2017年司法考试民法真题解析

更新时间:2025-12-21 14:58:24 阅读: 评论:0


2022年7月15日发
(作者:大连工商注册)

2017年司法考试民法真题解析

一、单项选择题。每题所设选项中只有一个正确答案,多选、错选或不选均不得分。

本部分含1—24题,每题1分,共24分。

1.甲、乙二人同村,宅基地毗邻。甲的宅基地倚山、地势较低,乙的宅基地在上将其

环绕。乙因琐事与甲多次争吵而郁闷难解,便沿二人宅基地的边界线靠乙方一侧,建起高

5米围墙,使甲在自家院内却有身处监牢之感。乙的行为违背民法的下列哪一基本原则?

A.自愿原则

B.公平原则

C.平等原则

D.诚信原则

【答案】D

【解析】本题考查民法基本原则。《民法总则》第5条规定:“民事主体从事民事活动,

应当遵循自愿原则,按照自己的意思设立、变更、终止民事法律关系。”本题乙并没有强迫

甲实施违反其内心意愿的行为,故没有违反自愿原则,A错误。

《民法总则》第6条规定:“民事主体从事民事活动,应当遵循公平原则,合理确定各

方的权利和义务。”本题中,并没有因乙的行为而导致双方的权利义务失衡,故B错误。

《民法总则》第4条规定:“民事主体在民事活动中的法律地位一律平等。”本题中,乙

所实施的行为也没有导致出现双方当事人法律地位不平等的结果,故C也是错误的。

关于诚信原则,《民法总则》第7条规定:“民事主体从事民事活动,应当遵循诚信原则,

秉持诚实,恪守承诺。”甲、乙在交往过程中,应秉持诚信原则,不应因为自己的行为而给

对方造成不利后果,故D正确。

2.肖特有音乐天赋,16岁便不再上学,以演出收入为主要生活来源。肖特成长过程

中,多有长辈馈赠:7岁时受赠口琴1个,9岁时受赠钢琴1架,15岁时受赠名贵小提琴1

把。对肖特行为能力及其受赠行为效力的判断,根据《民法总则》相关规定,下列哪一选

项是正确的?

A.肖特尚不具备完全的民事行为能力

B.受赠口琴的行为无效,应由其法定代理人代理实施

C.受赠钢琴的行为无效,因与其当时的年龄智力不相当

D.受赠小提琴的行为无效,因与其当时的年龄智力不相当

【答案】B

【解析】本题考查民事行为能力。《民法总则》第18条第2款规定:“十六周岁以上的

未成年人,以自己的劳动收入为主要生活来源的,视为完全民事行为能力人。”本题中,肖

特16岁,以演出收入为主要生活来源,故应属于完全行为能力人,A错误。

《民法总则》第20条规定:“不满八周岁的未成年人为无民事行为能力人,由其法定代

理人代理实施民事法律行为。”同时,该法第144条明确规定:“无民事行为能力人实施的民

事法律行为无效。”肖特7岁时受赠口琴1个,7岁应属于无行为能力人,受赠口琴,赠与

行为属于民事法律行为,故该行为无效,而应由其法定代理人代理实施,故B正确。

《民法总则》第19条规定:“八周岁以上的未成年人为限制民事行为能力人,实施民事

法律行为由其法定代理人代理或者经其法定代理人同意、追认,但是可以独立实施纯获利益

的民事法律行为或者与其年龄、智力相适应的民事法律行为。”本题中,肖特在9岁时受赠

钢琴1架,15岁时受赠名贵小提琴1把。9岁和15岁时均属于限制行为能力人,接受赠与

属于纯获利益的行为,故均应有效,故C、D均错误。

3.齐某扮成建筑工人模样,在工地旁摆放一尊廉价购得的旧蟾蜍石雕,冒充新挖出文

物等待买主。甲曾以5000元从齐某处买过一尊同款石雕,发现被骗后正在和齐某交涉时,

乙过来询问。甲有意让乙也上当,以便要回被骗款项,未等齐某开口便对乙说:“我之前

从他这买了一个貔貅,转手就赚了,这个你不要我就要了。”乙信以为真,以5000元买下

石雕。关于所涉民事法律行为的效力,下列哪一说法是正确的?

A.乙可向甲主张撤销其购买行为

B.乙可向齐某主张撤销其购买行为

C.甲不得向齐某主张撤销其购买行为

D.乙的撤销权自购买行为发生之日起2年内不行使则消灭

【答案】B

【解析】本题考查第三人欺诈。第三人欺诈属于《民法总则》的新增考点,其第149条

规定:“第三人实施欺诈行为,使一方在违背真实意思的情况下实施的民事法律行为,对方

知道或者应当知道该欺诈行为的,受欺诈方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。”因

此,第三人实施欺诈的,受欺诈方能否撤销该民事法律行为,取决于对方是否知道或应当知

道该欺诈行为。本题中,甲欺诈乙,致使乙与齐某签订合同,而甲欺诈乙时,齐某本人即在

现场,故其属于明知甲欺诈乙,因此,受欺诈方乙可以向对方当事人齐某主张撤销其购买行

为,故B正确,C错误。

因乙的行为相对方是齐某而非甲,故即使其是受到甲欺诈,但其不得向甲主张撤销该行

为,A错误。《民法总则》第152条第2款规定:“当事人自民事法律行为发生之日起五年内

没有行使撤销权的,撤销权消灭。”D错误。

4.甲公司开发的系列楼盘由乙公司负责安装电梯设备。乙公司完工并验收合格投入使

用后,甲公司一直未支付工程款,乙公司也未催要。诉讼时效期间届满后,乙公司组织工

人到甲公司讨要。因高级管理人员均不在,甲公司新录用的法务小王,擅自以公司名义签

署了同意履行付款义务的承诺函,工人们才散去。其后,乙公司提起诉讼。关于本案的诉

讼时效,下列哪一说法是正确的?

A.甲公司仍可主张诉讼时效抗辩

B.因乙公司提起诉讼,诉讼时效中断

C.法院可主动适用诉讼时效的规定

D.因甲公司同意履行债务,其不能再主张诉讼时效抗辩

【答案】A

【解析】本题考查诉讼时效。诉讼时效的中断,是在诉讼时效进行的过程中,因法定事

由的发生而导致中断。本题中,乙公司提起诉讼是在诉讼时效届满之后,故不存在中断的问

题,B错误。

《民法总则》第193条规定:“人民法院不得主动适用诉讼时效的规定。”C错误。本

题的关键在于甲公司的法务小王的行为对外是否构成表见代理,如果构成表见代理,则甲

公司可认定为同意履行债务,按照《民法总则》第192条第2款的规定,其不能再主张诉

讼时效抗辩;如果未构成表见代理,则甲公司没有同意履行债务的意思表示,仍然可以主

张诉讼时效抗辩。从本题的题干描述来看,乙公司组织工人到甲公司讨要欠款时,小王是

在甲公司高级管理人员均不在的情况下而签署了同意履行付款义务的承诺函,这意味着乙

公司的工人实际上是先甲公司的高级管理人员主张权利,在高级管理人员均不在的时

候,才向法务小王主张权利,即乙公司的工人属于明知小王为法务人员,据此,其不属于

善意第三人。构成表见代理的关键条件之一,即是第三人应为善意。据此,本题不适用表

见代理,法务小王的行为,对外不得被认定为是甲公司同意履行债务的意思表示。因此,

甲公司仍然可以主张诉讼时效抗辩,A正确。

5.庞某有1辆名牌自行车,在借给黄某使用期间,达成转让协议,黄某以8000元的

价格购买该自行车。次日,黄某又将该自行车以9000元的价格转卖给了洪某,但约定由黄

某继续使用1个月。关于该自行车的归属,下列哪一选项是正确的?

A.庞某未完成交付,该自行车仍归庞某所有

B.黄某构成无权处分,洪某不能取得自行车所有权

C.洪某在黄某继续使用1个月后,取得该自行车所有权

D.庞某既不能向黄某,也不能向洪某主张原物返还请求权

【答案】D

【解析】本题考查简易交付和占有改定。简易交付规定于《物权法》第25条:“动产物

权设立和转让前,权利人已经依法占有该动产的,物权自法律行为生效时发生效力。”本题

中,庞某的自行车在借给黄某使用期间达成转让协议,黄某以8000元的价格购买该自行车,

属于简易交付,转让协议生效时,物权发生转移,即黄某取得自行车的所有权。故A错误。

占有改定规定于《物权法》第27条:“动产物权转让时,双方又约定由出让人继续占有

该动产的,物权自该约定生效时发生效力。”本题中,黄某将该自行车以9000元的价格转卖

给了洪某,但约定由黄某继续使用1个月,属于占有改定,该约定生效时(而不是继续使用

1个月后),物权发生转移,洪某取得自行车的所有权,故C错误。

因黄某已有所有权,其出售于洪某,属于有权处分,B错误。

因庞某已丧失所有权,故既不能向黄某,也不能向洪某主张原物返还请求权,D正

确。

6.甲遗失手链1条,被乙拾得。为回手链,甲张贴了悬赏500元的寻物告示。后经

人指证手链为乙拾得,甲要求乙返还,乙索要500元报酬,甲不同意,双方数次交涉无

果。后乙在桥边玩耍时手链掉入河中被冲走。下列哪一选项是正确的?

A.乙应承担赔偿责任,但有权要求甲支付500元

B.乙应承担赔偿责任,无权要求甲支付500元

C.乙不应承担赔偿责任,也无权要求甲支付500元

D.乙不应承担赔偿责任,有权要求甲支付500元

【答案】B

【解析】本题考查遗失物拾得制度。《物权法》第112条规定:“权利人领取遗失物时,

应当向拾得人或者有关部门支付保管遗失物等支出的必要费用。权利人悬赏寻遗失物的,

领取遗失物时应当按照承诺履行义务。拾得人侵占遗失物的,无权请求保管遗失物等支出的

费用,也无权请求权利人按照承诺履行义务。”甲向乙主张返还时,乙索要500元报酬,甲

不同意,双方数次交涉无果,意味着乙一直占有该遗失物而不予返还,故其无权请求甲履行

其承诺的支付报酬的义务。据此,A和D均错误。

《物权法》第111条规定:“拾得人在遗失物送交有关部门前,有关部门在遗失物被领

取前,应当妥善保管遗失物。因故意或者重大过失致使遗失物毁损、灭失的,应当承担民

事责任。”所谓重大过失,一般认为是指违反普通人的注意义务,即如果行为人仅用一般人

的注意即可预见,而怠于注意,就存在重大过失。本题中,乙本身即有保管手链之义务,

故其不应带到桥边玩耍;而根据一般人的注意义务,手链带到桥边,有发生掉入河中的危

险,但乙并没有避免,可认定为其具有重大过失。故应向甲承担赔偿责任,B正确,C错

误。

7.村民胡某承包了一块农民集体所有的耕地,订立了土地承包经营权合同,未办理确

权登记。胡某因常年在外,便与同村村民周某订立土地承包经营权转让合同,将地交周某

耕种,未办理变更登记。关于该土地承包经营权,下列哪一说法是正确的?

