如何在逮捕环节上行使有效辩护

如何在逮捕环节上行使有效辩护？

李煜，清华大学刑法学研究生，法学硕士，北京德恒（合肥）律师事务

所律师。

逮捕的严厉性和严重后果，要求辩护律师强化辩护职能

逮捕是刑事诉讼法规定的最严厉的强制措施，作为审前羁押制度，立法者设计的唯一合理目

的仅在于保障诉讼活动的有效进行，即限制犯罪嫌疑人人身自由，以防止其逃避侦查和审判，

防止其相互串供、毁灭证据、伪造证据，如无上述必要，应采用逮捕的替代措施。但逮捕实

际所起的作用远远超过诉讼保障功能，体现在：1、对犯罪嫌疑人的威慑性，基于对已逮捕

的人极少会判处非监禁刑的实践认知，逮捕决定会对涉嫌犯罪的人的心理造成“未审先判”

的强烈震慑效果。2、剥夺人身自由以及必然带来的名誉受损、精神痛苦、家庭破裂等及财

产损失，作为企业高管还会导致企业停滞甚至破产、工人失业等后果。逮捕具有如此严厉程

度但错捕的风险也同时高发，原因在于逮捕的证据条件仅为“有证据证明有犯罪事实”，并

不要求事实清楚，证据确实充分，远远低于之后起诉和审判的证据标准；案件尚处于侦查初

期，无法把握其基本走向和全貌，侦查机关和批捕部门仅能根据现有的事实和证据作出经验

判断。因此，针对这一项严重影响案件走向和犯罪嫌疑人人身又存在一定错误率的强制措施，

辩护人理应加强辩护力度，维护当事人合法权益和司法公正。

二、现行法律法规为律师在逮捕环节上辩护提供法律武器

（一）新刑诉法在赋予刑辩律师的辩护权中，律师参与逮捕环节具有时间节点上的全面

性：

1、逮捕前：第三十六条，辩护律师在侦查期间可以为犯罪嫌疑人申请变更强制措施；

2、逮捕时（审查逮捕）：第八十六条，人民检察院审查批准逮捕，可以询问证人等诉讼

参与人，听取辩护律师的意见；辩护律师提出要求的，应当听取辩护律师的意见。

3、逮捕后：第九十三条，犯罪嫌疑人、被告人被逮捕后，人民检察院仍应当对羁押的

必要性进行审查。

第九十五条辩护人有权申请变更强制措施。人民法院、人民检察院和公安机关收到申请

后，应当在三日以内作出决定；不同意变更强制措施的，应当告知申请人，并说明不同意的

理由。

第九十七条辩护人对于人民法院、人民检察院或者公安机关采取强制措施法定期限届满

的，有权要求解除强制措施。

第一百五十九条在案件侦查终结前，辩护律师提出要求的，侦查机关应当听取辩护律师

的意见，并记录在案。辩护律师提出书面意见的，应当附卷。

2016年1月《人民检察院羁押必要性审查（试行）》对逮捕后的羁押必要性审查进行了

具体规定，其中第十三条规定，人民检察院进行羁押必要性审查，可以采取以下方式:(二)

