分析实证法学法律现实主义与法律形式主义

对实证主义法学、法律形式主义与法律现实主义的简

单介绍

一、实证主义法学

（一）实证主义简介

近代以来的哲学大致可以归为科学主义哲学与人本主义哲

学两大类，科学主义哲学的主要思想就是实证主义。从思想源头

看，实证主义源于古希腊的经验论哲学传统，而现代的实证主义

按其发展可以分为三个阶段：早期的实证主义为法国人孔德

（AugusteComte1798—1857）在十九世纪二十年代末至三

十年代初所创建，除孔德外此一理论的支持者还有英国人约

翰·穆勒与斯宾塞；到了十九世纪末，马赫主义成为实证主义的

第二代；其后二十世纪的逻辑实证主义与日常语言哲学被认为是

实证主义的第三代。

实证主义者一般既反对将世界归结为精神，也反对将世界归

结为物质。他们把经验作为科学的基础，只承认可观察与感觉到

的事实才是知识的来源，其基本立场是研究的任务在于“获得实

在、有用、确定、精确的知识”1。在社会科学上，以法学为例，

它要求“法律的研究也必须建立在确证的事实的基础上，而不是

停留在像自然法等虚幻的抽象概念与原则上”2。

顾肃，小田桐忍（日）．法律实证主义的哲学基础与方法论特

．南京大学学报，1995年第2期，112页．

同上，113页．

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（二）实证主义法学3

实证主义法学在广义上包括分析实证主义法学与社会实证

主义法学，前者的任务是分析实在法，后者考察与描述与实在法

有关的社会因素。换句换说，实证主义法学强调以研究事实为依

据，如果这种事实指的是实在法律规则，那就是分析实证主义法

学；如果此事实指的是法律规则以外的其他社会因素，就是社会

实证主义法学。

但是在狭义上，实证主义法学仅指分析实证主义法学。虽然

很难给分析实证主义法学下一个精确的定义，但是在笔者看来，

它有如下三个特点值得关注：

１．法律与道德的分离。分析实证主义法学坚持法律与道德

在逻辑上是可以区分的。休谟对事实与价值的区分是分离命题的

哲学源头，边沁与奥斯丁则在法理学上完成了这一区分，比如奥

斯丁曾说，“法律的存在是一回事，其优缺点是另一回事。它是

否存在是一个问题，而它是否能与某种预设的标准相一致则是另

3值得注意的是，如果以边沁为实证主义法学的创始人的话，实

证主义法学会比近代实证主义哲学的出现要早，但是笔者认为实

证主义法学仍然可以归入西方实证主义的哲学传统。

４H．L．A．哈特，支振锋译．法理学与哲学论文集．北京：法

律出版社，2005．

约翰·奥斯丁，刘星译．法理学的范围．北京：中国法制出版

社，2001,11．

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外一个问题。”4也就是说，虽然法律与道德会有内容上的重合或

要求的一致，但是法律与道德的这种一致并不是必然的。

2．社会事实命题。在坚持法律与道德相分离的基础上，我们

进一步就会问：“什么样的法律是有效的？”或者“成为具有效

力的法律需要满足什么条件？”，对这一问题的回答，分析实证

主义法学认为法律的有效性在于法律是一种社会事实。这一命题

是分析实证主义法学的核心。不过，不同的学者对社会事实的阐

述是不一样的：奥斯丁认为，“准确意义上的法（laws），具有命

令（commands）的性质”5，他将主权者对臣民的命令作为鉴

别法律的事实；凯尔森则认为法律规范的效力来源于上级规范的

授权这一事实；而哈特认为法律规则的效力在于通过了承认规则

的检验。当然，至于奥斯丁的“主权者”、凯尔森的“基本规范”

以及哈特的“承认规则”，它们是否作为一种事实而存在也是有

疑问的6。

3．概念分析。分析实证主义法学派的学者们采用的（并不

唯一但却最为常见的）研究方法是对法律概念的分析。奥斯丁

曾在他的著作中“仔细分析了一些法律术语所应当具有的精确

含义，如主权者、义务、制裁、权利与赔偿等等，以此达到对

笔者以为，“主权者”和“基本规范”只是一种先验的或预设的

事实，至于“承认规则”，依哈特的观点可以认为是一种客观存

在的事实．

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法律的统一认识与理解。”7哈特引用Ｊ．Ｌ．奥斯丁教授的话

说，“我们可以用‘对词的深化认识去加深我们对现象的理解。’”