A.未经登记不得处分

B.自土地承包经营权合同生效时设立

C.其转让合同自完成变更登记时起生效

D.其转让未经登记不发生效力

【答案】B

【解析】本题考查土地承包经营权。《物权法》第127条规定:“土地承包经营权自土地

承包经营权合同生效时设立。”故B显然是正确的。同时,因土地承包经营权自土地承包经

营权合同生效时即已设立,因此胡某的土地承包经营权虽然未经登记,但其已获得了土地承

包经营权,当然有权予以处分,故A错误。《物权法》第129条规定:“土地承包经营权人

将土地承包经营权互换、转让,当事人要求登记的,应当向县级以上地方人民政府申请土地

承包经营权变更登记;未经登记,不得对抗善意第三人。”据此,土地承包经营权的转让实

行意思主义,即转让合同生效时,土地承包经营权即发生转让的效果,登记既不是合同的生

效条件,也不是土地承包经营权转让的条件,而是对抗善意第三人的条件,C和D均错误。

8.甲以某商铺作抵押向乙银行借款,抵押权已登记,借款到期后甲未偿还。甲提前得

知乙银行将起诉自己,在乙银行起诉前将该商铺出租给不知情的丙,预收了1年租金。半

年后经乙银行请求,该商铺被法院委托拍卖,由丁竞买取得。下列哪一选项是正确的?

A.甲与丙之间的租赁合同无效

B.丁有权请求丙腾退商铺,丙有权要求丁退还剩余租金

C.丁有权请求丙腾退商铺,丙无权要求丁退还剩余租金

D.丙有权要求丁继续履行租赁合同

【答案】C

【解析】本题考查抵押权与租赁权的关系以及对买卖不破租赁制度的准确理解。甲将

商铺抵押给乙之后,其并未丧失所有权,故其将其租赁给丙,合同本身肯定是有效的,故

A错误。《物权法》第190条规定:“订立抵押合同前抵押财产已出租的,原租赁关系不受

该抵押权的影响。抵押权设立后抵押财产出租的,该租赁关系不得对抗已登记的抵押权。”

据此,抵押权和租赁权的先后,取决于抵押在先还是租赁在先。本题中,抵押权设立在

先,租赁在后,故抵押权的效力更加优先。丁是基于乙的抵押权,在法院委托拍卖过程中

而竞买取得,故其取得的所有权可以对抗丙的租赁权,即其有权要求丙腾退商铺,而丙则

不能要求丁继续履行租赁合同,故D错误。要特别注意,因有抵押权的介入,这种情况不

能适用买卖不破租赁制度。丙的租赁合同是与甲达成的,根据合同的相对性,其只能要求

甲退还剩余租金,而不能要求丁退还剩余租金,故C正确,B错误。

9.甲经乙公司股东丙介绍购买乙公司矿粉,甲依约预付了100万元货款,乙公司仅交

付部分矿粉,经结算欠甲50万元货款。乙公司与丙商议,由乙公司和丙以欠款人的身份向

甲出具欠条。其后,乙公司未按期支付。关于丙在欠条上签名的行为,下列哪一选项是正

确的?

A.构成第三人代为清偿

B.构成免责的债务承担

C.构成并存的债务承担

D.构成无因管理

【答案】C

【解析】本题考查第三人代为清偿、债务承担以及无因管理。第三人代为清偿,是指由

合同关系外的第三人代替债务人向债权人履行债务的行为;免责的债务承担,是指债务人退

出债权债务关系,而由第三人作为新债务人负责履行债务;并存的债务承担,是指第三人加

入债的关系,和债务人一起承担债务。第三人代为清偿,第三人并不成为债权债务的当事人,

而只是代替债务人履行债务;而不论是免责的债务承担还是并存的债务承担,第三人均成为

债权债务的当事人,充当债务人角。本题中,乙公司与丙商议,由乙公司和丙以欠款人的

身份向甲出具欠条,即丙自愿承担欠款人的法律地位,且乙公司并未退出该债权债务关系,

故丙应构成并存的债务承担,A和B均错误,C正确。

无因管理,是指无法定或约定义务而管理他人事务的行为。既然乙公司已经与丙商议

由乙公司和丙以欠款人的身份向甲出具欠条,故其后丙在欠条上签名的行为,即是履行其

与乙公司前述约定的义务,因此不属于无因管理,D错误。

10.陈老伯考察郊区某新楼盘时,听销售经理介绍周边有轨道交通19号线,出行方

便,便与开发商订立了商品房预售合同。后经了解,轨道交通19号线属市域铁路,并非地

铁,无法使用老年卡,出行成本较高;此外,铁路房的升值空间小于地铁房。陈老伯深感

懊悔。关于陈老伯可否反悔,下列哪一说法是正确的?

A.属认识错误,可主张撤销该预售合同

B.属重大误解,可主张撤销该预售合同

C.该预售合同显失公平,陈老伯可主张撤销该合同

D.开发商并未欺诈陈老伯,该预售合同不能被撤销

【答案】D

【解析】本题考查民事法律行为的效力。所谓重大误解,是指对行为的性质、对方当事

人、标的物的品种、质量、规格和数量等的错误认识,使行为的后果与自己的意思相悖,并

造成较大损失的。本题中,陈老伯只是因轨道交通19号线属市域铁路而并非地铁以及铁路

房的升值空间小于地铁房而深感懊悔,不属于上述重大误解的范畴,B错误。

所谓显失公平,根据《民法总则》第151条的规定,是指“一方利用对方处于危困状态、

缺乏判断能力等情形,致使民事法律行为成立时显失公平”,本题并未提到利用对方处于危

困状态或缺乏判断能力等情节,C错误。

所谓欺诈,是指一方当事人故意告知对方虚假情况,或者故意隐瞒真实情况,诱使对方

当事人作出错误意思表示的,强调当事人主观上须是出于故意,本题中未提到开发商有故意

告知对方虚假情况或者故意隐瞒真实情况的情节,故D正确。

关于认识错误,相关民事法律并未有系统规定。从学理上来说,一般认为认识错误包括

法律认识错误和事实认识错误。法律认识错误,通常是指对行为人是否应该承担责任、以及

承担责任轻重的错误认识;事实认识错误,通常是指对标的物本身的认识错误,如误将此物

当成他物。本题中,陈老伯没有出现上述法律或事实认识错误,故A错误。

本题可理解为陈老伯属于动机错误,即其购买房屋的动机——希望房屋是地铁房、房屋

价值能够快速提升等最终与事实不符,民法理论上一致认为,动机错误不影响民事法律行为

的效力。

11.甲与乙公司订立美容服务协议,约定服务期为半年,服务费预收后逐次计扣,乙

公司提供的协议格式条款中载明“如甲单方放弃服务,余款不退”(并注明该条款不得更

改)。协议订立后,甲依约支付5万元服务费。在接受服务1个月并发生费用8000元后,

甲感觉美容效果不明显,单方放弃服务并要求退款,乙公司不同意。甲起诉乙公司要求返

还余款。下列哪一选项是正确的?

A.美容服务协议无效

B.“如甲单方放弃服务,余款不退”的条款无效

C.甲单方放弃服务无须承担违约责任

D.甲单方放弃服务应承担继续履行的违约责任

【答案】B

【解析】本题考查格式条款及违约责任。《合同法》第40条规定:“提供格式条款一方

免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的,该条款无效。”本题中,乙公司提供的

格式条款内容为“如甲单方放弃服务,余款不退”,该条款是在排除甲的权利,故该条款应

为无效,B正确。

A项的错误之处在于,双方的协议中仅有这一格式条款无效,而其他条款是有效的,故

不能直接将该协议认定为无效。

甲在签订合同后,单方放弃服务,属于违约行为,应承担违约责任,C错误。

《合同法》第110条规定:“当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合

约定的,对方可以要求履行,但有下列情形之一的除外:(一)法律上或者事实上不能履行;

(二)债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高;(三)债权人在合理期限内未要求履

行。”所谓债务标的不适于强制履行,一般认为是指与劳务有关的债务,故甲单方放弃服务,

不适用继续履行的违约责任,即不得强制其接受服务,故D错误。

12.德凯公司拟为新三板上市造势,在无真实交易意图的情况下,短期内以业务合作

为由邀请多家公司来其主要办公地点洽谈。其中,真诚公司安排授权代表往返十余次,每

次都准备了详尽可操作的合作方案,德凯公司佯装感兴趣并屡次表达将签署合同的意愿,

但均在最后一刻推脱拒签。期间,德凯公司还将知悉的真诚公司的部分商业秘密不当泄

露。对此,下列哪一说法是正确的?

A.未缔结合同,则德凯公司就磋商事宜无需承担责任

B.虽未缔结合同,但德凯公司构成恶意磋商,应赔偿损失

C.未缔结合同,则商业秘密属于真诚公司自愿披露,不应禁止外泄

D.德凯公司也付出了大量的工作成本,如被对方主张赔偿,则据此可主张抵销

【答案】B

【解析】本题考查缔约过失责任。《合同法》第42条规定:“当事人在订立合同过程中

有下列情形之一,给对方造成损失的,应当承担损害赔偿责任:(一)假借订立合同,恶意

进行磋商;(二)故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况;(三)有其他违背

诚实信用原则的行为。”本题中,德凯公司是在无真实交易意图的情况下而邀请多家公司来

其主要办公地点洽谈,构成恶意磋商,故B正确,A错误。

《合同法》第43条规定:“当事人在订立合同过程中知悉的商业秘密,无论合同是否成

立,不得泄露或者不正当地使用。泄露或者不正当地使用该商业秘密给对方造成损失的,应

当承担损害赔偿责任。”据此,德凯公司还将知悉的真诚公司的部分商业秘密不当泄露,也

应承担缔约过失责任,C错误。

因德凯公司自己的过错而导致付出的工作成本,应由该公司自行承担,不能要求对方

赔偿,故而在对方向其主张赔偿时,也就不能主张抵销,D错误。

13.甲、乙两公司约定:甲公司向乙公司支付5万元研发费用,乙公司完成某专用设

备的研发生产后双方订立买卖合同,将该设备出售给甲公司,价格暂定为100万元,具体

条款另行商定。乙公司完成研发生产后,却将该设备以120万元卖给丙公司,甲公司得知

后提出异议。下列哪一选项是正确的?