听取犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、辩护人的意见。《关于贯彻执行人民检察院羁押

必要性审查案件规定（试行）的指导意见》第九条 犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、

近亲属、辩护人申请进行羁押必要性审查的，应当说明不需要继续羁押的理由。有相关证明

材料的，应当一并提供。

（二）刑事诉讼法及三机关相关解释的修改对逮捕和不捕条件进行了细化，规定了若干

逮捕和逮捕的具体情形，为律师参与犯罪嫌疑人逮捕问题，维护其合法权益提供了可操作性。

三、对是否符合逮捕条件进行辩护

（一）对刑诉法第79条三款规定的逮捕情形，要严格对照，发现不符合的，要立即提

出不逮捕的意见。

第一，审查刑诉法第79条第1款“应当逮捕”，关键在于有无社会危险性的把握。

社会危险性是犯罪嫌疑人妨碍刑事诉讼正常进行，以及继续危害社会的可能性，社会危

险性虽然仅仅是一种可能性，但现行刑事诉讼法中将其作为适用逮捕措施的一个必要条件，

就必须具有可操作性，即要具有外在表现性以及可证明性。该条规定了五种应当逮捕的情形，

2015年10月最高检、公安部《关于逮捕社会危害性条件若干问题的规定（试行）》对此进

行了解释，细化为24种情形。

第一项：可能实施新的犯罪的；

（一）案发前或者案发后正在策划、组织或者预备实施新的犯罪的；

（二）扬言实施新的犯罪的；

（三）多次作案、连续作案、流窜作案的；

（四）一年内曾因故意实施同类违法行为受到行政处罚的；

（五）以犯罪所得为主要生活来源的；

（六）有、赌博等恶习的；

（七）其他可能实施新的犯罪的情形。

（见2015年10月最高检、公安部《关于逮捕社会危害性条件若干问题的规定（试行）》

第5条）

第二项：有危害国家安全、公共安全或者社会秩序的现实危险的；

（一）案发前或者案发后正在积极策划、组织或者预备实施危害国家安全、公共安全或

者社会秩序的重大违法犯罪行为的；

（二）曾因危害国家安全、公共安全或者社会秩序受到刑事处罚或者行政处罚的；

（三）在危害国家安全、黑恶势力、恐怖活动、犯罪中起组织、策划、指挥作用或

者积极参加的；

（四）其他有危害国家安全、公共安全或者社会秩序的现实危险的情形。

第三项：可能毁灭、伪造证据，干扰证人作证或者串供的；

（1）曾经或者企图毁灭、伪造、隐匿、转移证据的；

（2）曾经或者企图威逼、恐吓、利诱、收买证人，干扰证人作证的；

（3）有同案犯罪嫌疑人或者与其在事实上存在密切关联犯罪的犯罪嫌疑人在逃，重要

证据尚未收集到位的；

（4）其他可能毁灭、伪造证据，干扰证人作证或者串供的情形。

第四项：可能对被害人、举报人、控告人实施打击报复的；

（1）扬言或者准备、策划对被害人、举报人、控告人实施打击报复的；

（2）曾经对被害人、举报人、控告人实施打击、要挟、迫害等行为的；

（3）采取其他方式滋扰被害人、举报人、控告人的正常生活、工作的；

（4）其他可能对被害人、举报人、控告人实施打击报复的情形。

第五项：企图自杀或者逃跑的。

（一）着手准备自杀、自残或者逃跑的；

（二）曾经自杀、自残或者逃跑的；

（三）有自杀、自残或者逃跑的意思表示的；

（四）曾经以暴力、威胁手段抗拒抓捕的；

（五）其他企图自杀或者逃跑的情形。

第79条第1款共规定了五种情形，其中前两项情形属于诉讼之外的危险，系逮捕生成

的预防功能，是否具有预防必要性，需要侦查机关收集材料来证明。后三种情形直接关系到

刑事诉讼能否顺利进行，属于强制措施的诉讼保障功能。

第二，第79条第2款规定“10年以上、曾经故意犯罪、或身份不明”三种情形应当逮

捕属于法律的硬性规定，律师如发现可能被逮捕的犯罪嫌疑人存在不符合上述规定的线索和

材料后，应及时提交给办案机关并提出不应当逮捕的意见。

第三，79条第三款规定的可以逮捕的情形，系犯罪嫌疑人违反逮捕的替代措施取保候审

和监视居住的条件，律师要严格对照刑诉法和三机关的解释的规定，分析是否违反上述规定，

违反了哪条规定，违反规定的程度。由于该项规定仅仅是可以逮捕的裁量规定，律师要力争

办案机关采用重新缴纳保证金、提供保证人等替代措施，而不轻易对其变更强制措施。

（二）发现符合下列不逮捕的法律规定的情形，要及时向办案机关提出不予逮捕的意见。

第一，应当不捕的规定：人民检察院刑检规则第一百四十三条对具有下列情形之一的犯

罪嫌疑人,人民检察院应当作出不批准逮捕的决定或者不予逮捕:

