正当防卫的认定

正当防卫的认定

正当防卫的认定什么是正当防卫？我国现⾏的《中华⼈民共和国刑法》(下称中国刑法)第20条第1款规定：为了

使国家、公共利益、本⼈或者他⼈的⼈⾝、财产和其他权利免受正在进⾏的不法侵害，⽽采取的制⽌不法侵害的⾏

为，对不法侵害⼈造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。这就是正当防卫的概念。正当防卫其本质在于制⽌不

法侵害，保护法律所要保障之利益。正当防卫的客观特征是，法益正在受到不法侵害的时候，采取对不法侵害⼈造成

损害的⽅法，制⽌不法侵害。正当防卫的主观特征是，在认识到不法侵害正在进⾏的情况下，意图保护法益不受侵

害。正当防卫的构成需要满⾜五个要件：⼀是存在侵害的现实；⼆是侵害正在进⾏；三是具有防卫意识；四是针对侵

害⼈的防卫；五是没有明显超过必要限度。⼀、存在侵害的现实：正当防卫的起因必须是具有客观存在的不法侵害，

不存在不法侵害的现实就不可能存在正当防卫。这⾥的“不法”是指法令所不允许的，也就是⾮法和违法。对于那些不

违反法律规定的⾏为不能实⾏正当防卫，例如：依法执⾏公务的⾏为、公民追捕扭送正在实施犯罪或者正在被通缉的

在逃⼈犯的⾏为；对于正当防卫、紧急避险等⾏为都不能实施所谓的正当防卫，或者说实施的⾏为不能构成正当防

卫。对于贪污罪、渎职罪等不具有紧迫性和攻击性的犯罪，同样不适⽤正当防卫制度。不法侵害应是由⼈实施的，对

于动物的加害动作予以反击，原则上系紧急避难⽽⾮正当防卫。不法侵害必须现实存在。如果防卫⼈误以为存在不法

侵害⽽实施了防卫的⾏为，那么这就构成假想防卫。假想防卫不属于正当防卫，如果其主观上存在过失，那么其⾏为

可能构成刑法中规定的其他过失犯罪。⼆、侵害正在进⾏不法侵害正在进⾏的时候，才能有对合法益造成威胁和维护

合法利益的紧迫性，在这时⾏使防卫⾏为才具有合法性和具有正当性。不法侵害的开始时间——⼀般认为以不法侵害

⼈开始着⼿实施侵害⾏为时开始，例如正在实施的杀⼈、抢劫、等犯罪在开始实施时就应当认定为不法侵害的开

始。；另外，如恐怖分⼦在放置后，虽然没有引爆，但也构成不法侵害；为了杀⼈⽽侵⼊他⼈住宅的，即使

尚未着⼿杀害⾏为，但也被视为不法侵害⾏为已经开始。这些都应当认定为不法侵害的开始。不法侵害的结束时间

——当合法权益不再处于紧迫现实的侵害威胁的时候，视为不法侵害已经结束。具体表现在：不法侵害⼈被制服，丧

失了侵害能⼒，主动中⽌侵害，已经逃离现场，已经造成危害结果且不可能继续造成更严重的后果。在财产性犯罪

中，即使侵害⾏为已经构成既遂，但如果尚能及时挽回损失的，可以认为不法侵害尚未结束。例如：抢劫犯夺⾛他⼈

财物，虽然抢劫罪已经完成，但是防卫⼈仍然可以当场施以暴⼒夺回财物，这也被视为正当防卫。在上述开始时间之

前或者结束时间之后进⾏的防卫，属于防卫不适时。具体分为：事前防卫(事前加害)或者事后防卫(事后加害)。前者被

俗称为“先下⼿为强”。防卫不适时不属于正当防卫，有可能还会构成其他的犯罪⾏为。三、具有防卫意识正当防卫要

求防卫⼈具有防卫认识和防卫意志。防卫认识是指防卫⼈认识到不法侵害正在进⾏；防卫意识是指防卫⼈出于保护合

法权益的动机。防卫挑拨、相互⽃殴、偶然防卫等都是不具有防卫意识的⾏为。防卫挑拨——为了侵害对⽅，故意引

起对⽅对⾃⼰先⾏侵害，然后以正当防卫为由，对对⽅施以侵害。因⾏为⼈主观上早已具有犯罪意识，因此进⾏的防

卫的⾏为不属于正当防卫。可能构成其他的侵害⾏为。相互⽃殴——双⽅都有侵害对⽅⾝体的意图。这种情况下，双

⽅都没有防卫意识，因此不属于正当防卫，⽽有可能构成聚众⽃殴、故意伤害等罪名。但是，在⽃殴结束后，如果⼀

⽅求饶或者逃⾛，另⼀⽅继续侵害，则对加害的⾏为进⾏防卫的⾏为可能构成正当防卫。