A.甲、乙两公司之间的协议系承揽合同

B.甲、乙两公司之间的协议系附条件的买卖合同

C.乙、丙两公司之间的买卖合同无效

D.甲公司可请求乙公司承担违约责任

【答案】D

【解析】本题考查违约责任、合同的认定以及附条件民事法律行为的理解。《合同法》

第130条规定:“买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人,买受人支付价款的合同。”

该法第251条规定:“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作,交付工作成果,定作

人给付报酬的合同。”本题中,甲公司与乙公司约定:甲公司先向乙公司支付5万元研发费

用,乙公司完成某专用设备的研发生产后双方订立买卖合同,将该设备出售给甲公司,价格

暂定为100万元,具体条款另行商定。因双方并没有约定乙公司完成研发后直接交付研发设

备,故不属于承揽合同。同时,双方只是约定乙公司完成某专用设备的研发生产后再订立买

卖合同,而没有直接约定乙公司在完成研发后即将其所有权转移于甲公司,故也不属于买卖

合同。因此,A、B两项均错误。

甲、乙公司之间的合同,以认定为预约合同最为适宜。《关于审理买卖合

同纠纷案件适用法律问题的解释》(以下简称《买卖合同司法解释》)第2条规定:“当事人

签订认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等预约合同,约定在将来一定期限内订立买

卖合同,一方不履行订立买卖合同的义务,对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除

预约合同并主张损害赔偿的,人民法院应予支持。”本题中双方的约定,可理解为属于一种

预订书,属于预约合同的表现形式。因乙公司完成研发生产后将该设备以120万元卖给丙公

司,从而无法与甲再订立买卖合同,故甲可向其主张违约责任,D正确。

至于乙公司与丙公司之间的买卖合同,当然是有效的,C明显错误。

14.某电影公司委托王某创作电影剧本,但未约定该剧本著作权的归属,并据此拍摄

电影。下列哪一未经该电影公司和王某许可的行为,同时侵犯二者的著作权?

A.某音像出版社制作并出版该电影的DVD

B.某动漫公司根据该电影的情节和画面绘制一整套漫画,并在网络上传播

C.某学生将该电影中的对话用方言配音,产生滑稽效果,并将配音后的电影上传网

D.某电视台在“电影经典对话”专题片中播放30分钟该部电影中带有经典对话的画

【答案】B

【解析】重点考点。

根据题干可知,剧本属于委托作品,在没有约定著作权的情况下,著作权归受托人,因

此王某对剧本有著作权。电影公司对电影有著作权。

A选项错误。根据《著作权法》第40条第1款规定:“录音录像制作者使用他人作品制

作录音录像制品,应当取得著作权人许可,并支付报酬。”电影作品的制片者对电影有著作

权,音像出版社制作并出版该电影DVD的行为,侵犯了电影公司的著作权。

B选项正确。根据《著作权法》第10条第1款第12项规定:“改编权,即改变作品,

创作出具有独创性的新作品的权利。”漫画公司绘制的漫画,即使用了电影的情节,有使用

了电影的画面,前者侵犯了剧本著作权人王某的权利,后者侵犯了电影作品著作权人电影公

司的权利。在未经许可的情况下,漫画公司的行为同时侵犯了二者的著作权。

C选项错误。根据《著作权法》第10条第1款第12项的规定,学生未经许可将电影改

编成方言版的行为侵犯了电影公司的改编权。

D选项错误。根据《著作权法》第22条第1款第2项:“在下列情况下使用作品,可以

不经著作权人许可,不向其支付报酬,但应当指明作者姓名、作品名称,并且不得侵犯著作

权人依照本法享有的其他权利:(2)为介绍、评论某一作品或者说明某一问题,在作品中适

当引用他人已经发表的作品。”因此电视台的行为属于合理使用。

本题选B。

15.关于下列成果可否获得专利权的判断,哪一选项是正确的?

A.甲设计的新交通规则,能缓解道路拥堵,可获得方法发明专利权

B.乙设计的新型医用心脏起博器,能迅速使心脏重新跳动,该起博器不能被授予专

利权

C.丙通过转基因方法合成一种新细菌,可过滤汽油的杂质,该细菌属动物新品种,

不能被授予专利权

D.丁设计的儿童水杯,其新颖而独特的造型既富美感,又能防止杯子滑落,该水杯

既可申请实用新型专利权,也可申请外观设计专利权

【答案】D

【解析】知识产权法与民法总则结合考查。

A选项错误。《专利法》第25条规定:“对下列各项,不授予专利权:(一)科学发现;

(二)智力活动的规则和方法;(三)疾病的诊断和方法;(四)动物和植物品种;(五)

用原子核变换方法获得的物质;(六)对平面印刷品的图案、彩或者二者的结合作出的主

要起标识作用的设计。对前款第(四)项所列产品的生产方法,可以依照本法规定授予专利

权。”甲设计的新交通规则,虽然能够缓解道路拥堵,但是属于智力活动的规则,不能申请

专利。

B选项错误。《专利法》第22条规定:“授予专利权的发明和实用新型,应当具备新颖

性、创造性和实用性。”乙设计的新型医用心脏起博器,能迅速使心脏重新跳动,具有新颖

性、创造性、实用性的特点,可以申请专利,故该说法错误。

C选项错误。根据《民法总则》第123条第2款第7项:知识产权是权利人依法就下列

客体享有的专有的权利:(七)植物新品种。这是对专利法第25条的变更。

D选项正确。《专利法》第22条规定:“授予专利权的发明和实用新型,应当具备新颖

性、创造性和实用性。”第2条:“外观设计,是指对产品的形状、图案或者其结合以及

彩与形状、图案的结合所作出的富有美感并适于工业应用的新设计。”丁设计的儿童水杯,

其新颖而独特的造型既富美感,又能防止杯子滑落,既可申请实用新型专利权,也可申请

外观设计专利权。

16.韦某开设了“韦老四”煎饼店,在当地颇有名气。经营汽车配件的个体户肖某从

外地路过,吃过后赞不绝口。当发现韦某尚未注册商标时,肖某就餐饮服务注册了“韦老

四”商标。关于上述行为,下列哪一说法是正确的?

A.韦某在外地开设新店时,可以使用“韦老四”标识

B.如肖某注册“韦老四”商标后立即起诉韦某侵权,韦某并不需要承担赔偿责任

C.肖某的商标注册恶意侵犯韦某的在先权利,韦某可随时请求宣告该注册商标无效

D.肖某注册商标核定使用的服务类别超出了肖某的经营范围,韦某可以此为由请求

宣告该注册商标无效

【答案】B

【解析】常规考点。

A选项错误,B选项正确。注册商标享有专用权,肖某注册了“韦老四”商标后对该商

标享有专用权,根据《商标法》第59条第2款:“商标注册人申请商标注册前,他人已经在

同一种商品或者类似商品上先于商标注册人使用与注册商标相同或者近似并有一定影响的

商标的,注册商标专用权人无权禁止该使用人在原使用范围内继续使用该商标,但可以要求

其附加适当区别标识。”因此韦某可以在原来的范围内继续使用,在外地开设新店时,不能

使用“韦老四”标识。

C选项错误。根据《商标法》第45条:已经注册的商标,违反本法第十三条第二款和

第三款、第十五条、第十六条第一款、第三十条、第三十一条、第三十二条规定的,自商标

注册之日起五年内,在先权利人或者利害关系人可以请求商标评审委员会宣告该注册商标无

效。对恶意注册的,驰名商标所有人不受五年的时间限制。因此韦某应当在五年内请求宣告

该商标无效。

D选项错误。《商标法》第44条第1款:“已经注册的商标,违反本法第十条、第十一

条、第十二条规定的,或者是以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册的,由商标局宣告该

注册商标无效;其他单位或者个人可以请求商标评审委员会宣告该注册商标无效。第45条

第1款:已经注册的商标,违反本法第十三条第二款和第三款、第十五条、第十六条第一款、

第三十条、第三十一条、第三十二条规定的,自商标注册之日起五年内,在先权利人或者利

害关系人可以请求商标评审委员会宣告该注册商标无效。对恶意注册的,驰名商标所有人不

受五年的时间限制。”因此,超越经验范围,不属于宣告商标无效的情形。根据商标法第23

条:注册商标需要在核定使用范围之外的商品上取得商标专用权的,应当另行提出注册申请。

肖某仅需另行提出注册申请即可。

本题选B。

17.高甲患有精神病,其父高乙为监护人。2009年高甲与陈小美经人介绍认识,同年

12月陈小美以其双胞胎妹妹陈小丽的名义与高甲登记结婚,2011年生育一子高小甲。2012

年高乙得知儿媳的真实姓名为陈小美,遂向法院起诉。诉讼期间,陈小美将一直由其抚养

的高小甲户口迁往自己原籍,并将高小甲改名为陈龙,高乙对此提出异议。下列哪一选项

是正确的?

A.高甲与陈小美的婚姻属无效婚姻

B.高甲与陈小美的婚姻属可撤销婚姻

C.陈小美为高小甲改名的行为侵害了高小甲的合法权益

D.陈小美为高小甲改名的行为未侵害高甲的合法权益

【答案】D

【解析】本题考查婚姻的效力、自然人的姓名权。《婚姻法》第10条规定:“有下列情

形之一的,婚姻无效:(一)重婚的;(二)有禁止结婚的亲属关系的;(三)婚前患有医学

上认为不应当结婚的疾病,婚后尚未治愈的;(四)未到法定婚龄的。”本题中,高甲患有精

神病,属于禁止结婚的疾病,故其与陈小美的婚姻属无效婚姻,故A正确,B错误。

另一种观点认为,本题中不存在上述无效婚姻的情况,故A选项错误。

司法实践中,此类案例也常见报道,一般也均判决为无效婚姻。自然人的姓名,一般都

是自然人出生时由其父母确定,但这不是对自我命名权的否定,实际上是父母对未成年子女

监护的一种表现,在自然人成为完全行为能力人之前,变更姓名也通常由其父母进行。对此,

《中华人民共和国户口登记条例》第18条规定:“公民变更姓名,依照下列规定办理:1.未

满十八周岁的人需要变更姓名的时候,由本人或者父母、收养人向户口登记机关申请变更登

记;2.十八周岁以上的人需要变更姓名的时候,由本人向户口登记机关申请变更登记。”父

母在一般情况下均为未成年子女的监护人,本题中,高甲本人属于非完全行为能力人,不能

担任高小甲的监护人,无法表达其意志,这种情况下,陈小美作为高小甲的唯一监护人,其

为高小甲改名,既没有侵犯高小甲的合法权益,也没有侵犯高甲的合法权益,故D也是正

确的。

18.刘男按当地习俗向戴女支付了结婚彩礼现金10万元及金银首饰数件,婚后不久刘

男即主张离婚并要求返还彩礼。关于该彩礼的返还,下列哪一选项是正确的?