(一)不符合本规则第一百三十九条至第一百四十二条规定的逮捕条件的;

(二)具有刑事诉讼法第十五条规定的情形之一的。

第二，可以不捕的规定：

1、刑事诉讼法第65条：人民法院、人民检察院和公安机关对有下列情形之一的犯罪嫌

疑人、被告人，可以取保候审：

(一)可能判处管制、拘役或者独立适用附加刑的；

(二)可能判处有期徒刑以上刑罚，采取取保候审不致发生社会危险性的；

(三)患有严重疾病、生活不能自理，怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女，采取取保候审

不致发生社会危险性的；

(四)羁押期限届满，案件尚未办结，需要采取取保候审的。

取保候审由公安机关执行。

2、第72条人民法院、人民检察院和公安机关对符合逮捕条件，有下列情形之一的犯罪

嫌疑人、被告人，可以监视居住：

(一)患有严重疾病、生活不能自理的；

(二)怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女；

(三)系生活不能自理的人的唯一扶养人；

(四)因为案件的特殊情况或者办理案件的需要，采取监视居住措施更为适宜的；

(五)羁押期限届满，案件尚未办结，需要采取监视居住措施的。

对符合取保候审条件，但犯罪嫌疑人、被告人不能提出保证人，也不交纳保证金的，

可以监视居住。

3、2007年1月年高检院《关于在检察工作中贯彻宽严相济刑事司法政策的若干意见》：

注重对"有逮捕必要"条件的正确理解和把握。具体可以综合考虑以下因素：一是主体是否属

于未成年人或者在校学生、老年人、严重疾病患者、盲聋哑人、初犯、从犯或者怀孕、哺乳

自己婴儿的妇女等；二是法定刑是否属于较轻的刑罚；三是情节是否具有中止、未遂、自首、

立功等法定从轻、减轻或者免除处罚等情形；四是主观方面是否具有过失、受骗、被胁迫等；

五是犯罪后是否具有认罪、悔罪表现，是否具有重新危害社会或者串供、毁证、妨碍作证等

妨害诉讼进行的可能；六是犯罪嫌疑人是否属于流窜作案、有无固定住址及帮教、管教条件；

七是案件基本证据是否已经收集固定、是否有翻供翻证的可能等。对于罪行严重、主观恶性

较大、人身危险性大或者有串供、毁证、妨碍作证等妨害诉讼顺利进行可能，符合逮捕条件

的，应当批准逮捕。对于不采取强制措施或者采取其他强制措施不致于妨害诉讼顺利进行的，

应当不予批捕。对于可捕可不捕的坚决不捕。

4、高检院刑事诉讼规则第一百四十四条犯罪嫌疑人涉嫌的罪行较轻,且没有其他重大犯

罪嫌疑,具有以下情形之一的,可以作出不批准逮捕的决定或者不予逮捕:

(一)属于预备犯、中止犯,或者防卫过当、避险过当的;

(二)主观恶性较小的初犯,共同犯罪中的从犯、胁从犯,犯罪后自首、有立功表现或者积

极退赃、赔偿损失、确有悔罪表现的;

(三)过失犯罪的犯罪嫌疑人,犯罪后有悔罪表现,有效控制损失或者积极赔偿损失的;

(四)犯罪嫌疑人与被害人双方根据刑事诉讼法的有关规定达成和解协议,经审查,认为和

解系自愿、合法且已经履行或者提供担保的;

