司法考试改革法律顾问应取得法律职业资格

司法考试改革:法律顾问应取得法律职业资

格

明年起,“国家统一司法考试”将正式修改为“国家统一法

律职业资格考试”。8月28日,法官法、检察官法等8部涉及法律

职业人员的法律修正案(草案）提交十二届全国人大常委会第二

十九次会议初审。

此次,《法官法》《检察官法》《公务员法》《律师法》《公证

法》《仲裁法》《行政复议法》《行政处罚法》８部法律修正案草

案明确规定了法律职业人员的范围、取得法律职业资格的条件、

法律职业资格制度与司考制度的衔接等问题。

“完善法律职业资格制度，是加强法治工作队伍建设的基

础性工程。”全国人大内务司法委员会副主任委员邓昌友在作草

案说明时表示,这项改革措施将于明年正式实施。

哪些人员应该取得法律资格证书？“目前，我国实行国家

统一司法考试制度,担任法官、检察官、律师、公证员的，应当

通过国家统一司法考试，但对其他法律职业人员则没有这一要

求。”邓昌友介绍。

此次，对法律职业人员的范围进行了扩大。草案规定，应

当通过“国家统一法律职业资格考试”的人员,从法官、检察官、

律师、公证员，扩大至从事行政处罚决定审核、行政复议、行政

裁决的工作人员,以及法律顾问、仲裁员。

邓昌友表示，为做好有效衔接,草案明确规定，实行国家统

一法律职业资格考试前取得的国家统一司法考试合格证书、律师

资格凭证，与国家统一法律职业资格证书具有同等效力。

2０08年司法考试改革－［转贴]合同法复习

方法－

一、根基――法条ﻭ法条是司法考试的命题依据与解题依据,

是司考不容置疑的核心，是司考的命脉，对合同法尤为如此。2005

年，合同法部分共有题目8道,单选题3道,多选题5道,占１3分,

内容涉及缔约过失、合同成立、合同解释规则、保证期间的性质、

连带保证、试用买卖、承揽合同、无名合同等，其中合同解释规

则、无名合同主要涉及理论，其余部分仍是考核法条。整个合同

法的复习，就应围绕法条展开。以此为指导思想，合同法法条的

复习应分为三阶段:

ﻪ第一，教材阶段。看教材是为了为看法条打下基础，而

不是为了拿分。司考指定教材编得极其没有针对性,*看教材通过

考试是天方夜谭，拿分只能*法条。那么为什么不直接看法条？

因为直接看法条是万万看不懂的,没有对合同法基本术语、基本

制度、基本理念的大体概念，法条中许多词语会只识其字不明其

意，而且由于胸中毫无框架,法条稍一多看就会有散乱之感，看

得越多越会引起混乱。所以，复习仍须以教材为始。看教材时,

牢记此时只是为下一步打下基础,拿分过关不在此刻。故不须死

记硬背什么，而是要以理解为主，理解基本概念、基本制度，并

体会合同法中意思自治、身份平等、诚实信用、保护善意第三人

的基本精神。ﻭ第二，法条阶段。主要功夫应用在此时。切记看

法条要从头到尾地看，不要有遗漏。许多辅导书上对合同法重要

法条放在一起进行了总结分析，并把相关法条进行了归纳与类

比，这些很有帮助,但一定要记住，这些总结与归纳作用的发挥，

是建立在对法条有通盘掌握基础上的。点睛是在画龙之后才有此

一笔,若全龙尚无，只有此一笔点睛,便不成其为画,也毫无价值

了。归纳类比是对法条有了全盘掌握之后，打破章节、框架界限

的一个融会贯通的作业，而若无全盘架构，何谈融会贯通？所以,

合同法法条一定要从头到尾、一条不落地看,在此基础上，用自

己的总结与他人的总结进行提高。ﻪﻭ举例说明从头到尾看法条

的好处。甲向乙欠款1万元，将自己的一套高级音响交付给乙设

立质押，后因不可抗力致音响被毁,风险如何承担？许多考生知

道合同法第14２条“风险随交付转移”的规则，于是认为既然甲已

对乙完成交付，应由乙承担损失。然而，如果我们是从头到尾地

看法条，就会注意到，第142条是分则买卖合同中的一条规定，

而不是规定在总则中。这就意味着，“风险随交付转移”的规则只

适用于买卖合同,对其它合同并不适用。在非以转移所有权为目

的的合同中,“物品损失，物主承担”是当然之理，故本题应由甲承

担损失。

在法典篇章结构、相邻法条之间的关连中,蕴含有许多重要

信息，从头到尾地看法条，我们就不会遗漏它们;而且有利于我

们形成整体框架，为第二境界的体系化工作做准备。

ﻪ第三,做题阶段。考试考的是考试水平，考试水平与实际水

平从来就是两张皮。当法条阶段完成后(即至少把合同法及司法

解释看了三遍）,实际水平已经形成，以下的作业就是要尽量把

考试水平这个“虚高”提上去。提高考试水平的最佳方法，就是做

题,在战争中学习战争;其中,真题是首先要做而且要做熟的。做真

题之外的模拟题时，由于市面上的题集良莠不齐，差的题集做起

来有损无益，故一定要注意题集的质量。任一道题做错了,都要

到法条依据，无法条依据的到理论依据，然后把错题集中,

便于以后常常浏览,一个盲点一旦发现,便彻底清除。ﻭ教材阶段

是完成战略包围,法条阶段是聚歼敌军主力,做题阶段是追剿敌军

残部。

ﻪ二、进阶――体系化ﻭ大陆法系民法的最大特点就是体

系化,各个概念、法条、制度构成一个金字塔状的结构，相互关

连,次序井然。合同法尤其如此。合同法复习虽以法条为核心,但

切忌看法条看得只见树木,不见森林。合同法本来就是一张网，

只是为了编纂法典方便,才把网上的一个个点在形式上、或者说

在想象中分割开来,给予编号,便于利用。那么，我们也应把法条

还原到网中去认识和把握。ﻭ合同法分总则与分则，总则无非

是按照合同的自然生灭变更过程分为：合同订立、合同效力、合

同履行、合同保全、合同的变更与解除、违约责任六部分；再细

分,如合同效力,无非有效、无效、可撤销、效力待定四个问题;再

细分,如效力待定无非是限制民事行为能力人超越行为能力签订

合同、无权代理、无权处分三种情况;再细分，如对无权代理考

试无非考察追认权、对相对人的保护、表见代理三个考点，其中

最重要的，是表见代理;再向下细分,表见代理无非四个要件、一

个效果;四个要件中，百考不厌的,是何为第三人“有理由相信”？

具体分为有交易习惯与无交易习惯但有证明文件两种情况,同时

排除盗用与借用证明文件这两种负连带责任的情形。如下图：

订立有效ﻭ效力无效限制民事行为能力人超越行为

能力范围签订合同ﻪﻭ合同法履行可撤销追认权

ﻪ总则保全效力待定无权代理相对人的保护无权

代理

变更解除无权处分表见代理要件有代理权外观有交易

习惯ﻭ违约责任效果有理由相信无交易习惯而

ﻪ为法律行为有证明文件ﻪﻭ复习合同法，一定要象这样胸中

有全局框架,再向下一层一层地充实。复习到最后,若要宏观，可

以在一张巴掌大的纸上勾勒出合同法的整体框架；若要微观,可

以沿着一条条枝蔓线索追寻到一个个知识点。这样，在复习中,

遇到新的知识,便知道把它放在那里，越学体系越完整，脉络越

清晰,而不是越学越杂乱混淆;在考试时,遇到选择题,就可以顺藤

摸瓜,直追到点；做大的分析题,就可以象一个中药辅掌柜，知道

在大而有序的药柜面前,打开哪几个抽屉取药去配药材。ﻪﻭ三、

通明――理论

如今的司法考试,越来越注重理论性与综合性。直接考法条

识记的越来越少，大量合同法题目,都是以案例形式出现,考察对

法条的理解和运用能力。此时，若无相当的理论素养为基础，对

法条准确自如的运用就很难。更不消说,每年都有一定的无直接

法条依据的题目，更是直接对考生的理论能力提出了要求。ﻭ举

例说明，20０４年卷四第二大题第3、４小题,考察一房二卖中合

同的效力与所有权转移，该题无直接的法条依据。这是一个百考

不厌的考点,该题与9９年试卷二42题――一幅名画的一物二卖，

02年试卷三５9题――一幢房屋的一物二卖，命题点与命题思路

都是完全一样的。以上题目都建立在一个理论基础之上,即一个

物权变动模式：“合同+公示方法＝物权变动”。凡因合同发生的

所有权设立、变更、消灭，都须遵循此模式,即有效合同与公示

方法（登记、交付)两要件同时具备，才能变动所有权。若欠缺

公示要件,则导致所有权变动不发生，但并不影响另一要件,即合

同的效力。在一物二卖情况下,只需根据此模式牢记三点:其一,所

有买卖合同均有效;其二，有公示的取得所有权;其三,无公示的根

据合同要求违约责任。则一切一物二卖的题目，无论如何花样翻

新都无法逃脱手掌。

物权变动模式的运用不止于一物二卖，03年卷三第8题

是一道关于用益物权设立的题目,“甲为了能在自己的房子里欣

赏远处的风景,便与相邻的乙约定：乙不在自己的土地上从事高

层建筑,作为补偿,甲每年支付给乙４000元。两年后，乙将该土

地使用权转让给丙，丙在该土地上建了一座高楼,与甲发生了纠

纷。”该案如何处理？乍一看无直接法律依据，许多考生便不知

如何入手,实际上该题运用物权变动模式就可以迎刃而解。乙为

甲设立的是地役权，地役权是用益物权,其设立便须遵循物权变

动模式;甲乙之间只有合同，无公示方法即登记,所以,地役权并未

设立;答案选Ａ，“甲对乙的土地不享有地役权”。ﻪﻭ以上可以看

出,物权变动模式的掌控范围极广,它是要为所有因交易发生的物

权设立、变更、消灭建立一个共通的模型。通过此模式，我们就

可以清晰地判断，一项交易是否能够产生物权变动的效果，以及

何时产生物权变动效果,并清晰地区分一项交易在物权法上的效

力和在债权法上的效力。ﻪﻭ合同法中有许多这样隐藏的线索,它

们衍生了无数规则、法条和考点，它们犹如一根根若隐若现的红

线，把合同法中貌似不相干的知识点串联起来,保障着合同法基

本的价值取向。这些理论线索犹如任督二脉，一旦打通,就可以

使我们的功力提升一个层次。在考试时，这些理论指针犹如北极

星,使我们在茫茫如海的题干信息中，保持清醒的头脑，不致迷

失方向。

ﻪ司考越来越科学化、规范化，科学规范的法律是理论的,

科学规范的司考也必将是理论的。ﻪﻭ综上所述,法条是根基，体

系化是进阶之道,通过理论达到通明之境，代表了合同法复习的

三层境界，事实上，也是民法复习的三层境界。法条是核心，是

材料,以体系化的方法将其形成格局、筑成结构，再以理论融会

贯通之，此乃合同法及民法复习的至善之境。

ﻭ

ﻪ