A.因双方已办理结婚登记,故不能主张返还

B.刘男主张彩礼返还,不以双方离婚为条件

C.已办理结婚登记,未共同生活的,可主张返还

D.已办理结婚登记,并已共同生活的,仍可主张返还

【答案】C

【解析】本题考查彩礼的返还。《关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干

问题的解释(二)》第10条规定:“当事人请求返还按照习俗给付的彩礼的,如果查明属于

以下情形,人民法院应当予以支持:(一)双方未办理结婚登记手续的;(二)双方办理结婚

登记手续但确未共同生活的;(三)婚前给付并导致给付人生活困难的。适用前款第(二)、

(三)项的规定,应当以双方离婚为条件。”据此,在双方已办理结婚登记的情况下,若满

足确未共同生活的条件,也可以依法主张返还,但其前提是双方离婚,故A、B、D均错误,

C正确。

19.小强现年9周岁,生父谭某已故,生母徐某虽有抚养能力,但因准备再婚决定将

其送养。徐某的要求收养,其系华侨富商,除已育有一子外符合收养人的其他条件;

谭某父母为退休教师,也要求抚养。下列哪一选项是正确的?

A.徐某因有抚养能力不能将小强送其收养

B.徐某的因有子女不能收养小强

C.谭某父母有优先抚养的权利

D.收养应征得小强同意

【答案】C

【解析】本题考查收养的条件。根据《收养法》第5条第3项的规定,生父母充当送养

人的,须“有特殊困难无力抚养子女”这一条件,据此,通常情况下只有生父母没有抚养能

力时方能送养其子女。但该法第7条第1款同时规定:“收养三代以内同辈旁系血亲的子女,

可以不受本法第四条第三项、第五条第三项、第九条和被收养人不满十四周岁的限制。”据

此,徐某的收养徐某之子女小强,并不要求徐某无抚养能力这一条件,故A错误。

该条第2款同时规定:“华侨收养三代以内同辈旁系血亲的子女,还可以不受收养人无

子女的限制。”据此,徐某的虽然已育有一子,但因其是华侨,可以不受收养人无子女

的限制,故仍然可以收养小强,B错误。

《收养法》第18条规定:“配偶一方死亡,另一方送养未成年子女的,死亡一方的父母

有优先抚养的权利。”因此,C正确。

《收养法》第11条规定:“收养人收养与送养人送养,须双方自愿。收养年满十周岁以

上未成年人的,应当征得被收养人的同意。”本题中小强仅有9周岁,故无需征得其同意,

D错误。

本题可异议之处在于,《收养法》第11条规定的“收养年满十周岁以上未成年人的,

应当征得被收养人的同意”,从实质解释来说,之所以需要征求年满十周岁的未成年人的意

见,是因为其为限制行为能力人,而根据《民法总则》的规定,8周岁即为限制行为能力

人,因小强为9周岁,故从实质解释角度,征求其意见的说法也不能说就绝对是错误的。

司法考试如此出题,显然并不十分科学。只能从做题技巧来说,C选项明显是正确的,作

为单选题,应以选C最为适宜。

20.张某因出售公民个人信息被判刑,孙某的姓名、身份证号码、家庭住址等信息也

在其中,买方是某公司。下列哪一选项是正确的?

A.张某侵害了孙某的身份权

B.张某侵害了孙某的名誉权

C.张某侵害了孙某对其个人信息享有的民事权益

D.某公司无须对孙某承担民事责任

【答案】C

【解析】本题考查个人信息权。《民法总则》第111条规定:“自然人的个人信息受法

律保护。任何组织和个人需要获取他人个人信息的,应当依法取得并确保信息安全,不得

非法收集、使用、加工、传输他人个人信息,不得非法买卖、提供或者公开他人个人信

息。”张某将孙某的姓名、身份证号码、家庭住址等信息出售于他人,侵害了孙某对其个人

信息享有的民事权益,故C正确。身份权是与婚姻、血缘等身份有关的权利;侵犯名誉

权,通常以侮辱对方名誉或捏造虚假事实为表现形式。张某只是出售了孙某的个人信息,

不涉及侵犯这两项权利,A、B均是错误的。

21.摄影爱好者李某为好友丁某拍摄了一组生活照,并经丁某同意上传于某社交媒体

中。蔡某在社交媒体中看到后,擅自将该组照片上传于某营利性摄影网站,获得报酬

若干。对蔡某的行为,下列哪一说法是正确的?

A.侵害了丁某的肖像权和身体权

B.侵害了丁某的肖像权和李某的著作权

C.侵害了丁某的身体权和李某的著作权

D.不构成侵权

【答案】B

【解析】本题考查肖像权、著作权的侵权认定。以营利为目的,未经公民同意利用其

肖像做广告、商标、装饰橱窗等,应当认定为侵犯公民肖像权的行为。本题中,蔡某擅自

将丁某照片上传于某营利性摄影网站,显然侵犯了丁某的肖像权。因该照片是李某拍摄,

故李某对其享有著作权,蔡某的行为同时侵犯了李某的著作权。据此,B正确,D错误。

所谓身体权,是指当事人保护其身体器官完整的权利,蔡某的行为不涉及侵犯丁某的身体

权,A和C均错误。

22.姚某旅游途中,前往某玉石市场参观,在唐某经营的摊位上拿起一只翡翠手镯,

经唐某同意后试戴,并问价。唐某报价18万元(实际进货价8万元,市价9万元),姚某

感觉价格太高,急忙取下,不慎将手镯摔断。关于姚某的赔偿责任,下列哪一选项是正确

的?

A.应承担违约责任

B.应赔偿唐某8万元损失

C.应赔偿唐某9万元损失

D.应赔偿唐某18万元损失

【答案】C

【解析】本题考查财产损害赔偿范围。《侵权责任法》第19条规定:“侵害他人财产的,

财产损失按照损失发生时的市场价格或者其他方式计算。”本题中,手镯的市价为9万元,

故姚某应赔偿唐某9万元,C正确,B、D均错误。因双方当事人并不存在合同关系,故不

属于违约责任,A明显错误。

23.刘婆婆回家途中,看见邻居肖婆婆带着外孙小勇和另一家邻居的孩子小囡(均为

4岁多)在小区花园中玩耍,便上前拿出几根香蕉递给小勇,随后离去。小勇接过香蕉

后,递给小囡一根,小囡吞食时误入气管导致休克,经抢救无效死亡。对此,下列哪一选

项是正确的?

A.刘婆婆应对小囡的死亡承担民事责任

B.肖婆婆应对小囡的死亡承担民事责任

C.小勇的父母应对小囡的死亡承担民事责任

D.属意外事件,不产生相关人员的过错责任

【答案】D

【解析】本题考查意外事件、侵权的构成。意外事件的认定标准,在法律上并无明确

规定。理论上一般认为,构成意外事件,通常须满足三个条件:一是行为人的行为客观上

造成了损害结果;二是行为人主观上没有过错(故意或者过失);三是损害结果由不能预见

的原因所引起。本题中,损害后果是客观存在的;而不论是刘婆婆或肖婆婆,对小囡的损

害均没有故意或过失;而通常情况下,香蕉并不能导致他人死亡,当事人均不能预见到这

一损害后果,即损害是因不能预见的原因引起的,故本题可认为属于意外事件,D正确,

其他选项均错误。对于本题,不能扩展情节,如不能假设小囡吞食误入气管导致休克时肖

婆婆没有尽到救助义务,因题目中没有提到这些情节,故根据司法考试命题规律,不应予

以考虑这些情节,否则将导致无谓争论。

24.王某因全家外出旅游,请邻居戴某代为看管其饲养的宠物狗。戴某看管期间,张

某偷狗,被狗咬伤。关于张某被咬伤的损害,下列哪一选项是正确的?

A.王某应对张某所受损害承担全部责任

B.戴某应对张某所受损害承担全部责任

C.王某和戴某对张某损害共同承担全部责任

D.王某或戴某不应对张某损害承担全部责任

【答案】D

【解析】本题考查饲养动物的侵权。《侵权责任法》第78条规定:“饲养的动物造成他

人损害的,动物饲养人或者管理人应当承担侵权责任,但能够证明损害是因被侵权人故意

或者重大过失造成的,可以不承担或者减轻责任。”王某为狗的饲养人,戴某为狗的管理

人,故应对狗咬伤承担侵权责任。张某是在偷狗时被咬伤,具有重大过失,应减轻侵权人

之责任,故只有D正确,其他选项均错误。

二、多项选择题。每题所设选项中至少有两个正确答案,多选、少选、错选或不选均

不得分。本部分含51—67题,每题2分,共34分。

51.余某与其妻婚后不育,依法收养了孤儿小翠。不久后余某与妻子离婚,小翠由余

某抚养。现余某身患重病,为自己和幼女小翠的未来担忧,欲作相应安排。下列哪些选项

是正确的?

A.余某可通过遗嘱指定其父亲在其身故后担任小翠的监护人

B.余某可与前妻协议确定由前妻担任小翠的监护人

C.余某可与其堂兄事先协商以书面形式确定堂兄为自己的监护人

D.如余某病故,应由余某父母担任小翠的监护人

【答案】ABC

【解析】本题考查监护制度。《民法总则》第29条规定:“被监护人的父母担任监护人

的,可以通过遗嘱指定监护人。”小翠为余某与其前妻所收养之子女,在法律上与亲生子女

地位相同,故小翠的养父余某可通过遗嘱为小翠指定监护人,A正确。《民法总则》第27

条第1款规定:“父母是未成年子女的监护人。”据此,父母为未成年子女的当然监护人,

因小翠为余某与其前妻所收养之子女,故余某与其前妻为小翠的当然监护人。《民法总则》

第30条规定的“依法具有监护资格的人之间可以协议确定监护人”,是指当然监护人之外

的人协议确定监护人,而对于当然监护人,不存在协议由谁担任监护人的问题,余某的前

妻本身就是小翠的当然监护人,而不需要通过与余某协议而成为小翠的监护人,故B不正

确。余某病故后,应继续由余某的前妻担任小翠的监护人,D不正确。

另一种观点认为:在民法中,养父母与养子女的关系,完全适用亲生父母与子女的关系。

《民法总则》第29条规定:“被监护人的父母担任监护人的,可以通过遗嘱指定监护人。”

余某作为养父,可以通过遗嘱为小翠指定监护人,故A选项正确。在收养小翠以后,余某与

妻子离婚,两人离婚时,关于监护问题的协议是由余某抚养。余某病重之际,可以通过与其

前妻协议由前妻担任监护人,这种协议可以视为余某与前妻变更了离婚时关于小翠监护的协

议,B选项正确。《民法总则》第33条规定:“具有完全民事行为能力的成年人,可以与其

近亲属、其他愿意担任监护人的个人或者组织事先协商,以书面形式确定自己的监护人。协

商确定的监护人在该成年人丧失或者部分丧失民事行为能力时,履行监护职责。”这是成年

人在自己尚未丧失行为能力时,确定自己未来监护人的制度设计。据此,C选项正确。《民

法总则》第27条第1款规定:“父母是未成年子女的监护人。”据此,父母是未成年人的当

然监护人,只有未成年人的父母已经死亡或者没有监护能力的情况下,才可能由祖父母、外

祖父母、兄弟妹等担任监护人。本题中,余某死亡,余某的前妻尚在,如果余某生前没有

与其前妻达成变更监护的协议,余某的前妻作为当然监护人,也应当履行监护职责,不是应

当由余某的父母担任监护人,D选项错误。

52.甲出境经商下落不明,2015年9月经其妻乙请求被K县法院宣告死亡,其后乙未

再婚,乙是甲唯一的继承人。2016年3月,乙将家里的一辆轿车赠送给了弟弟丙,交付并

办理了过户登记。2016年10月,经商失败的甲返回K县,为还债将登记于自己名下的一

套夫妻共有住房私自卖给知情的丁;同年12月,甲的死亡宣告被撤销。下列哪些选项是正

确的?

