法学学年论文

委托代理与委托合同

摘要：在委托合同中，当受托人受托为委托人为一定法律行为时，必与第三方产

生种种关系，与基于委托合同授权产生的三方代理关系容易混淆。往往分不清受

托人是在履行委托合同还是三方已形成代理关系。本文试图分析二者之间产生混

淆的原因，来达到出区分标准的目的。

Abstract:Intheentrustcontract,whenthetrusteeentrustedtoentrust

artificialcertainlawsbehavior,willproducevariousrelationswitha

thirdparty,andbasedontheentrustmentcontractsauthorizedagent

onfusethetrustee

isintheperformanceoftheentrustcontractorhasalreadyformedthe

perattemptstoanalyzethe

reasonsbetweenconfusion,toachievethepurposeofdistinguishstandard

out.

关键词：委托合同委托代理授权行为效力后果

Keywords:Entrustcontractprincipal-agentdelegationbehaviors

effectivenessconsequences

2000年3月21日，刘某（一审原告，二审上诉人）与某商业储运公司（一

审被告，二审被上诉人）达成口头协议，由原告委托被告为其办理将８吨菠萝自

昆明运往重庆的铁路运输手续，代办费用为1700元。双方对发货时间和提货时

间未约定。原告按约交付1700元费用，同时将8吨菠萝交付被告。被告随后为

其办理了货运手续。2000年3月28日，该批货自昆明发往重庆，货运单上托运

人为商业储运公司，收货人为原告，货物名称为菠萝汁。同年4月2日，原告在

重庆东站提货，8吨菠萝全部霉烂变质，为此还花去垃圾清理费500元。后原告

起诉，要求商业储运公司承担责任。一审法院认为，双方当事人之间的口头委托

代理协议成立，故双方系代理关系，由此产生的民事法律后果由被代理人承担。

本案中，发生货物霉烂的结果系原告委托被告代理运输的发货时间不明，对此后

果原告应承担全部责任。二审法院认为，商业储运公司接受原告的委托，以自己

的名义为原告办理铁路运输，并收取了相关代办费，双方形成委托运输关系。商

业储运公司未能妥当履行受托义务，导致所运货物发生毁损，应承担相应的民事

责任。1i本案的诉争焦点在于原告与商业储运公司之间属于委托合同关系还是仅

仅存在代理关系？

一、委托代理与委托合同的概念。

（一）、代理是指一人与特定权限范围内以他人的名义实施法律行为，其所

产生的法律效果直接归属于该他人的法律制度。代理人取得的权利称为代理权。

委托代理是指代理权的产生根据被代理人的委托授权行为而产生的代理。

（二）、委托合同是指委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合

同。2

二、代理与委托合同的产生与演变

（一）、从历史发展上看，代理最初只是委托合同的当然结果和法律效力。

代理从一种民事活动的辅助手段发展成为一项独立的法律制度，其间经历了一个

漫长的过程一般认为，大陆法系的代理制度源于17世纪，标志是格劳秀斯（1583

－1645）在〈战争与和平法〉中比较完整地提出了代理理论，他指出“代理人在

征得被代理人同意的情况下，以被代理人的名义实施法律行为，就可以拘束被代

理人，并使被代理人直接取得权利”。这里，格劳秀斯的观点确立了代理的基本

特征。但是格劳秀斯随后提到“代理行为的基础是被代理人的委任（mandate）”。

这表明当时的代理制度依然只是委任合同的当然结果与法律效力，尚未脱离委任

合同的影响而成为独立的法律制度。其后200多年里代理制度在大陆法系国家得

到了广泛承认，如1794年的〈普鲁士普通地方法〉，1804年〈法国民法典〉，

1807年〈法国商法典〉，1811年的〈奥地利普通民法典〉，1838年的〈荷兰民

法典〉等等，这些法典在编纂中很少涉及理论观点，其中普鲁士普通的方法表现

得尤为明显，该法典的授权书一章明确规定，委任包括授权。而著名的〈法国民

法典〉则将代理制度作为“委任契约”列入“取得财产的各种方法”,把代理被

