国家统一法律职业资格考试之司法考试(四)及答案747

国家统一法律职业资格考试之司法考试(四)及答案747

简析题

赵某1995年因非法持有罪被判3年有期徒刑。1998年赵某刑满释放。

之后，赵某染上毒瘾。因一直没有正当工作，赵某总是处于吃了上顿没下顿的状

况。2004年的某日，赵某听说毒贩洪某新进了一批，便起了"黑吃黑"的

念头。当晚，赵携带其购买的一支，潜入洪某的住处。入夜后，洪某回家。

一进门，赵某即用抵住洪某脑袋，对洪某说："听说你新吃进了一批白粉。

见者有份，也给我分点。"洪某一听赶忙说："有事好商量。如果大哥喜欢那东西，

小弟我悉数奉上，孝敬大哥就是。"后洪某打开保险柜，从里边拿出一包"白粉"(约

有250克重)交给赵某。见"白粉"顺利到手，赵某便离去，未进一步加害洪某。回

到住处后，赵某打开抢来的"白粉"一尝，即大呼上当，原来洪某早就担心有一天

被同道抢劫，一直用一包头痛粉冒充备用，他交给赵某的只不过是一包头

痛粉而已。赵某眼见发财梦将破，心又不甘，遂又生一计。他连夜将其手下马仔

王某(15岁)叫来，对王某说："你不是一直想发大财吗?现在机会来了。这玩意

是白黄金，值大钱了，你帮我出去卖，卖到钱分你三成。"王某一听大喜，满

口答应。二人遂将""分成若干小包。接下来的几天，王某天天出去推销。

到案发时，已卖出""近20克。问题：

第1题：

赵某抢劫洪某假的行为是否构成犯罪?构成何罪?

参考答案：

构成犯罪，构成抢劫罪(未遂)。

详细解答：

所谓抢劫罪，是指以暴力、威胁或者其他方法，强行劫取公私财物的行为。

本案中，赵某在听说毒贩洪某新进了一批后，便起了"黑吃黑"的念头，并

于当晚携带其购买的潜入洪某的住处进行抢劫。主观上存在抢劫他人财物

()的故章，客观上存在以暴力威胁的方法抢劫他人财物的行为，因此，赵某

抢劫洪某的行为构成抢劫罪(未遂)。注意，行为人所抢劫财物是否处于被抢劫者

合法占有状态，并不影响抢劫行为性质。

第2题：

如赵某的上述行为构成犯罪，则问其持抢劫的事实，能否作为加重其法定

刑的情节考虑?

参考答案：

不能。

详细解答：

根据刑法规定，有下列情形之一的，属于抢劫罪的结果加重犯(情节加重犯)：

(1)入户抢劫的；(2)在公共交通工具上抢劫的；(3)抢劫银行或者其他金融机构

的；(4)多次抢劫或者抢劫数额巨大的；(5)抢劫致人重伤、死亡的；(6)冒充军

警人员抢劫的；(7)持抢劫的；(8)抢劫军用物资或者抢险、救灾、救济物资的。

本案中，赵某是持进行抢劫，不属于刑法所规定的持抢劫的情形，因而

不能作为加重其法定刑的情节考虑。

第3题：

王某帮赵某贩卖假的行为是否构成犯罪?构成何罪?

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参考答案：

构成犯罪，构成贩卖罪(未遂)。

详细解答：

其一，王某主观上具有贩卖的故意；其二，王某客观上实施了贩卖

的行为；其三，根据《刑法》第17条第2款的规定，已满14周岁不满16周岁

的人犯贩卖罪的，应当负刑事责任。王某已满14周岁，已符合贩卖罪

的主体条件。此外，王某因受赵某欺骗，错将头痛粉当作贩卖，并不影响

其贩卖罪的成立，只不过由于其对贩卖对象的认识错误，成立犯罪未遂而已。

第4题：

赵某与王某是否构成共同犯罪?

参考答案：

不构成共同犯罪。

详细解答：

因为共同犯罪的成立在主观上要求各犯罪人之间有共同犯罪故意；而在本案

中，赵某与王某的主观犯意完全不同。其中，赵某的犯意是，王某的犯意是

。

第5题：

赵某是否构成犯罪的再犯?

