校园内。甲持水果

刀闯入丙居住的房间后，发现房间内除有简易书桌、单人床、炊具、餐具外，没

有其他贵重财物，便以水果刀相威胁，喝令丙摘下手表（价值2100元）给自己。

丙一边摘手表一边说：“我是老师，不能没有手表。你拿走其他东西都可以，只

要不抢走我的手表就行。”甲立即将刀装入自己的口袋，然后对丙说：“好吧，

我不抢你的手表，也不拿走其他东西，让我看看你脱光衣服的样子我就走。”丙

不同意，甲又以刀相威胁，逼迫丙脱光衣服，丙一边顺手将已摘下的手表放在桌

子上，一边流着泪脱完衣服。甲不顾丙的反抗强行摸了丙的乳房后对丙说：“好

吧，你可以穿上衣服了。”在丙背对着甲穿衣服时，甲乘机将丙放在桌上的手表

拿走。甲逃出校园后与乙碰头，乙问抢了什么东西，甲说就抢了一只手表。甲将

手表交给乙出卖，乙以1000元价格卖给他人后，甲与乙各分得500元。

[问题]请根据刑法规定与刑法原理，对本案进行全面分析。

参考答案：

（一）关于甲和乙的行为1.甲、乙构成抢劫罪共犯。因二人有抢劫

的共同故意和抢劫的共同行为。甲、乙的抢劫属于入户抢劫，因为丙的房间属于

其生活的与外界相对隔离的住所；由于乙与甲共谋入户，甲事实上也实施了入户

抢劫行为，所以乙虽没有入户，对乙也应适用入户抢劫的法定刑。综合本

案主客观方面的事实，可以认定甲为主犯，乙为从犯，对于从犯乙应当从轻、减

轻或者免除处罚。2.甲、乙虽构成抢劫罪共犯，但二人的犯罪形态不同：

（1）甲的抢劫属于犯罪中止。因为在当时的情况下，甲完全能够达到抢劫既遂，

但他自动放弃了抢劫行为；由于抢劫中止行为没有造成任何损害，所以，对于甲

的抢劫中止，应当免除处罚。（2）乙的抢劫属于犯罪未遂。一方面，不

能因为甲事实上取得了手表，就认定乙抢劫既遂，因为该手表并非甲抢劫既遂所

得的财物；另一方面，乙并没有自动放弃自己的抢劫行为，甲的中止行为对于乙

来说，属于意志以外的原因。根据刑法规定，对于未遂犯乙，可以比照既遂犯从

轻或者减轻处罚。（二）关于甲的行为1.甲逼迫丙脱光衣服并猥亵丙

的行为，成立强制猥亵妇女罪。2.甲乘机拿走丙手表的行为，成立盗窃

罪。因为拿走手表的行为完全符合盗窃罪的构成要件。拿走手表已不属于抢劫罪

中的强取财物的行为，即不属于因暴力、胁迫或其他方法压制或足以压制了被害

人反抗而取得手表的情形。所以，不能将取得手表的事实评价在抢劫罪中，而应

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另认定为盗窃罪。（三）关于乙的行为1.乙的行为不成立盗窃罪。乙