视为委任契约的效力，把代理人进行代理活动看作受托人对委托人的义务，把接

受代理后果看作委托人对受托人的义务，没有划清代理与其基础法律关系的界限。

这个时候尚没有形成完整的代理权概念。3

1

2

杨才然.试析委托合同与委托代理、行纪合同的区别。

苏号朋.《民法学》.北京：对外经贸大学出版社2007。第585页

王利明.《中国民法典学者建议稿及立法理由》总则篇.北京法律出版社2005。第327页

3

（二）、代理与委托的合同的分化。

1866年，德国学者拉邦德（Laband）发表的“代理权授予及其基础关系的

区别”被认为促成了大陆法系现代代理概念的诞生。在这篇文章中拉邦德严格区

分委任合同与抽象的代理权。后人称之为“抽象性原则”，或“区别论”。此前，

已有不少学者对二者的区别作出过论述。如耶林在1858年曾经指出必须区分受

托人与代理人的概念。受托人与委任合同的内部关系相连，而代理人与委任合同

的外部关系相关。并进一步强调，受托人与代理人是两个不同的概念，他们的重

合纯粹出于偶然。这种观点已经非常接近今天的区别论，但是耶林仍然认为内部

关系和外部关系是同一法律关系，即委任合同的两个侧面。以上是对代理逐渐脱

离委任合同成为一项独立制度的历史考察。在代理制度独立化之前，法国学者普

遍认为代理不过是特定法律关系如委任的外部效力，并非独立的制度，也无所谓

代理权。这就是“否定说”。4

三、两者的关系

（一）、二者的共性

1、目的价值和行为上有共通之处。

首先在价值上，无论是受托人还是代理人均是为他人利益活动。在现代的生

活中，人们往往由于事实上和法律上的原因而不能或事必躬亲地做出意思表示

（实施法律行为），这就需要由他人为自己做出意思表示（实施法律行为）。代

理法的目的以及雇佣代理人完成本人因缺时间、知识或者专业技能而而无法从事

的任务的必要性，所以代理作为私法自治的延伸和辅助，对于交易的发展和繁荣

具有重要意义。代理人以被代理人名义和利益实施法律行为。委托合同中，委托

方与受托方依据信任，受托方为委托人处理事务。从形式上讲，代理人和受托人

均是为他人利益活动。在行为上，当受托人受托为一定法律行为时，与代理人均

必须做出自己的意思表示，都与传达者不同。

2、、委托代理可基于委托合同这种基础关系产生。

在代理法律关系中，被代理人与代理人之间的关系叫做“内部关系”它是代理人

的行为的理由和法律上的原因。多半表现为雇佣合同关系、委托合同等。授权人

和被授权人之间的这种合同关系式他们之间的内部关系。它使被授权人负有为授

4王泽鉴.《王泽鉴法学全集》(第11卷)(民法总则)2003-9-1版。第1页

权人实施行为的义务。他们之间的合同的订立是以相互一致的意思表示（要约与

承诺）为前提的。授权人与第三人之间的关系是外部关系。从外部看，意定代理

权的授予仅仅使被授权人享受权利而不使之负担义务。5

3、在委托合同中，当受托人受托为委托人为一定法律行为时，必与第三方产

生种种关系，与基于委托合同授权产生的三方代理关系容易混淆。往往分不清受

托人是在履行委托合同还是三方已形成代理关系。

（二）、区分委托代理与委托合同的标准。

1、不能以“以被代理人的名义”做出意思表示作为两者的区分标准。

代理人以被代理的名义做出意思表示，是代理的显著性原则。其立法目的在

于保护第三人的利益，因为第三人必须知道谁是自己的交易伙伴。代理的显著性

既可以表现为意思表示系“明示地以被代理人的名义做出”（如被代理人H说：

“我以被代理人的名义购买这本书”），也可以表现为“情况„„表明该意思表

示是以被代理人的名义做出的”6

我国《合同法》402条规定：“受托人以自己名义,在委托人的授权范围内与

第三人订立的合同,第三人在订立合同时知道受托人和委托人之间的代理关系的,

该合同直接约束委托人和第三人。”这一规定便符合大陆法系的隐名代理7。属

于前文所述“情况„„表明该意思表示是以被代理人的名义做出的”我国《合同

法》403条规定：“受托人以自己的名义与第三人订立合同时，第三人不知道受

托人与委托人之间的代理关系的，受托人因第三人的原因对委托人不履行义务，

受托人应当向委托人披露第三人，委托人因此可以行使受托人对第三人的权利，

但第三人与受托人订立合同时如果知道该委托人就不会订立合同的除外。受托人

因委托人的原因对第三人不履行义务，受托人应当向第三人披露委托人，第三人

5

陈卫佐《德国民法总论》北京：法律出版社2007。第352页

