评 论
浅谈判例法作为民法渊源
的意义与局限
———兼论中国引入判例法的可行性
李 婧
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民法的法律渊源,是指民法的实在规范的存在形式或表现形式,是“借以将法律
①规范确定为实在的和强制性规范的那些形式。”在不同的法律体系中,因为法律传统
的不同,民法法源也彼此各异。一般来说,大陆法系的民法渊源主要包括制定法(其
主要形式是民法典)、习惯法以及学理等其他渊源,而普通法系国家的民法渊源则主要
是判例法,判例法曾经是普通法系中法律的唯一来源。
判例法作为普通法系国家的主要民法渊源,与普通法系国家特定的历史背景、深
刻的社会原因以及独特的法律文化传统紧密相关。经过近千年的发展和完善,判例法
特有的价值理念和法律特征已经在普通法系国家深深扎根,并成为包括大陆法系国家
在内的世界各国研究借鉴的重要法律内容。在世界两大法系逐步由分野走向融和的大
趋势下,中国要制定一部领先21世纪、具有中国特的民法典,可否借鉴和引入判例
法作为我国的民法渊源,是一个值得研究和探讨的重要课题。
一 判例法独特的历史发展轨迹与遵循先例原则
判例法产生于英国,从某种意义上来说,英国法的发展就是判例法的发展。导致
英国法走上判例法这一发展道路的,是1066年诺曼人对英国的征服。换句话说,英国
现在的法律传统是从诺曼人入侵英国后逐渐形成的。“诺曼入侵”决定了英国法发展的
②前途和命运。从那以后,英国走上了一条远离罗马法、不同于大陆法系的发展道路,
以高度集权为特征,通行全国的判例法由此逐步并最终形成。
英国判例法是诺曼人和盎格鲁・撒克逊人两股法律势力的汇合。在历史上,英国
曾长期实行奴隶制和军事部落的分散统治。盎格鲁・撒克逊人自北欧入侵以后,建立
了若干王国。当时这些王国都是各自为政,没有统一的法律。为了制止私斗和维持起
码的社会秩序,各地都有一些供人们遵守的习惯法。1066年,居住在法国北部的诺曼
人在威廉大公的率领下,入侵英格兰并建立了“诺曼王朝”。诺曼人征服以后,威廉一
3李婧,中国政法大学民商经济法学院2005级硕士研究生(
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)。
①龙卫球:《民法总论》(第2版)
,北京:中国法制出版社,2002,28。
②参见K・茨威格特、H・克茨:《比较法总论》,潘汉典等译,贵阳:贵州人民出版社,1992,335。
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研究生法学2006年第3期(总第67期)
世(
1066-1087年)为了不至于引起被征服者的反感,尽力以英国王位的合法继承者
③的身份出现,宣布盎格鲁・撒克逊习惯法继续有效。然而仅靠这些原有的习惯法,难
以满足建立强大的中央集权的封建制国家的要求,而在当时征服者和被征服者尖锐对
立的情况下,又难以及时制定出双方都能普遍接受的法律。为了改变这种状况,威廉
一世采取了一种折衷方案,他首先创制了御前会议,之后又从御前会议派生出“王座
法院”,从财政署派生出“棋盘法院”。最初,这些法院只是固定在威斯敏斯特宫办公,
后来为了适应普通诉讼当事人的需要,法院定期派出法官到巡回区(当时将全国划分
为若干巡回区)审判案件,这就产生了巡回法院,法官巡回审判制度也由此建立。巡
回法官办案的依据,一是国王的诏书和敕令,二是当地的习惯。巡回法官办案结束回
到威斯敏斯特后,互相交换意见,将各地所遵守的习惯逐步加以统一,并形成判例
(
precedent
)。判例一旦形成,就成为以后巡回法官审理类似案件的审判准则,这就是
判例法的最早形式。因此,判例法在英国是依靠法院发展起来的,它是当时历史条件
的产物。