A.甲、乙的婚姻关系自撤销死亡宣告之日起自行恢复

B.乙有权赠与该轿车

C.丙可不返还该轿车

D.甲出卖房屋的行为无效

【答案】ABC

【解析】本题考查宣告死亡。《民法总则》第51条规定:“被宣告死亡的人的婚姻关

系,自死亡宣告之日起消灭。死亡宣告被撤销的,婚姻关系自撤销死亡宣告之日起自行恢

复,但是其配偶再婚或者向婚姻登记机关书面声明不愿意恢复的除外。”和此前的法律比

较,新增“向婚姻登记机关书面声明不愿意恢复的除外”,据此,即使乙未再婚,但如果其

向婚姻登记机关书面声明不愿意恢复,则甲的死亡宣告被撤销后,其与乙的婚姻关系也不

会自行恢复,A说法过于绝对,应是错误的。

另一种观点认为,如果宣告死亡后,被宣告死亡人的配偶没有再婚的,婚姻关系自撤销死亡

宣告之日恢复。本题中,甲被宣告死亡之后,其妻乙没有再婚,也没有向婚姻登记机关书面声明

不愿意恢复,故A选项正确。

乙是甲唯一的继承人,其在甲被宣告死亡后,对家里轿车享有所有权,故有权赠与该轿

车,B正确。

被撤销死亡宣告的人请求返还财产,其原物已被第三人合法取得的,第三人可不予返还。

乙将轿车赠送给丙,交付并办理了过户登记,丙属于合法取得,可不予返还,C正确。

甲被宣告死亡后,其妻子乙实际上对原先夫妻共有的房屋即享有所有权,甲再将其出

售给丁,构成无权处分。《买卖合同司法解释》第3条规定:“当事人一方以出卖人在缔约

时对标的物没有所有权或者处分权为由主张合同无效的,人民法院不予支持。”据此,无权

处分所订立的买卖合同应按照有效来认定,D错误。

53.黄逢、黄现和金耘共同出资,拟设立名为“黄金黄研究会”的社会团体法人。设

立过程中,黄逢等3人以黄金黄研究会名义与某科技园签署了为期3年的商铺租赁协议,

月租金5万元,押3付1。此外,金耘为设立黄金黄研究会,以个人名义向某印刷厂租赁

了一台高级印刷机。关于某科技园和某印刷厂的债权,下列哪些选项是正确的?

A.如黄金黄研究会未成立,则某科技园的租赁债权消灭

B.即便黄金黄研究会未成立,某科技园就租赁债权,仍可向黄逢等3人主张

C.如黄金黄研究会未成立,则就某科技园的租赁债务,由黄逢等3人承担连带责任

D.黄金黄研究会成立后,某印刷厂就租赁债权,既可向黄金黄研究会主张,也可向

金耘主张

【答案】BCD

【解析】本题考查法人设立的法律责任。《民法总则》第75条规定:“设立人为设立法

人从事的民事活动,其法律后果由法人承受;法人未成立的,其法律后果由设立人承受,设

立人为二人以上的,享有连带债权,承担连带债务。设立人为设立法人以自己的名义从事民

事活动产生的民事责任,第三人有权选择请求法人或者设立人承担。”据此,如果黄金黄研

究会未成立,则黄逢等3人应承担连带责任,故B、C正确,A错误。因金耘为设立黄金黄

研究会而以个人名义向某印刷厂租赁印刷机,因此债权人有权选择向黄金黄研究会或金耘主

张权利,故D正确。本题要特别注意,黄逢等3人设立的黄金黄研究会为社会团体法人,

应适用《民法总则》关于法人的规定,而不能适用《公司法》的相关规定。

54.甲、乙、丙、丁按份共有某商铺,各自份额均为25%。因经营理念发生分歧,甲

与丙商定将其份额以100万元转让给丙,通知了乙、丁;乙与第三人戊约定将其份额以

120万元转让给戊,未通知甲、丙、丁。下列哪些选项是正确的?

A.乙、丁对甲的份额享有优先购买权

B.甲、丙、丁对乙的份额享有优先购买权

C.如甲、丙均对乙的份额主张优先购买权,双方可协商确定各自购买的份额

D.丙、丁可仅请求认定乙与戊之间的份额转让合同无效

【答案】BC

【解析】本题考查按份共有中的优先购买权。《关于适用<中华人民共和

国物权法>若干问题的解释(一)》(以下简称《物权法解释一》)第13条规定:“按份共有

人之间转让共有份额,其他按份共有人主张根据物权法第一百零一条规定优先购买的,不

予支持,但按份共有人之间另有约定的除外。”因此,甲将其份额转让给丙,乙、丁不能主

张优先购买权,A错误。乙系将份额转让给戊,故甲、丙、丁均享有优先购买权,B正

确。《物权法解释一》第14条规定:“两个以上按份共有人主张优先购买且协商不成时,请

求按照转让时各自份额比例行使优先购买权的,应予支持。”注意该条适用的条件是“协商

不成”,即法律允许当事人协商,实际上这也是意思自治的当然体现,故C正确。《物权

法》第101条规定:“按份共有人可以转让其享有的共有的不动产或者动产份额。其他共有

人在同等条件下享有优先购买的权利。”据此,按份共有人可随时处分自己的份额,乙与戊

的转让合同应为有效,D错误。

55.甲公司以一地块的建设用地使用权作抵押向乙银行借款3000万元,办理了抵押登

记。其后,甲公司在该地块上开发建设住宅楼,由丙公司承建。甲公司在取得预售许可后

与丁订立了商品房买卖合同,丁交付了80%的购房款。现住宅楼已竣工验收,但甲公司未

能按期偿还乙银行借款,并欠付丙公司工程款1500万元,乙银行和丙公司同时主张权利,

法院拍卖了该住宅楼。下列哪些选项是正确的?

A.乙银行对建设用地使用权拍卖所得价款享有优先受偿权

B.乙银行对该住宅楼拍卖所得价款享有优先受偿权

C.丙公司对该住宅楼及其建设用地使用权的优先受偿权优先于乙银行的抵押权

D.丙公司对该住宅楼及其建设用地使用权的优先受偿权不得对抗丁对其所购商品房

的权利

【答案】ACD

【解析】本题考查建设用地使用权抵押、建设工程价款优先受偿权。甲公司将其建设用

地使用权为乙银行设定抵押权,故乙银行对建设用地使用权拍卖所得价款享有优先受偿权,

A正确。

《物权法》第200条规定:“建设用地使用权抵押后,该土地上新增的建筑物不属于抵

押财产。该建设用地使用权实现抵押权时,应当将该土地上新增的建筑物与建设用地使用权

一并处分,但新增建筑物所得的价款,抵押权人无权优先受偿。”甲公司是在设定抵押后方

在该地块上开发建设住宅楼,故乙银行对该住宅楼拍卖所得价款没有优先受偿权,B错误。

《合同法》第286条规定:“发包人未按照约定支付价款的,承包人可以催告发包人在

合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的,除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外,

承包人可以与发包人协议将该工程折价,也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程

的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”该条规定了承包人建设工程价款优先受偿

权。关于承包人能否对建设用地使用权同时主张优先受偿权,法律并无明确规定,理论上有

肯定说和否定说两种主张。本题属于多选题,如果采纳否定主张,则本题C和D均错误,

因此,从命题人角度分析,应认为其采纳的是肯定说。对此,考生应学会在考场上灵活应对,

不要过多纠结于学术观点。《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第1

条规定:“建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。”据此,C正确。

该批复第2条规定:“消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后,承包人就该商

品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。”据此,D也正确。

56.2016年3月3日,甲向乙借款10万元,约定还款日期为2017年3月3日。借款

当日,甲将自己饲养的市值5万元的名贵宠物鹦鹉质押交付给乙,作为债务到期不履行的

担保;另外,第三人丙提供了连带责任保证。关于乙的质权,下列哪些说法是正确的?

A.2016年5月5日,鹦鹉产蛋一枚,市值2000元,应交由甲处置

B.因乙照管不善,2016年10月1日鹦鹉死亡,乙需承担赔偿责任

C.2017年4月4日,甲未偿还借款,乙未实现质权,则甲可请求乙及时行使质权

D.乙可放弃该质权,丙可在乙丧失质权的范围内免除相应的保证责任

【答案】BCD

【解析】本题考查质押权、混合共同担保。《物权法》第213条规定:“质权人有权收取

质押财产的孳息,但合同另有约定的除外。前款规定的孳息应当先充抵收取孳息的费用。”

据此,鹦鹉于2016年5月5日产蛋一枚,应由质权人乙收取,并由乙根据法律规定进行处

置,即优先充抵收取孳息的费用,而不应交由甲处置,A错误。

《物权法》第215条规定:“质权人负有妥善保管质押财产的义务;因保管不善致使质

押财产毁损、灭失的,应当承担赔偿责任。”因此,因乙照管不善而导致鹦鹉于2016年10

月1日死亡的,乙需承担赔偿责任,B正确。

《物权法》第220条第1款规定:“出质人可以请求质权人在债务履行期届满后及时行

使质权;质权人不行使的,出质人可以请求人民法院拍卖、变卖质押财产。”因此,如果2017

年4月4日甲仍未偿还借款,乙未实现质权,则甲可请求乙及时行使质权,C正确。

《物权法》第218条规定:“质权人可以放弃质权。债务人以自己的财产出质,质权人

放弃该质权的,其他担保人在质权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任,但其他担保

人承诺仍然提供担保的除外。”据此,乙可放弃其质权,此时保证人丙在乙丧失质权的范围

内免除相应的保证责任,D正确。

57.2016年8月8日,玄武公司向朱雀公司订购了一辆小型客用汽车。2016年8月

28日,玄武公司按照当地政策取得本市小客车更新指标,有效期至2017年2月28日。

2016年底,朱雀公司依约向玄武公司交付了该小客车,但未同时交付机动车销售统一发

票、合格证等有关单证资料,致使玄武公司无法办理车辆所有权登记和牌照。关于上述购

车行为,下列哪些说法是正确的?