参考答案：

不构成犯罪的再犯。

详细解答：

因为，根据刑法规定，犯罪的再犯是指因走私、贩卖、运输、制造、非

法持有罪被判过刑，又犯犯罪的犯罪分子。在本案中，赵某虽曾因犯非

法持有罪被判过刑，但是他后来所犯两罪均非犯罪，因此不符合犯

罪再犯的构成条件，不属于犯罪的再犯。

第6题：

赵某是否构成累犯?

参考答案：

不构成累犯。

详细解答：

因为其抢劫罪、罪是在其前罪刑罚已经执行完毕后第6年实施的，而根

据《刑法》规定，累犯成立的时间条件是后罪必须在前罪刑法执行完毕或者赦免

后5年以内。

于某和邱某二人系邻居，且长期不睦，经常发生纠纷。某日，两家因门口垃

圾堆放问题又起争吵，遂互相殴斗。于某身强力壮，用木棍、砖块等将邱某砸伤。

经医院诊断，邱某为克雷氏骨折和左肋骨骨折。邱某遂请求公安机关追究于某刑

事责任。公安机关认为这是邻里纠纷，于某不构成犯罪，双方应协商解决，邱某

于是去县人民法院提起自诉。法院先是按民事案件调解未成。之后此案以刑事附

带民事案件处理，于同年7月作出第一审判决，以伤害罪判处被告人有期徒刑1

年，缓刑2年，赔偿医药费和支付护理费共4000元。宣判后自诉人不服一审所

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作的判决，提起上诉。中级人民法院裁定撤销原判，发回原审人民法院重审。原

一审人民法院根据中级人民法院的裁定，认为此案已超出自诉案件的收案范围，

便将案卷材料移送至同级人民检察院，同级检察院则认为，此案已过一审、二审，

不应再移送检察机关起诉为由，拒绝受理。问题：

第7题：

中级人民法院裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判是否正确?

参考答案：

中级人民法院裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判是正确的。因为本

案一审判决将重伤害认定为轻伤害，属于认定事实不清楚。

详细解答：

《刑事诉讼法》第189条规定："第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、

抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：(一)原判决认定事实和适

用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；(二)原判决

认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；(三)原判

决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，

发回原审人民法院重新审判。"本案一审判决将重伤害认定为轻伤害，正属于认

定事实不清楚。故中级人民法院的裁定是正确的。

第8题：

人民检察院拒绝受理原审人民法院移送的案卷材料，其做法和理由是否正确?

参考答案：

人民检察院拒绝受理原审人民法院移送的案卷材料，其做法和理由是正确

的。

详细解答：

《刑事诉讼法》第170条规定："自诉案件包括下列案件：(一)告诉才处理

的案件；(二)被害人有证据证明的轻微刑事案件；(三)被害人有证据证明对被告

人侵犯自己人身、财产权利的行为应当依法追究刑事责任，而公安机关或者人民

检察院不予追究被告人刑事责任的案件。"故本案为自诉案件。自诉人的人身权

利受到被告人的侵害，请求有管辖权的公安机关立案而未获准，故依法可以提起

自诉。人民法院对之受理并加以审判是正确的。而且，依《刑事诉讼法》第2

条的规定，此类伤害案不属于人民检察院管辖，不属于"必须由人民检察院提起

公诉"的案件，原审人民法院对此案加以移送是错误的，检察院拒绝受理是正确

的。

第9题：

假如本案人民检察院提起公诉，由于未对被告人采取强制措施，被告人逃避审判，

那么能否缺席审判?

参考答案：

假如本案人民检察院提起公诉，由于未对被告人采取强制措施，被告人逃避

审判，人民法院不能对被告人缺席审判。

详细解答：

《刑事诉讼法》及有关司法解释规定，刑事诉讼必须在被告人到庭的情况下

开庭审理，被告人在诉讼中享有一系列权利，这些权利只有在人民法院开庭的情

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况下才能实现。因此，对被告缺席审判是违法的。本案如果被告逃避审判，人

民法院是不能进行审判的。

第10题：

若公安机关得到于某承认故意伤害邱某的口供，但于某拒绝在供述上签字，那么

被告人未签名的供述，是否能作为定罪证据?