(五)犯罪嫌疑人系已满十四周岁未满十八周岁的未成年人或者在校学生,本人有悔罪表

现,其家庭、学校或者所在社区、居民委员会、村民委员会具备监护、帮教条件的;

(六)年满七十五周岁以上的老年人。

四、律师要审查办案机关是否遵守逮捕的程序规定，发现不符合逮捕程序的事实，要及

时提出程序违法的意见。

（一）公安机关提请逮捕的程序和材料

2015年10月最高检、公安部《关于逮捕社会危害性条件若干问题的规定（试行）》第

三条公安机关提请逮捕犯罪嫌疑人的，应当同时移送证明犯罪嫌疑人具有社会危险性的证据。

对于证明犯罪事实的证据能够证明犯罪嫌疑人具有社会危险性的，应当在提请批准逮捕书中

专门予以说明。对于证明犯罪事实的证据不能证明犯罪嫌疑人具有社会危险性的，应当收集、

固定犯罪嫌疑人具备社会危险性条件的证据，并在提请逮捕时随卷移送。

（二）检察院批捕时程序和材料——2015年10月最高检、公安部《关于逮捕社会危害

性条件若干问题的规定（试行）》第四条 人民检察院审查认定犯罪嫌疑人是否具有社会危

险性，应当以公安机关移送的社会危险性相关证据为依据，并结合案件具体情况综合认定。

必要时可以通过讯问犯罪嫌疑人、询问证人等诉讼参与人、听取辩护律师意见等方式，核实

相关证据。依据在案证据不能认定犯罪嫌疑人符合逮捕社会危险性条件的，人民检察院可以

要求公安机关补充相关证据，公安机关没有补充移送的，应当作出不批准逮捕的决定。

五、律师要熟悉羁押必要性审查的最新规定，积极为被告人申请羁押必要性审查并提供

有力证据材料

1、定义：羁押必要性审查，是指人民检察院依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第93

条的规定，对被逮捕的犯罪嫌疑人、被告人有无继续羁押的必要性进行审查，对不需要继续

羁押的，建议办案机关予以释放或者变更强制措施的监督活动。（《人民检察院羁押必要性审

查（试行）》第2条）

7月11日《关于贯彻执行人民检察院羁押必要性审查案件规定（试行）的指导意见》第

三条、第四条规定，公检法三机关及犯罪嫌疑人、被告人、家属及辩护人依据《中华人民共

和国刑诉法》第94、95条申请变更强制措施的，不属于羁押必要性审查。

2、捕前审查和捕后审查同样重要：新刑诉法第93条规定了逮捕后对羁押必要性审查的

总体规定，2016年1月最高人民检察院颁布《人民检察院羁押必要性审查（试行）》,7月11

日又印发《关于贯彻执行人民检察院羁押必要性审查案件规定（试行）的指导意见》，对该

项工作的具体条件、程序和办案机关进行了规定，纠正了过去偏重捕前审查，不重视捕后变

更的片面做法，并为律师行使辩护权提供了法律依据。

3、羁押必要性审查的程序

第一项：立案

权利告知：第八条：犯罪嫌疑人、被告人被逮捕后，羁押地的驻所检察室应当在五个工

作日内

初审：依申请初审——刑事执行检察部门在三个工作日以内提出是否立案审查的意见。

依职权初审——对本院决定逮捕和法院决定逮捕的，依职权进行初审。

初审处理结果

第一，不予立案的情形：第十五条 犯罪嫌疑人、被告人具有下列情形之一的，经初审

后一般不予立案，但是犯罪嫌疑人、被告人患有严重疾病或者具有其他特殊法定情形不适宜

继续羁押的除外：（一）涉嫌危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪、

重大犯罪或者其他严重危害社会的犯罪的；（二）涉嫌故意杀人、故意伤害致人重伤或

死亡、、抢劫、、贩卖、放火、爆炸、投放危险物质等严重破坏社会秩序犯罪