A.玄武公司已取得该小客车的所有权

B.玄武公司有权要求朱雀公司交付有关单证资料

C.如朱雀公司一直拒绝交付有关单证资料,玄武公司可主张购车合同解除

D.朱雀公司未交付有关单证资料,属于从给付义务的违反,玄武公司可主张违约责

任,但不得主张合同解除

【答案】ABC

【解析】特殊动产买卖、合同的解除。《物权法》第23条规定:“动产物权的设立和转

让,自交付时发生效力,但法律另有规定的除外”;第24条规定:“船舶、航空器和机动车

等物权的设立、变更、转让和消灭,未经登记,不得对抗善意第三人。”据此,机动车买卖

中,交付可以转移所有权,登记的目的是用于对抗善意第三人。本题中,朱雀公司依约向玄

武公司交付了该小客车,所有权即发生转移,A正确。朱雀公司未同时交付机动车销售统一

发票、合格证等有关单证资料,构成违约,玄武公司有权要求朱雀公司交付有关单证资料,

B正确。根据《合同法》第94条第4项的规定,“当事人一方迟延履行债务或者有其他违约

行为致使不能实现合同目的”,当事人可以解除合同。本题中,命题者特别强调因朱雀公司

“未同时交付机动车销售统一发票、合格证等有关单证资料,致使玄武公司无法办理车辆所

有权登记和牌照”,因此,玄武公司虽然取得了小客车的所有权,但因无法办理登记,也不

能获取牌照,其合同目的不能实现,故其有权主张解除合同,C正确,D错误。需要注意的

是,一般情况下交付有关单证资料确属于从给付义务,不会影响合同目的的实现,但本题比

较特殊,题干中已明确表明了从给付义务的履行与否直接影响到合同目的的实现。

58.甲欠乙30万元到期后,乙多次催要未果。甲与丙结婚数日后即办理离婚手续,在

《离婚协议书》中约定将甲婚前的一处住房赠与知悉甲欠乙债务的丙,并办理了所有权变

更登记。乙认为甲侵害了自己的权益,聘请律师向法院起诉,请求撤销甲的赠与行为,为

此向律师支付代理费2万元。下列哪些选项是正确的?

A.《离婚协议书》因恶意串通损害第三人利益而无效

B.如甲证明自己有稳定工资收入及汽车等财产可供还债,法院应驳回乙的诉讼请求

C.如乙仅以甲为被告,法院应追加丙为被告

D.如法院认定乙的撤销权成立,应一并支持乙提出的由甲承担律师代理费的请求

【答案】BD

【解析】本题考查撤销权。甲与丙在签订《离婚协议书》时,丙知悉甲欠乙债务,只能

表明丙是恶意的,但恶意与恶意串通并非同一概念,题干中并未说明双方有串通的过程,故

A错误。

《合同法》第74条规定:“因债务人放弃其到期债权或者无偿转让财产,对债权人造成

损害的,债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。债务人以明显不合理的低价转让财产,

对债权人造成损害,并且受让人知道该情形的,债权人也可以请求人民法院撤销债务人的行

为。撤销权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使撤销权的必要费用,由债务人负担。”

据此,行使撤销权,以债务人的行为对债权人造成损害为条件,因此,如果甲能证明自己有

稳定工资收入及汽车等财产可供还债,即表明其有充足的还债能力,故其向丙赠与住房并不

损害乙的利益,此时乙行使撤销权不能获得法律支持,B正确。

《中华人民共和国合同法若干问题的解释(一)》(以下简称《合同法解释一》)第24条

规定:“债权人依照合同法第七十四条的规定提起撤销权诉讼时只以债务人为被告,未将受

益人或者受让人列为第三人的,人民法院可以追加该受益人或者受让人为第三人。”据此,

如乙仅以甲为被告,法院可以追加丙为第三人,C错误。

《合同法解释一》第26条规定:“债权人行使撤销权所支付的律师代理费、差旅费等

必要费用,由债务人负担;第三人有过错的,应当适当分担。”因此,如果法院认定乙的撤

销权成立,因律师代理费属于必要费用范畴,故应一并支持乙提出的由甲承担律师代理费

的请求,D正确。

59.冯某与丹桂公司订立商品房买卖合同,购买了该公司开发的住宅楼中的一套住

房。合同订立后,冯某发现该房屋存在问题,要求解除合同。就冯某提出的解除合同的理

由,下列哪些选项是正确的?

A.房屋套内建筑面积与合同约定面积误差比绝对值超过5%的

B.商品房买卖合同订立后,丹桂公司未告知冯某又将该住宅楼整体抵押给第三人的

C.房屋交付使用后,房屋主体结构质量经核验确属不合格的

D.房屋存在质量问题,在保修期内丹桂公司拒绝修复的

【答案】ABC

【解析】本题考查商品房买卖合同的解除。本题考点均在《关于审理商品

房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》的相关法条中。根据该司法解释第14条的

规定,面积误差比绝对值超出3%的,买受人有权请求解除合同,故A正确。

根据其第8条的规定,商品房买卖合同订立后,出卖人未告知买受人又将该房屋抵押给

第三人,买受人可以请求解除合同,故B正确。

根据该司法解释第12条的规定,房屋交付使用后,房屋主体结构质量经核验确属不合

格,买受人有权请求解除合同,C正确。

该司法解释第13条第1款规定:“因房屋质量问题严重影响正常居住使用,买受人请

求解除合同和赔偿损失的,应予支持”;第2款规定:“交付使用的房屋存在质量问题,在

保修期内,出卖人应当承担修复责任;出卖人拒绝修复或者在合理期限内拖延修复的,买

受人可以自行或者委托他人修复。修复费用及修复期间造成的其他损失由出卖人承担。”据

此,房屋质量存在问题的,应区分是否严重影响正常居住使用而有所区分,如果严重影响

正常居住使用的,买受人可直接主张解除合同;如果仅仅是存在质量问题,但没有达到严

重影响正常居住使用的,则买受人可以自行或者委托他人修复,修复费用及修复期间造成

的其他损失由出卖人承担,但不能主张解除合同,D选项没有区分具体情况,不正确。

60.居民甲经主管部门批准修建了一排临时门面房,核准使用期限为2年,甲将其中

一间租给乙开餐馆,租期2年。期满后未办理延长使用期限手续,甲又将该房出租给了

丙,并签订了1年的租赁合同。因租金问题,发生争议。下列哪些选项是正确的?

A.甲与乙的租赁合同无效

B.甲与丙的租赁合同无效

C.甲无权将该房继续出租给丙

D.甲无权向丙收取该年租金

【答案】BCD

【解析】本题考查租赁合同。本题的具体考点主要在《关于审理城镇房屋

租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》中。该司法解释第3条规定:“出租人就

未经批准或者未按照批准内容建设的临时建筑,与承租人订立的租赁合同无效。但在一审法

庭辩论终结前经主管部门批准建设的,人民法院应当认定有效。租赁期限超过临时建筑的使

用期限,超过部分无效。但在一审法庭辩论终结前经主管部门批准延长使用期限的,人民法

院应当认定延长使用期限内的租赁期间有效。”本题中,甲修建的临时门面房是经过主管部

门批准修建的,故甲可以将其出租于乙,其与乙所约定的租期也在使用期限内,故甲与乙的

租赁合同有效,A错误。

但甲在与乙的租赁合同期满后,未办理延长使用期限手续即又将其房屋出租于丙,应是

无效的,B、C均正确。

《合同法》第56条规定:“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。”因甲

与丙的租赁合同无效,其不具有约束力,故甲无权向丙收取租金,D正确。

需要注意的是,前述司法解释第5条规定:“房屋租赁合同无效,当事人请求参照合同约定

的租金标准支付房屋占有使用费的,人民法院一般应予支持。”该规定只是承认了当事人有

权主张“房屋占有使用费”,而不是有权主张租金,不能据此认为甲可向丙收取租金。

61.甲融资租赁公司与乙公司签订融资租赁合同,约定乙公司向甲公司转让一套生产

设备,转让价为评估机构评估的市场价200万元,再租给乙公司使用2年,乙公司向甲公

司支付租金300万元。合同履行过程中,因乙公司拖欠租金,甲公司诉至法院。下列哪些

选项是正确的?

A.甲公司与乙公司之间为资金拆借关系

B.甲公司与乙公司之间为融资租赁合同关系

C.甲公司与乙公司约定的年利率超过24%的部分无效

D.甲公司已取得生产设备的所有权

【答案】BD

【解析】本题考查融资租赁合同。《合同法》第237条规定:“融资租赁合同是出租人根

据承租人对出卖人、租赁物的选择,向出卖人购买租赁物,提供给承租人使用,承租人支付

租金的合同。”因此,通常情况下融资租赁合同涉及三方当事人,即出租人、承租人和出卖

人。本题的特殊之处在于,乙公司选择了以自己的设备作为租赁物,因此其既是承租人,又

是出卖人,甲公司则为出租人。故B正确,A错误。

《合同法》第242条规定:“出租人享有租赁物的所有权。”D正确。

关于年利率问题,可以参照适用《关于审理民间借贷案件适用法律若干

问题的规定》(以下简称《民间借贷司法解释》)第26条关于“超过年利率36%,超过部

分的利息约定无效”的规则,即在36%以下的,应认定有效,C错误。

62.甲房地产开发公司开发一个较大的花园公寓项目,作为发包人,甲公司将该项目

的主体工程发包给了乙企业,签署了建设工程施工合同。乙企业一直未取得建筑施工企业

资质。现该项目主体工程已封顶完工。就相关合同效力及工程价款,下列哪些说法是正确

的?