客观上为甲盗窃手表起到了一定作用（望风），但乙并不明知甲会盗窃财物，所

以，乙并不与甲构成盗窃罪的共犯。2.基于同样的理由，乙的行为也不

成立强制猥亵妇女罪的共犯。3.乙将手表卖与他人的行为不成立销售赃

物罪。销售赃物罪是指代为销售他人犯罪所得的赃物，对于销售自己犯罪所得的

赃物的行为并不成立销售赃物罪。乙虽在事实上销售了甲盗窃所得的财物，但乙

是误以为该手表为与甲共谋抢劫所得的财物，并不知道手表是甲单独犯罪所得的

财物，所以，乙没有代为销售他人犯罪所得赃物的故意，不成立销售赃物罪。

详细解答：

2004年8月，经营烟酒的个体户韩某先后从未成年人张某、马某处购进"万

宝路"牌、"红塔山"牌等到香烟七条零七包，并付给对方人民币380元，在购买

过程中，韩某曾问过张、马香烟来源，张、马声明不是赃物。同年10月25日

晚，某市公安局干事民警吴某等到驾摩托车到韩某住所，未声明理由，即用摩托

车将韩某带到市公安局进行讯问，同时将韩某营业执照及酒类专卖许可证扣缴

一直未还。对此，韩某不服，向法院起诉，要求归还执照及许可证。而市公安

局则认为，暂扣韩某证照是追赃手段，属于刑事侦查行为。

第7题：

问题：根据行政行为理论，评某市公安局的行为________

参考答案：

首先，本案中某市公安局暂扣营业执照和许可证的行为属于行政行为，而不

属于刑事行为。因为根据刑事诉讼法之相关规定，公安机关办理刑事案件中的刑

事侦查行为并不包括暂扣证照的行为，而且本案中韩某的行为在实体上并未触

犯到刑法，因而，本案中某市公安局的辩解是没有根据的，其行为属于行政行为。

其次，本案中某市公安局暂扣证照的行为属于无效行政行为，其行为自始无效。

根据行政行为理论，行政主体明显超越其职权的行政行为无效。而国务院《城

乡个体工商户管理暂行条例》则明确规定了公安局没有权力扣缴营业执照。因

此，本案中，某市公安局没有权力扣缴营业执照。因此本案中，某市公安局扣缴

执照的行为显然超越其职权范围属无效行政行为。无效行政行为从一开始就不

具行政行为的拘束力，行政相对人韩某可在任何时候请求有权国家机关宣布该

行为无效。因无效行为而给韩某造成的一切损失，均由某市公安局承担。

详细解答：

第8题：

陈剑与张青系邻居，长期不和，后因道路通行问题互不相让，陈剑一怒之下将道

路堵死。于是张青诉至法院，请求恢复其通行权。法院先做了大量的调解工作，

二人和解，主审法官制作了调解书，但在领调解书时，陈剑拒绝签字。法院重新

制作了判决书，径行判决。

问题：请根据此案件分析民事诉讼法中法院调解与判决的关系______。

参考答案：

民事诉讼法是国家制定的规范法院和诉讼参与人的各种诉讼活动以及由此

产生的各种诉讼关系的法律规范的总称。我国民事诉讼法规定了法院调解与判

决。法院调解又称诉讼中调解，是指在民事诉讼中双方当事人在法院审判人员的

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主持和协调下，就案件争议的问题进行协商，从而解决纠纷所进行的活动。法