8他认为，法律的词语依其被使用的环境、条件与方式的不同而

有着不同的意义，只有弄清这些词语被使用的环境与条件才能

确定它们的意义。在《法律的概念》中哈特对主要规则与次要

规则以及对内在观点与外在观点等概念，都运用了具体情境对

其进行了严密的分析。

最后，分析实证主义法学还会包含其他的特点，不同的学

者也往往有自己的见解，但是以上三点可以说是被学者公认的。

总之，分析实证主义法学的核心是将法律作为事实来研究，以

此区别于那些将实在法之外的对象看作法律并进行研究的各种

法学流派。

二、法律形式主义与法律现实主义

如前文所述，作为一个法学流派，分析实证主义法学具有

自己的关于法律一般性质的理论，而法律形式主义与法律现实

主义“并没有试图提出关于法律性质的一般理论，或者给出日

常中使用的法律一词的意义。”9所以，严格地说，法律形式主

义与法律现实主义都不能被称为法学流派，它们只是两种相互

贺林波．解构与批判：分析实证主义的社会事实．湖南师范大

学社会科学学报，2005年7月，44页．

哈特．法律的概念．北京：中国大百科全书出版社，1996．

柯岚．法律方法中的形式主义与反形式主义．法律科学（西北

政法学院学报），2007年第2期,35页．

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对立的方法或观念。

（一）法律形式主义

法律形式主义主要是一种法律研究与适用的方法，其核心

主张是法律是一个封闭的逻辑自足的概念体系。比如，波斯纳

认为“作为形式主义者的唯一必要条件就是，绝对确信自己的

前提以及从前提推出结论的方法。”10又如，在法律适用中，“成

为一个形式主义的唯一条件是对逻辑方法有最高的信任，凡是

认为司法决定的过程是一个严格的演绎过程的学者都属于法

律形式主义。”11由此可知，作为一种方法，法律形式主义并非

为某一学派所专有而是散见于各种学派之中。分析实证主义法

学派的边沁、哈特以及自然法学派里的布莱克斯通、德沃金都

被认为是法律形式主义者，关于这一点可以参见波斯纳的论

述：

在两千多年里，法理学领域里一直有两个截然不同、尽管

波斯纳，苏力译．法理学问题．北京：中国政法大学出版社，

2001年10月，52页．

10

11陈锐．法理学中的法律形式主义．西南政法大学学报，2004

年11月，3－4页．另外，司法决定的演绎过程是一个三段论：

大前提是对一个司法规则的陈述，通过法官的逻辑推理来确

定；小前提是案件事实，由法庭通过对事实的考察来确定；结

论不可避免地由两者得出。

波斯纳，苏力译．法理学问题．北京：中国政法大学出版社，

2001年10月，32－33页．

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是复杂多样的体在激战。一派主张，法律不仅仅是政治，认

为在精明强干的法官手中，至少某些时候，在稳定条件下，即

使对最疑难的法律问题，也会得出正确的法律答案。而另一派

则认为，法律彻头彻尾地就是政治，认为法官行使着广泛的裁

量权。在认为法律是客观的实体与自给自足的学科的这一派中，

我们出了一个由杰出人物组成的谱系：安提戈涅、苏格拉底、

柯克、布莱克斯东、兰德尔、哈特、萨克斯以及德沃金，让我

们称其为“法条主义者”。而另一派则认为法律即政治、是强者

的意志或是有权执业的职业者(法官、立法者等等)的活动。在

这里，我们也有一个同样出的人物谱系：克瑞翁、拉西马

克、詹姆斯一世、霍布斯、边沁、霍姆斯以及H.L.A．哈特，

让我们称其为“怀疑主义者”。12

法律形式主义在19世纪的欧美都非常盛行，并发展到了顶

点。在欧洲，其典型表现是当时法学界的法典化运动以及德国

的一些学者对“概念法学”的追求；在美国，“自1870年到1920

年的五十年间，法律形式主义一直是美国法学界的正统理论”

13，其代表人物是哈佛法学院院长兰德尔（Langdell）。

（二）法律现实主义

欧美国家进入二十世纪后，法律形式主义越来越无法适应

13刘翀．现实主义法学的批判与建构．法律科学（西北政法大学

学报）．2009年第5期，14页．

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社会的急速变化，对它的反叛成为一种学术思潮。欧洲大陆出

现了批判概念法学的“自由法运动”14，稍后在美国（20、30

年代）出现了批判法律形式主义的“法律现实主义”运动。

美国的法律现实主义是对法律形式主义最主要与最直接

的批判者。如前文所述，法律现实主义也不是一个学派，而只

是针对当时法律形式主义的批判而形成的一种学术思潮。法律

现实主义者的基本立场是，“法律只是一些官员活动的事实而

不是一种规则体系。法律是一种活的制度，而不是一套规范。

法官、行政官员、律师等在实际上对法律案件的所做所为就是

法律本身。就任何具体特定情形而论，法律或者是实际的法律，

即关于这一情形的一个已在过去作出的；或者是可能的法律，

即对一个将来的判决的预测。”15

具体地说，法律现实主义或者否定法律规则，对法律规则

能指引法官判决的传统观点表示怀疑；或者认为案件事实不确

14自由法运动主要的目的是将法官从各种各样的规则中解放出

来。自由法运动的法学家拒绝形式主义的中心信条——每一个法

律问题都可以通过对成文法的客观解释来回答。他们主张法官

“在司法过程中可以不受立法的约束，而由法官“自由的”做出

判决和决定。“——参见谷春德主编《西方法律思想史》，北京：

中国人民大学出版社，2007，451页．

转引自刘星．法律的不确定性－美国现实主义法学述评．中

山大学学报（社会科学版），1996年增刊，198页．

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定，怀疑法院确定事实的能力。以法律现实主义的代表人物弗

兰克概括的审判过程公式为例16，

形式主义的审判过程公式：法律规则+事实=判决；

现实的审判过程公式：刺激+个性=判决。

在弗兰克看来，法官的判决取决于他受到的外部“刺激”

及其“个性”。如此，我们就无法预测法官对某一案件将如何

裁决，司法过程变成了完全不确定的偶然事件。弗兰克进一

步在现实的审判过程基础上，提出现实主义的审判过程公式：

法律规则+主观事实=判决。这一公式与形式主义审判公

式的区别在于，“强调与判决有关的事实是主观事实，也就是

由法官与陪审团认定的事实，而不是客观事实，即在初审之

前特定的时间、地点所实际发生的事实。”17

总之，持法律现实主义观点的学者们观点繁芜复杂，彼

此之间也往往见解相异，我们很难给他们划定一个较严格的

范围。但是，从他们都一致反对法律形式主义这一共同点来

看，我们可以“将法律现实主义与法律形式主义之争浓缩为

法律推理中逻辑与直觉谁更起作用、谁作用更大之争。”18

参见谷春德主编《西方法律思想史》，北京：中国人民大学出

版社，2007，498页．

同上．

陈锐．法理学中的法律形式主义．西南政法大学学报，2004

年11月，6页．

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