A.该建设工程施工合同无效

B.因该项目主体工程已封顶完工,故该建设工程施工合同不应认定为无效

C.该项目主体工程经竣工验收合格,则乙企业可参照合同约定请求甲公司支付工程

价款

D.该项目主体工程经竣工验收不合格,经修复后仍不合格的,乙企业不能主张工程

价款

【答案】ACD

【解析】本题考查建设工程合同。本题的具体考点主要在《关于审理建设

工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》中。根据该司法解释第1条的规定,承包人未

取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的,建设工程合同无效,A正确,B错误。

该司法解释第2条规定:“建设工程施工合同无效,但建设工程经竣工验收合格,承包

人请求参照合同约定支付工程价款的,应予支持。”故C正确。

根据该司法解释第3条的规定,建设工程施工合同无效,且建设工程经竣工验收不合格,

修复后的建设工程经竣工验收仍不不合格的,承包人无权请求支付工程价款,D正确。

63.牛博朗研习书法绘画30年,研究出汉字的独特写法牛氏“润金体”。“润金体”借

鉴了“瘦金体”,但在布局、线条、勾画、落笔以及比例上自成体系,多出三分圆润,审美

价值很高。牛博朗将其成果在网络上发布,并注明“版权所有,未经许可,不得使用”。羊

阳洋公司从该网站下载了九个“润金体”字,组成广告词“小绵羊、照太阳、过海洋”,为

其从国外进口的羔羊肉做广告。关于“润金体”及羊阳洋公司的行为,下列哪些选项是正

确的?

A.字体不属于著作权保护的范围,故羊阳洋公司不构成侵权

B.“润金体”具有一定的独创性,可认定为美术作品而受著作权法保护

C.羊阳洋公司只是选取了有限的数个汉字,不构成对“润金体”整体著作权的侵犯

D.羊阳洋公司未经牛博朗同意,擅自使用“润金体”汉字,构成对牛博朗著作权的

侵犯

【答案】BD

【解析】A选项错误,B选项正确。根据《著作权法实施条例》第2条:“著作权法所

称作品,是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。”

第4条第1款:“著作权法和本条例中下列作品的含义:(八)美术作品,是指绘画、书法、

雕塑等以线条、彩或者其他方式构成的有审美意义的平面或者立体的造型艺术作品;”润

金体虽然借鉴了“瘦金体”,但是有独创性,并且可复制,因此可以认定其为作品。

C选项错误,D选项正确。牛博朗将其成果在网络上发布,并注明“版权所有,未经

许可,不得使用”。羊阳洋公司未经许可擅自使用“润金体”汉字的行为,构成牛博朗著作

权的侵犯。本题选BD。

64.甲、乙两公司各自独立发明了相同的节水型洗衣机。甲公司于2013年6月申请发

明专利权,专利局于2014年12月公布其申请文件,并于2015年12月授予发明专利权。

乙公司于2013年5月开始销售该种洗衣机。另查,本领域技术人员通过拆解分析该洗衣

机,即可了解其节水的全部技术特征。丙公司于2014年12月看到甲公司的申请文件后,

立即开始制造并销售相同的洗衣机。2016年1月,甲公司起诉乙、丙两公司侵犯其发明专

利权。关于甲公司的诉请,下列哪些说法是正确的?

A.如甲公司的专利有效,则丙公司于2014年12月至2015年11月使用甲公司的发

明构成侵权

B.如乙公司在答辩期内请求专利复审委员会宣告甲公司的专利权无效,则法院应中

止诉讼

C.乙公司如能证明自己在甲公司的专利申请日之前就已制造相同的洗衣机、且仅在

原有制造能力范围内继续制造,则不构成侵权

D.丙公司如能证明自己制造销售的洗衣机在技术上与乙公司于2013年5月开始销售

的洗衣机完全相同,法院应认定丙公司的行为不侵权

【答案】CD

【解析】A选项错误。在专利局授予申请人专利权之前,申请人并没有专利权,因此

在初期审查时的使用行为并未构成侵犯专利权。但根据《专利法》第68条第二款:“发明

专利申请公布后至专利权授予前使用该发明未支付适当使用费的,专利权人要求支付使用

费的诉讼时效为二年,自专利权人得知或者应当得知他人使用其发明之日起计算,但是,

专利权人于专利权授予之日前即已得知或者应当得知的,自专利权授予之日起计算。”因此

甲公司可以要求丙公司支付使用费。

B选项错误。《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第11条:

“人民法院受理的侵犯发明专利权纠纷案件或者经专利复审委员会审查维持专利权的侵犯

实用新型、外观设计专利权纠纷案件,被告在答辩期间内请求宣告该项专利权无效的,人民

法院可以不中止诉讼。”

C选项正确。根据《专利法》第69条第2项:“有下列情形之一的,不视为侵犯专利权:

(二)在专利申请日前已经制造相同产品、使用相同方法或者已经做好制造、使用的必要准

备,并且仅在原有范围内继续制造、使用的。”所以乙公司有先用权,不构成侵权。

D选项正确。《专利法》第62条:“在专利侵权纠纷中,被控侵权人有证据证明其实施

的技术或者设计属于现有技术或者现有设计的,不构成侵犯专利权。”丙公司证明甲公司的

专利权属于现有技术,因此丙公司的行为不构成侵权。

65.乙女与甲男婚后多年未生育,后甲男发现乙女因不愿生育曾数次擅自中止妊娠,

为此甲男多次殴打乙女。乙女在被打住院后诉至法院要求离婚并请求损害赔偿,甲男以生

育权被侵害为由提起反诉,请求乙女赔偿其精神损害。法院经调解无效,拟判决双方离

婚。下列哪些选项是正确的?

A.法院应支持乙女的赔偿请求

B.乙女侵害了甲男的生育权

C.乙女侵害了甲男的人格尊严

D.法院不应支持甲男的赔偿请求

【答案】AD

【解析】本题考查离婚损害赔偿。《婚姻法》第46条规定:“有下列情形之一,导致离

婚的,无过错方有权请求损害赔偿:(一)重婚的;(二)有配偶者与他人同居的;(三)实

施家庭暴力的;(四)虐待、遗弃家庭成员的。”《关于适用<中华人民共和国婚

姻法>若干问题的解释(一)》第29条规定:“承担婚姻法第四十六条规定的损害赔偿责任的

主体,为离婚诉讼当事人中无过错方的配偶。人民法院判决不准离婚的案件,对于当事人基

于婚姻法第四十六条提出的损害赔偿请求,不予支持。在婚姻关系存续期间,当事人不起诉

离婚而单独依据该条规定提起损害赔偿请求的,人民法院不予受理。”本题中,甲男多次殴

打乙女,属于实施家庭暴力;乙女已经诉请离婚;法院拟判决双方离婚,符合离婚损害赔偿

的条件,故A正确。

我国现行法律并未承认生育权,B错误。

乙女的行为也谈不上侵害甲男的人格尊严,C错误。

本题中,甲男的主张无法律依据,D正确。

66.韩某于2017年3月病故,留有住房1套、存款50万元、名人字画10余幅及某有

限责任公司股权等遗产。韩某在2014年所立第一份自书遗嘱中表示全部遗产由其长子韩大

继承。在2015年所立第二份自书遗嘱中,韩某表示其死后公司股权和名人字画留给7岁的

外孙女婷婷。2017年6月,韩大在未办理韩某遗留房屋所有权变更登记的情况下以自己的

名义与陈卫订立了商品房买卖合同。下列哪些选项是错误的?

A.韩某的第一份遗嘱失效

B.韩某的第二份遗嘱无效

C.韩大与陈卫订立的商品房买卖合同无效

D.婷婷不能取得某有限责任公司股东资格

【答案】ABCD

【解析】本题考查遗嘱、非基于民事法律行为的物权变动。《关于贯彻执

行<中华人民共和国继承法>若干问题的意见》第42条规定:“遗嘱人以不同形式立有数份

内容相抵触的遗嘱,其中有公证遗嘱的,以最后所立公证遗嘱为准;没有公证遗嘱的,以最

后所立的遗嘱为准。”本题中,第二份遗嘱在公司股权和名人字画方面与第一份遗嘱相冲突,

因此此部分内容应以第二份遗嘱为准,第二份遗嘱是有效的。而第一份遗嘱,仅是公司股权

和名人字画方面是无效的,而在住房和存款这两项内容上则是有效的,故A和B均错误。

韩大虽未办理房屋所有权变更登记,但其在韩某死亡时即获得所有权,其将房屋出售于

陈卫,属于有权处分,合同有效,C错误。

《公司法》第75条规定:“自然人股东死亡后,其合法继承人可以继承股东资格;但

是,公司章程另有规定的除外。”故婷婷可以继承韩某的股权,取得股东资格,D错误。

67.甲、乙、丙三家毗邻而居,甲、乙分别饲养山羊各一只。某日二羊走脱,将丙辛

苦栽培的珍稀药材悉数啃光。关于甲、乙的责任,下列哪些选项是正确的?

A.甲、乙可各自通过证明已尽到管理职责而免责

B.基于共同致害行为,甲、乙应承担连带责任

C.如能确定二羊各自啃食的数量,则甲、乙各自承担相应赔偿责任

D.如不能确定二羊各自啃食的数量,则甲、乙平均承担赔偿责任

【答案】CD

【解析】本题考查无意思联络的侵权。本题中,甲、乙分别饲养的山羊走脱后将丙的珍

稀药材悉数啃光,甲、乙之间并没有任何意思联络,故不属于共同致害行为,B错误。

《侵权责任法》第12条规定:“二人以上分别实施侵权行为造成同一损害,能够确定责

任大小的,各自承担相应的责任;难以确定责任大小的,平均承担赔偿责任。”因此,如果

能确定二羊各自啃食的数量,则甲、乙各自承担相应赔偿责任;如果不能确定二羊各自啃食

的数量,则甲、乙应平均承担赔偿责任,C和D均是正确的。

饲养动物的侵权,归责原则为无过错责任原则,侵权人不能通过证明自己没有过错而免

责,A错误。

三、不定项选择题。每题所设选项中至少有一个正确答案,多选、少选、错选或不选

均不得分。本部分含86—100题,每题2分,共30分。

(一)

蒋某是C市某住宅小区6栋3单元502号房业主,入住后面临下列法律问题,请根据

相关事实予以解答。

请回答第86—88题。

86.小区地下停车场设有车位500个,开发商销售了300个,另200个用于出租。蒋

某购房时未买车位,现因购车需使用车位。下列选项正确的是:

A.蒋某等业主对地下停车场享有业主共有权

B.如小区其他业主出售车位,蒋某等无车位业主在同等条件下享有优先购买权

C.开发商出租车位,应优先满足蒋某等无车位业主的需要

D.小区业主如出售房屋,其所购车位应一同转让

【答案】C

【解析】本题考查建筑物区分所有权。《物权法》第74条规定:“建筑区划内,规划用

于停放汽车的车位、车库应当首先满足业主的需要。建筑区划内,规划用于停放汽车的车

位、车库的归属,由当事人通过出售、附赠或者出租等方式约定。占用业主共有的道路或

者其他场地用于停放汽车的车位,属于业主共有。”据此,因地下停车场并不属于占用业主

共有的场地,故非属于业主共有,而应归开发商所有,但应优先满足业主的需要,故C正

确,A错误。建筑物区分所有权中并不存在优先购买权制度,B错误。车位不属于房屋的

附属品,而是作为独立的所有权存在,不随着房屋的转让而转让,D错误。

87.该小区业主田某将其位于一楼的住宅用于开办茶馆,蒋某认为此举不妥,交涉无

果后向法院起诉,要求田某停止开办。下列选项正确的是:

A.如蒋某是同一栋住宅楼的业主,法院应支持其请求

B.如蒋某能证明因田某开办茶馆而影响其房屋价值,法院应支持其请求

C.如蒋某能证明因田某开办茶馆而影响其生活质量,法院应支持其请求

D.如田某能证明其开办茶馆得到多数有利害关系业主的同意,法院应驳回蒋某的请

【答案】ABC

【解析】本题考查民宅商用。《物权法》第77条规定:“业主不得违反法律、法规以及

管理规约,将住宅改变为经营性用房。业主将住宅改变为经营性用房的,除遵守法律、法

规以及管理规约外,应当经有利害关系的业主同意。”《关于审理建筑物区分

所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第11条规定:“业主将住宅改变为经营性

用房,本栋建筑物内的其他业主,应当认定为物权法第七十七条所称‘有利害关系的业

主’。建筑区划内,本栋建筑物之外的业主,主张与自己有利害关系的,应证明其房屋价

值、生活质量受到或者可能受到不利影响。”本题中,田某将其位于一楼的住宅用于开办茶

馆,属于民宅商用,应适用上述规定。因本栋建筑物内的其他业主为当然有利害关系,故

A正确。如蒋某能证明因田某开办茶馆而影响其房屋价值或生活质量,即为有利害关系的

业主,如果其反对,田某即不得开办茶馆,故B和C均正确。根据前述《物权法》第77

条的规定,民宅商用,应经全体有利害关系的业主同意,D错误。

88.对小区其他业主的下列行为,蒋某有权提起诉讼的是:

A.5栋某业主任意弃置垃圾

B.7栋某业主违反规定饲养动物

C.8栋顶楼某业主违章搭建楼顶花房

D.楼上邻居因不当装修损坏蒋某家天花板

【答案】D

【解析】本题考查业主的权利保护。《物权法》第83条规定:“业主大会和业主委员

会,对任意弃置垃圾、排放污染物或者噪声、违反规定饲养动物、违章搭建、侵占通道、

拒付物业费等损害他人合法权益的行为,有权依照法律、法规以及管理规约,要求行为人

停止侵害、消除危险、排除妨害、赔偿损失。”据此,在业主任意弃置垃圾、违反规定饲养

动物、违章搭建的情况下,应由业主大会或业主委员会主张权利,而不是业主个人主张权

利,故A、B、C均是错误的。蒋某和其楼上的邻居适用相邻关系的规定,如果其楼上邻

居因不当装修损坏蒋某家天花板时,蒋某有权提起诉讼,D正确。

(二)

甲服装公司与乙银行订立合同,约定甲公司向乙银行借款300万元,用于购买进口面

料。同时,双方订立抵押合同,约定甲公司以其现有的以及将有的生产设备、原材料、产

品为前述借款设立抵押。借款合同和抵押合同订立后,乙银行向甲公司发放了贷款,但未

办理抵押登记。之后,根据乙银行要求,丙为此项贷款提供连带责任保证,丁以一台大型

挖掘机作质押并交付。

请回答第89—91题。

89.关于甲公司的抵押,下列选项正确的是:

A.该抵押合同为最高额抵押合同

B.乙银行自抵押合同生效时取得抵押权

C.乙银行自抵押登记完成时取得抵押权

D.乙银行的抵押权不得对抗在正常经营活动中已支付合理价款并取得抵押财产的买

受人

【答案】BD

【解析】本题考查动产浮动抵押。甲公司以其现有的以及将有的生产设备、原材料、

产品为其借款设立抵押,属于动产浮动抵押,A错误。动产浮动抵押本质上属于动产抵押

的一种,同样适用意思主义,《物权法》第189条第1款规定:“抵押权自抵押合同生效时

设立;未经登记,不得对抗善意第三人。”据此乙银行自抵押合同生效时取得抵押权,登记

只是对抗善意第三人的条件,B正确,C错误。该条第2款规定,动产浮动抵押中,抵押

权人“不得对抗正常经营活动中已支付合理价款并取得抵押财产的买受人”,因此,D正

确。

90.如甲公司违反合同约定将借款用于购买办公用房,则乙银行享有的权利有:

A.提前收回借款

B.解除借款合同

C.请求甲公司按合同约定支付违约金

D.对甲公司所购办公用房享有优先受偿权

【答案】ABC

【解析】本题考查借款合同。《合同法》第203条规定:“借款人未按照约定的借款用途

使用借款的,贷款人可以停止发放借款、提前收回借款或者解除合同。”因此,如果甲公司

改变借款用途,将其用于购买办公用房,则乙银行可以提前收回借款、解除借款合同,A和

B均正确。

甲公司违反合同约定的借款用途,构成违约,乙银行有权请求甲公司按合同约定支付违

约金,C正确。

乙银行对甲公司所购办公用房并没有担保物权,从而不享有优先受偿权,D错误。

91.如甲公司未按期还款,乙银行欲行使担保权利,当事人未约定行使担保权利顺

序,下列选项正确的是:

A.乙银行应先就甲公司的抵押实现债权

B.乙银行应先就丁的质押实现债权

C.乙银行可选择就甲公司的抵押或丙的保证实现债权

D.乙银行可选择就甲公司的抵押或丁的质押实现债权

【答案】A

【解析】本题考查混合共同担保。《物权法》第176条规定:“被担保的债权既有物的

担保又有人的担保的,债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情

形,债权人应当按照约定实现债权;没有约定或者约定不明确,债务人自己提供物的担保

的,债权人应当先就该物的担保实现债权;第三人提供物的担保的,债权人可以就物的担

保实现债权,也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后,有权

向债务人追偿。”本题中,债务人甲公司为乙银行设立了抵押,同时丙提供保证,且当事人

并未约定行使担保权利的顺序,根据前述规定,应先执行甲公司提供的抵押,故A正确,

其他选项错误。

四、案例分析题

案情:2016年1月10日,自然人甲为创业需要,与自然人乙订立借款合同,约定甲

向乙借款100万元,借款期限1年,借款当日交付。2016年1月12日,双方就甲自有的

M商品房又订立了一份商品房买卖合同,其中约定:如甲按期偿还对乙的100万元借款,

则本合同不履行;如甲到期未能偿还对乙的借款,则该借款变成购房款,甲应向乙转移该

房屋所有权;合同订立后,该房屋仍由甲占有使用。

2016年1月15日,甲用该笔借款设立了S个人独资企业。为扩大经营规模,S企业

向丙借款200万元,借款期限1年,丁为此提供保证担保,未约定保证方式;戊以一辆高

级轿车为质押并交付,但后经戊要求,丙让戊取回使用,戊又私自将该车以市价卖给不知

情的己,并办理了过户登记。

2016年2月10日,甲因资金需求,瞒着乙将M房屋出卖给了庚,并告知庚其已与乙

订立房屋买卖合同一事。2016年3月10日,庚支付了全部房款并办理完变更登记,但因

庚自3月12日出国访学,为期4个月,双方约定庚回国后交付房屋。

2016年3月15日,甲未经庚同意将M房屋出租给知悉其卖房给庚一事的辛,租期2

个月,月租金5000元。2016年5月16日,甲从辛处收回房屋的当日,因雷电引发火灾,

房屋严重毁损。根据甲卖房前与某保险公司订立的保险合同(甲为被保险人),某保险公司

应支付房屋火灾保险金5万元。2016年7月13日,庚回国,甲将房屋交付给了庚。

2017年1月16日,甲未能按期偿还对乙的100万元借款,S企业也未能按期偿还对

丙的200万元借款,现乙和丙均向甲催要。

问题:

1.就甲对乙的100万元借款,如乙未起诉甲履行借款合同,而是起诉甲履行买卖合

同,应如何处理?请给出理由。

2.就S企业对丙的200万元借款,甲、丁、戊各应承担何种责任?为什么?

3.甲、庚的房屋买卖合同是否有效?庚是否已取得房屋所有权?为什么?

4.谁有权收取M房屋2个月的租金?为什么?

5.谁应承担M房屋火灾损失?为什么?

6.谁有权享有M房屋火灾损失的保险金请求权?为什么?

【答案】1.答案一:本案应按照民间借贷法律关系作出认定和处理。理由是:根据民

间借贷司法解释第24条第1款,当事人以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保,借款到

期后借款人不能还款,出借人请求履行买卖合同的,人民法院应当按照民间借贷法律关系

审理,并向当事人释明变更诉讼请求;当事人拒绝变更的,人民法院裁定驳回起诉。民间

借贷司法解释第24条第2款,根据按照民间借贷法律关系审理作出的判决生效后,借款人

不履行生效判决确定的金钱债务,出借人可以申请拍卖买卖合同标的物,以偿还债务;就

拍卖所得的价款与应偿还借款本息之间的差额,借款人或者出借人有权主张返还或补偿。

答案二:应当按照抵押合同处理。根据民法总则第146条第1款“行为人与相对人以

虚假的意思表示实施的民事法律行为无效”,认定买卖合同无效;进而,又根据民法总则第

146条第2款“以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力,按照有关法律规定处理”,

认定隐藏的行为为抵押合同,应当按照抵押合同处理。

2.甲仅于S企业财产不足以清偿债务时以个人其他财产予以清偿;根据个人独资企

业法第31条的规定,“个人独资企业财产不足以清偿债务的,投资人应当以其个人的其他

财产予以清偿”。丁应承担连带保证责任;根据担保法第19条的规定,未约定保证责任形

式的按照连带责任保证承担责任。戊不承担责任,其质权因丧失占有而消灭。

3.合同有效,庚知情并不影响合同效力。庚已取得所有权,甲系有权处分,庚因登记

取得所有权。

4.甲有权收取。甲为有权占有,租赁合同有效,甲可收取房屋法定孳息。

5.应由甲承担。根据合同法第142条的规定,除非当事人另有约定,标的物风险自交

付时起转移。

6.庚享有请求权。根据保险法第49条第1款的规定,保险标的转让的,保险标的的

受让人承继被保险人的权利和义务。


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