参考答案：

被告人未签名的供述，不能作为定罪证据。

详细解答：

《刑事诉讼法》第95条规定："讯问笔录应当交犯罪嫌疑人核对，对于没有

阅读能力的，应当向他宣读。如果记载有遗漏或者差错，犯罪嫌疑人可以提出补

充或者改正。犯罪嫌疑人承认笔录没有错误后，应当签名或盖章。"讯问被告人

的目的，是通过被告人的陈述，还其案件发生时的原来面貌。因此，必须特别认

真、严格依法执行。只有用正确的方法，取得的被告人供述，才能起到证据的作

用。我国《刑事诉讼法》把被告人的供述作为一种有特殊意义的重要证据，对于

准确定罪量刑都将起到重要作用。按照〈刑事诉讼法》第95条的精神，被告人

供述要作为证据，必须经被告人核对，并由被告人同意签字后方可产生相应的法

律意义。本案中反映的未经被告人签字的供述，显然是不能作为刑事证据使用的。

因为：首先，被告A拒绝签字，说明被告人的供述本身就缺乏真实性，它不是被

告人依据客观事实所作的陈述，也就不可能客观地反映案件的本来面貌；其次，

被告人未签字的供述，不能正确反映出供述记录的真伪程度。因为只有被告人认

可的供述，才说明该供述记录无误，也就具有真实性和证明力。反之，未经被告

人认可的供述，其记录就不具有真实性，当然在法律上也就毫无证明力可言了。

某市红云区和平粮油食品店将本店的食油类经营部分承包给本店职工王小

二，在王小二的要求下，粮油店于2002年2月6日购进一新的量油器，替换了

原来旧量油器。4月20日，红云区计量局对和平粮油店进行了突击检查，结果

发现三名顾客购买的食油均发生短少现象，平均每1000克短少40克。红云区

计量局详细检查了该粮油店的账簿，发现从2月6日换新量油器起至当日，该粮

油店共使用此量油器卖出食油542千克。

计量局经领导讨论通过决定，认定和平粮油店自2月6日至4月20日

间共短少顾客食油21680克。因此责令没收该量油器，并对粮油店处以相当于

短少的食油价值两倍的。按每1000克9.4元计算，对粮油店处以407.60

元的。

红云粮油店不服，向市计量局(位于该市共和区)提出行政复议，理由有

二：其一本店已将食油类的经营权承包给王小二，短少问题应由王负责；其二，

对于短少现象的数额确认与确认太不合理。7月5日，市计量局作出复议决

定并送达粮油店，决定：没收计量器不变；改对王小二进行，额改为相

当于短少的食油原价值的，即203.8元。

王小二不服，希望提起行政诉讼，遂到律师李未进行咨询。李律师拿

出《计量法》与《计量法实施细则》，向其出示有关条文。其中《实施细则》第

52条为“使用不合格计量器具或者破坏计量器具准确度和伪造数据，给国家和

消费者造成损失的，责令其赔偿损失，没收计量器具和全部违法所得，可并处二

千元以下的。”

根据上述情况，请你回答以下几个问题：

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第11题：

如果王小二坚持要提起诉讼，应当在什么期限内，向哪一个法院提起诉讼?

参考答案：

王小二应当在7月20日之前，向红云区或共和区人民法院提起诉讼。

详细解答：

第12题：

在这起可能提起的诉讼中，当事人情况如何?

参考答案：

在该诉讼中，原告是王小二，被告是市计量局；粮油店为第三人。

详细解答：

第13题：

如果起诉的话，法院将作出怎样的判决?

参考答案：

法院应以适用法律错误为由，判决撤销市计量局处罚中的部分，并可判

决其重新作出处罚决定。

详细解答：

第14题：

现设，在王小二提起的行政诉讼中，被告方败诉。被告方能否依据《实施细则》

第52条，对粮油店重新作出处以2000元以下的决定?为什么?