或者有组织的暴力性犯罪的；（三）涉嫌重大贪污、贿赂犯罪，或者利用职权实施的严重侵

犯公民人身权利的犯罪的；（四）系累犯或曾因危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会

性质的组织犯罪、重大犯罪或者其他严重危害社会的犯罪被判处刑罚的；（五）可能判

处十年有期徒刑以上刑罚的；（六）案件事实尚未查清，证据尚未固定或者犯罪嫌疑人、被

告人有其他犯罪事实尚未查清、需要进一步查证属实的；（七）同案犯罪嫌疑人、被告人不

在案，有串供可能的；（八）比较复杂的共同犯罪案件，有串供可能的；（九）系被通缉到案

或者因违反取保候审、监视居住规定而被逮捕的；（十）侦查监督部门作出批准逮捕或者批

准延长侦查羁押期限决定不满一个月的；（十一）其他不宜立案进行羁押必要性审查的情形。

第二，可能具有本指导意见第二十六条、第二十七条情形之一的，应当立案。

第二项：审查

19条规定了审查的方式，20条审查的内容，21-25条规定了可以采取加减分的量化方式

综合评价有无继续羁押的必要性，分为加分项目、减分项目和否决项目。

26-28条规定应当变更、可以变更和久押不决案件变更羁押措施。第二十六条 经羁押

必要性审查，发现犯罪嫌疑人、被告人具有下列情形之一的，应当向办案机关提出释放或者

变更强制措施的建议：（一）案件证据发生重大变化，没有证据证明有犯罪事实或者犯罪行

为系犯罪嫌疑人、被告人所为的；（二）案件事实或者情节发生变化，犯罪嫌疑人、被告人

可能被判处拘役、管制、独立适用附加刑、免予刑事处罚或者判决无罪的；（三）继续羁押

犯罪嫌疑人、被告人，羁押期限将超过依法可能判处的刑期的；（四）案件事实基本查清，

证据已经收集固定，符合取保候审或者监视居住条件的。第二十七条 经羁押必要性审查，

发现犯罪嫌疑人、被告人具有下列情形之一，且具有悔罪表现，不予羁押不致发生社会危险

性的，可以向办案机关提出释放或者变更强制措施的建议：（一）预备犯或者中止犯；（二）

共同犯罪中的从犯或者胁从犯；（三）过失犯罪的；（四）防卫过当或者避险过当的；（五）

主观恶性较小的初犯；（六）系未成年人或者年满七十五周岁的人；（七）与被害方依法自愿

达成和解协议，且已经履行或者提供担保的；（八）患有严重疾病、生活不能自理的；（九）

系怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女；（十）系生活不能自理的人的唯一扶养人；（十一）可

能被判处一年以下有期徒刑或者宣告缓刑的；（十二）其他不需要继续羁押犯罪嫌疑人、被

告人的情形。第二十八条 犯罪嫌疑人、被告人被羁押超过五年，案件仍然处于侦查、审查

起诉、一审、二审阶段的久押不决案件，或者犯罪嫌疑人、被告人被羁押已满四年，可能形

成久押不决的案件，可以向办案机关提出释放或者变更强制措施的建议。

29-35条规定了公开审查的内容、程序。

36条终止审查的情形：（一）犯罪嫌疑人、被告人死亡的；（二）犯罪嫌疑人、被告人

已被释放或者变更强制措施的；（三）人民法院作出生效判决、裁定的；（四）其他应当终止

审查的情形

第三项：结案

应当在立案后十个工作日以内决定是否提出释放或者变更强制措施的建议。案件复杂或

者情况特殊的，经检察长或者分管副检察长批准，可以延长五个工作日。

第38条-40条规定经审查认为无继续羁押必要的，检察官应当报经检察长或者分管副

检察长批准，以本院名义向办案机关发出释放或者变更强制措施建议书。有继续羁押必要的，

由检察官决定结案，并通知办案机关。