6陈卫佐《德国民法总论》北京：法律出版社2007。第348页

7隐名代理：代理人虽以自己的名义实施法律行为，但实际上有代理的意思，而且相对人明知道或者应该知

道代理人与被代理人之间存在代理意思，则同样产生代理的法律效果。张俊浩.民法学原理：上册.北京：

中国政法大学出版社，2000。第307页

因此可以选择受托人或者委托人作为相对人主张其权利，但第三人不得变更选定

的相对人。委托人行使受托人对第三人的权利的，第三人可以向委托人主张其对

受托人的抗辩。第三人选定委托人作为其相对人的，委托人可以向第三人主张其

对受托人的抗辩以及受托人对第三人的抗辩。”在我国被称作间接代理和委托人

的介入权和第三者的选择权，然而间接代理只是大陆法系民法理论上的术语，它

并非代理。只是因为代理在法律上的效果是直接在相对人和被代理人之间发生。

8

在隐名代理下，第三人须知晓代理关系的存在，在不公开本人身份的场合，须有

本人的介入或第三者行使选择权，而本案不具备这些要件。所以本案没有涉及代

理。可见，代理和委托均可以自己的名义作出意思表示，不能以是自己的名义做

出意思表示而断定是受托人在履行委托合同。

2、授权行为的存在是区别二者的根本原因。

有必要将意定代理权的授予与构成意定代理权授予之基础的法律行为严格

区分开来，因为意定代理权的授予是独立于构成意定代理权授予之基础的法律行

为的。在这里构成意定代理权授予之基础的法律行为就是上面所说的所由授予意

定代理权的法律关系（内部关系）。这意味着内部关系之有瑕疵对于外部关系是

无关紧要的。所以案例中应分析出是否有授权行为的做出的证明。委托授权行为，

是指被代理人向代理授予代理权的单方意思表示，且必须是明示的。它是代理人

获得代理权的原因和基础。关于代理权授予的形式，我国《民法通则》65条规

定：“民事法律行为的委托代理可以书面形式，也可以是口头形式。法律规定用

书面形式的，应当用书面形式。书面委托代理的授权委托书应该载明代理人的姓

名或者名称、代理事项、权限、期间，并由委托人签名或盖章”所以代理权的授

予应遵循形式自由，不需要具备特定形式，除非法律有特别规定或当事人有特别

约定。

而委托合同是基于双方的约定即要约和承诺形成的协议。

案例中原告被告就代办运输手续而签订的合同时两者合意的结果，其中并没有一

种代理的授予和产生。

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苏号朋.《民法学》.北京：对外经贸大学出版社2007。第219页

3、解决的问题不同。

（1）、委托代理是三方关系，当事人包含代理人、被代理人、第三人。但

委托代理使法律效果直接属于被代理人，而非代理人。代理人虽然实施了法律行

为，但它不是该法律行为的当事人，既不因此享有权利，也不因此承担义务。即

被代理人，第三人才是法律行为的权利义务双方。

（2）、委托合同是两方关系，解决的是委托方与受托方双方的权利义务关

系，与出现的第三人所形成的关系不是很紧密。

从本案的案情介绍来看，双方之间显然建立了委托合同关系：委托事项为代

办货运；委托人的义务是交纳代办费用，交付运输货物；受托人的义务是接收货

物并妥善办理铁路运输手续，安全、妥当地发运货物。从原告主张商业储运公司

赔偿的关系来说，应当首先确认商业储运公司的行为性质是作为受托人处理委托

事务的行为。而委托代理解决的是被代理人与第三人之间的合同权利义务关系。

可见当双方签订一份委托合同使在二者之间形成委托关系时，合同中必定仅

规定二者之间的权利关系。在此基础上，当委托人以授权形式授予受托人与第三

人做出或接受意思表示时，在三者之间才会形成代理关系。

参考文献

①杨才然.试析委托合同与委托代理、行纪合同的区别.

②苏号朋.《民法学》.北京：对外经贸大学出版社2007。

③王利明.《中国民法典学者建议稿及立法理由》总则篇.北京法律出版社2005

④王泽鉴.《王泽鉴法学全集》(第11卷)(民法总则)2003-9-1版。

⑤陈卫佐《德国民法总论》北京：法律出版社2007。

⑥陈卫佐《德国民法总论》北京：法律出版社2007。

⑦隐名代理：代理人虽以自己的名义实施法律行为，但实际上有代理的意思，

而且相对人明知道或者应该知道代理人与被代理人之间存在代理意思，则同

样产生代理的法律效果。

张俊浩.民法学原理：上册.北京：中国政法大学出版社，2000

⑧苏号朋.《民法学》.北京：对外经贸大学出版社2007。