参考答案：

被告方如败诉，能够依据《计量法实施细则》第52条，重新对粮油店作出

处以2000元以下的决定；因为行政相对人应是粮油店，而非承包人王小二，

另外虽然是对同一事实作出的处罚，但依据的法律不同，且前行政行为已被撤销，

不违反一事不再罚原则。

详细解答：

某市光明化肥厂在生产过程中每天排放大量含有有害物质的废水，污染了附

近新余县的几十亩农田，致使农作物大量死亡，给当地农民造成了重大经济损失。

位于该市林祥区的市环保局调查了化肥厂造成新余县农田污染的情况后，根据

《环境保护法》等相关法律法规的规定对光明化肥厂作出了2万元的处罚决

定，并责令其更换环保设备，并赔偿新余县农民经济损失10万元。光明化肥厂

认为市环保局对污染情况的调查不符合事实，夸大了损害，因此对处罚决定不服。

第15题：

光明化肥厂对行政处罚决定不服，应在何期限内向复议机关提出复议申请?

参考答案：

光明化肥厂应在知道该行政处罚决定之日起60日内提出行政复议申请。按

照《环境保护法》第40条的规定，当事人对环境保护主管部门依照该法作出的

行政处罚决定不服，应当在接到处罚通知之日起15日内，向作出处罚决定的机

关的土一级机关申请复议。但是《行政复议法》第9条的规定："公民、法人或

者其他组织认为具体行政行为侵犯其合法权益的，可以自知道该具体行政行为之

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日起60日内提出行政复议申请；但是法律规定的申请期限超过60日的除外。"

从上述规定可知，只有在其他法律规定的申请期限超过60日的情况下才适用其

他法律关于复议申请期限的规定，否则均为60日。《行政复议法》是专门规定

行政复议制度的法律，且该法制定于1999年，后于1989年制定的《环境保护法》。

根据"新法优于旧法，特别法优于普通法"的原则，本案应适用《行政复议法》中

60日的规定。

详细解答：

第16题：

光明化肥厂若直接向法院提起行政诉讼，应在何期限内起诉?

参考答案：

光明化肥厂若直接提起诉讼，则应在接到处罚通知之日起15日内向人民法

院起诉。《行政诉讼法》第39条规定："公民、法人或者其他组织直接向人民法

院提起诉讼的，应当在知道作出具体行政行为之日起3个月内提出。法律另有规

定的除外。"而根据《环境保护法》第40条的规定："......当事人也可以在接

到处罚通知之日起15日内，直接向人民法院起诉。......"同时，《环境保护法》

亦后于《行政诉讼法》的颁布，因此本案应适用《环境保护法》中15日的期限

规定。

详细解答：

第17题：

光明化肥厂若直接提起行政诉讼，则本案应由何地人民法院管辖?

参考答案：

本案应由被污染农田所在地的新余县人民法院管辖。《行政诉讼法》第19

条规定："因不动产提起的行政诉讼，由不动产所在地人民法院管辖。"法律之所

以这样规定主要是考虑到法院调查、勘验、测量执行工作的方便。本案中双方争

议的事实在于对新余县农田的污染情况，而农田属于不动产，因此应由不动产所

在地新余县人民法院管辖。

详细解答：

第18题：

光明化肥厂向法院提起行政诉讼，被告市环保局认为其起诉超过起诉期限，对此

应由哪一方承担举证责任?

参考答案：

应由市环保局承担举证责任。与民事诉讼中"谁主张，谁举证"的原则不同，

行政诉讼中实行举证责任的倒置，即被告应对具体行政行为的合法性负举证责

任。而原告亦应对一些事项承担举证责任。根据《行政诉讼法》第41条的规定，

原告应对自己的起诉符合法定条件承担举证责任，但是被告认为原告起诉超过起

诉期限的除外。这便意味着，被告若认为原告的起诉超过起诉期限，便应对此主

张承担举证责任。

详细解答：

第19题：

若光明化肥厂接到处罚决定后未申请复议也未提起诉讼，市环保局随即向人民法

院申请强制执行。在什么情况下人民法院应当裁定不予执行?

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