院调解是在诉讼过程中进行的，是在人民法院的审判人员的主持下进行的，是要

遵守一定的法律原则和程序的，调解成功所形成的调解协议生效后具有执行力。

判决是指人民法院审理民事案件，根据查明和认定的案件事实，正确的适用法律，

以国家审判机关的名义，对案件中的民事实体权利义务争议，作出权威性的判

定。民事判决与民事调解都发生在民事诉讼过程中，二者作出的处理在生效后

都具有法律执行力。但是，在法院作出判决之前，当事人都可以调解结案，不论

是在一审还是在二审过程中。调解必须遵循当事人自愿、查明事实、分清是非

以及合法的原则，而作出判决不需要以当事人的自愿为原则。对法院作出的一审

判决，可以提起上诉，但是对于调解的结果，不得提起上诉。判决与调解都是

民事诉讼中解决争议的方式，但是调解方式更强调以当事人的自愿为前提，诉讼

程序则更强调各个程序符合法律的规定。同时，调解也不是判决的必然前置程

序，二者是平行的解决争议的方式。法院调解是民事诉讼法的一项基本原则，在

民事诉讼中具有广泛的适用性，除了以特别程序、督促程序、公示催告程序和

企业法人破产还债程序审理的案件外，所有民事争议案件，在当事人自愿的基

础上，在第一审普通程序、简易程序、第二审程序和审判监督程序中均可适用法

院调解。但法院调解不是人民法院审理民事案件的必经程序。如果当事人不愿

意调解或者无调解基础的案件，人民法院可以不经调解而作出判决。在执行程序

中也不适用法院调解，因为人民法院的判决已经发生效力，非经审判监督程序，

人民法院和当事人都不能变更生效裁判所确定的内容。

详细解答：

古董商人谢嘉福居住于白云市秦山区，老伴于中去世。有一独子谢小福，

未婚，1993年外出经商后一直下落不明。经谢嘉福申请，秦山区人民法院于1999

年5月8日宣告谢小福死亡。2000年7月，谢嘉福因病去世，留下20万元存折

一张、价值100万元的房产及古董。谢嘉福生前所在的街道办事处在为其办理后

事时发现，他没有留下遗嘱，也没有其他亲人，于是向秦山区人民法院提出申请，

请求认定谢嘉福的遗产为无主财产。法院受理申请后，经审查核实，于2000年

9月2日发布财产认领公告。2001年10月26日，该法院的独任审判员孙志经审

理做出裁定，认定财产无主，收归国有，终结此案。2002年4月，谢嘉福被宣

告死亡的儿子谢小福重新出现在白云市，向秦山区法院申请撤销死亡宣告，并要

求继承遗产。

根据以上案情介绍，请回答下列问题：

第9题：

秦山区法院在审理认定财产无主案件时，在程序上有哪些不符合法律规定?并说

明理由?

参考答案：

法院在程序上不符合法律规定的有：(1)案件审理期限超过了公告期满之日

起30日内。《民事诉讼法》第163条规定：“人民法院适用特别程序审理的案

件，应当在立案之日起30日内或者公告期满后30日内审结。有特殊情况需要延

长的，由本院院长批准。但审理选民资格的案件除外。”本案并未出现特殊情况，

不应当延长审限。(2)不应当采用独任制审理本案。本案适用特别程序审理，由

于所涉及财产数额较大，属于重大案件，根据《民事诉讼法》第161条规定，应

当由3名审判员组成合议庭审理。(3)不应当以裁定审结此案。《民事诉讼法》

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第175条规定：“人民法院受理申请后，经审查核实，应当发出财产认领公告。

公告满1年无人认领的，判决认定财产无主，收归国家或者集体所有。”因此，

认定财产无主案件，公告期满无人认领的，法院应当做出判决，而不是裁定。

详细解答：

第10题：

如果在公告期间，有人对该遗产主张债权，法院应如何处理?

参考答案：

裁定终结特别程序，告知申请人另行起诉，适用普通程序审理。《民诉法意

见》第197条规定：“认定财产无主案件，公告期间有人对财产提出请求，人民

法院应裁定终结特别程序，告知申请人另行起诉，适用普通程序审理。”

详细解答：

第11题：

案件审结后，如果街道办事处发现谢嘉福在台湾有一个失散了50年的妹妹，认

为案件审理有错误，能否上诉?为什么?

参考答案：

不能。根据《民事诉讼法》的规定，适用特别程序审理的案件为一审终审，

不能上诉。审理确有错误的，应按照审判监督程序处理。

详细解答：

第12题：

法院对于谢小福的要求，应如何处理?

参考答案：

法院对于谢小福撤销死亡宣告的申请，应当做出新判决，撤销原判决。《民

事诉讼法》第169条规定：“被宣告失踪、宣告死亡的公民重新出现，经本人或

者利害关系人申请，人民法院应当做出新判决，撤销原判决。”对于谢小福继承

遗产的要求，由于未超过诉讼时效，法院经审查确认属实后，也应当做出新判决，

撤销原判决。《民事诉讼法》第176条规定：“判决认定财产无主后，原财产所

有人或者继承人出现，在民法通则规定的诉讼时效期间可以对财产提出请求，人

民法院审查属实后，应当做出新判决，撤销原判决。”

详细解答：

案情：2010年10月2日午夜，A市某区公安人员在辖区内巡逻时，发现路

边停靠的一辆轿车内坐着三个年轻人(朱某、尤某、何某)行迹可疑，即上前盘查。

经查，在该车后备箱中发现盗窃机动车工具，遂将三人带回区公安分局进一步审

查。案件侦查终结后，区检察院向区法院提起公诉。

(证据)朱某——在侦查中供称，其作案方式是3人乘坐尤某的汽车在街上寻

作案目标，确定目标后由朱某、何某下车盗窃，得手后共同分赃。作案过程由

尤某策划、指挥。在法庭调查中承认起诉书指控的犯罪事实，但声称在侦查中被

刑讯受伤。

尤某——在侦查中与朱某供述基本相同。但不承认作案由自己策划、指挥。

在法庭调查中翻供，不承认参与盗窃机动车的犯罪，声称对朱某盗窃机动车毫不

知情，并声称在侦查中被刑讯受伤。

何某——始终否认参与犯罪。声称被抓获当天从C市老家来A市玩，与原先

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偶然认识的朱某、尤某一起吃完晚饭后坐在车里闲聊，才被公安机关抓获。声称

以前从没有与A市的朱某、尤某共同盗窃，并声称在侦查中被刑讯受伤。

公安机关——在朱某、尤某供述的十几起案件中核实认定了A市发生的3起

案件，并依循线索到被害人，取得当初报案材料和被害人陈述。调取到某一案

发地录像，显示朱某、尤某盗窃汽车经过。根据朱某、尤某在侦查阶段的供述，

认定何某在2010年3月19日参与一起盗窃机动车案件。

何某辩护人——称在案卷材料中看到朱某、尤某、何某受伤后包有纱布的照

片，

并提供4份书面材料：

(1)何某父亲的书面证言：2010年3月19日前后，何某因打架被当地公安机

关告知在家等候处理，不得外出。何某未离开C市；

(2)2010年4月5日，公安机关发出的行政处罚通知书；

(3)C市某机关工作人员赵某的书面证言：2010年3月19日案发前后，经常

与何某在一起打牌，何某随叫随到，期间未离开C市；

(4)何某女友范某的书面证育：2010年3月期间，何某一直在家，偶尔与朋

友打牌，未离开C市。

(法庭审判)庭审中，3名被告人均称受到侦查人员刑讯。辩护人提出，在案

卷材料中看到朱某、尤某、何某受伤后包有纱布的照片，被告人供述系通过刑讯

逼供取得，属于非法证据，应当予以排除，要求法庭调查。公诉人反驳，被告人

受伤系因抓捕时3人有逃跑和反抗行为造成，与讯问无关，但未提供相关证据证

明。法庭认为，辩护人意见没有足够根据，即开始对案件进行实体审理。法庭调

查中，根据朱某供述，认定尤某为策划、指挥者，系主犯。审理中，何某辩护人

向法庭提供了证明何某没有作案时间的4份书面材料。法庭认为，公诉方提供的

有罪证据确实充分，辩护人提供的材料不足以充分证明何某在案发时没有来过A

市，且材料不具有关联性，不予采纳。最后，法院采纳在侦查中朱某、尤某的供

述笔录、被害人陈述、报案材料、监控录像作为定案根据，认定尤某、朱某、何

某构成盗窃罪(尤某为主犯)，分别判处有期徒刑9年、5年和3年。

问题：

第13题：

法院对于辩护人提出排除非法证据的请求的处理是否正确?为什么?_______

参考答案：

不正确。因为根据《排除非法证据规定》，法庭应当启动对证据是否为非法

取得的调查程序。本案被告人均称供述系刑讯逼供所得，辩护人提出了排除非法

证据的请求，并有一定证据支持，法院在公诉人没有证据支持的情况下，不做调

查即采纳公诉人的解释，是不正确的。

详细解答：

第14题：

如法院对证据合法性有疑问，应当如何进行调查?_______

参考答案：

根据《排除非法证据规定》，法庭应进行如下调查：(1)应要求公诉人向法

庭提供讯问笔录、原始的讯问过程录音录像或者其他证据，提请法庭通知讯问时

其他在场人员或者其他证人出庭作证。(2)仍不能排除刑讯逼供嫌疑的，公诉人

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