判例法具有强大的生命力,它不仅在英国世代相传,一直延续下来,而且随着18、
19世纪英国势力的逐步强大和对外殖民扩张,判例法在美国等殖民地国家也被广泛地
传播。美国在继受英国法后,成为与英国并行的维持判例法传统的普通法系的主要国
家。
由此可见,判例法是普通法系国家的主要法律渊源,相对于大陆法系国家的成文
法或制定法而言,判例法是指援用有拘束力的法院判决作为审判类似案件依据的法律
制度,其基本原理是“遵循先例”(
staredecisis
)
,即法院在审理案件时,必须将先前
法院的判例作为审理和裁决的法律依据;对于本院和上级法院已经生效的判决所处理
过的问题,如果再遇到与其相同或相似的案件,在没有新情况和提不出更充分的理由
时,就不得作出与过去的判决相反或不一致的判决。“法律严格奉行依照先例主义,即
④以前某一案件的判决对以后同类案件具有约束力。”法院的审级越高,其判例适用的
范围就越广;所有法院必须考虑本院以前的判例,上诉审法院一般也要受自己判例的
⑤约束,最高审级法院的判例,对所有下级法院都有约束力。判例法的实质精神在于使
某一判例成为法院今后审理相同或相似案件的依据,赋予其与制定法相同的法律效力。
从这一意义来说,判例法不是作为一种法律适用方法,而是作为一种法律渊源存在于
普通法系国家的法律中。
二 判例法作为民法渊源的意义
⑥霍姆斯曾说过:“法律的生命不在于逻辑,而在于经验。”这句话勾勒出了法律与
其他社会科学之间区别的一个大致轮廓,也道出了判例法作为一种典型法律经验的法
律价值和意义。从判例法作为民法渊源的意义来说,普通法系国家因判例的造法作用
及其非僵化性、开放性、实践性和职业性强等特点,将判例法固有的法律价值发挥得
淋漓尽致。
第一,判例法的非僵化性特点赋予普通法系国家的民法以极强的生命力和灵活性。
③参见林榕年、叶秋华:《外国法制史》,北京:中国人民大学出版社,2003,171—172。
④丹宁勋爵:《法律的训诫》,杨百揆、刘庸安、丁健译,法律出版社,1999,321。
⑤参见汪建成:《对判例法的几点思考》,《烟台大学学报》2000
(
1
)。
⑥转引自张乃根:《西方法哲学史纲》,北京:中国政法大学出版社,1997,278。
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浅谈判例法作为民法渊源的意义与局限
我们生活的这个世界始终处于发展和变化之中,立法者只能对既有的市民生活规律进
行总结,至多也只能对未来的生活进行有限的预测。任何一部民法典都不可能穷尽纷
繁复杂的社会现象,要求立法者制定能够适用于未来任何情况的法律在逻辑上几乎是
不可能的。正如人们评价《拿破仑法典》时所说的:“再完美不过的民法典也因为‘风
⑦车与磨房’的规定失去了它的无所不包性。”成文法考虑的往往是立法时的社会价值
标准,而不是案件发生时的社会价值标准。只要法律没有改变,不管现实的价值标准
同立法时的价值标准发生怎样的冲突,都只能依照法律的规定处理案件。判例法恰恰
解决了成文法的这种尴尬,它将案件判断的过去价值标准与现在价值标准统一起来,
赋予法官积极主动创造法律的权力,避免了法官对制定法的消极被动的援用。法官在
审理民事案件中,不必拘泥于法典的束缚,而是将案件事实与以往的判例进行比较分
析,出相同或相似的地方,这一过程看似机械简单,实际上正是法官最大限度的发
挥其智慧和经验的体现,是法官运用自由裁量权发现正义、诠释正义的过程。因此可
以说,判例法为传统意义上的立法活动注入了新的理念,它使普通法系国家的民法具
有了某种超然性,因而被某些西方学者誉为“人类完善理性的自然表达”,具有一种近
似于自然法的天然魅力。
第二,判例法的开放性特点及其造法功能使其具有成长的可能性。在判例法中,
法官不仅要遵循先例,而且可以创造先例,通过各种技术发展先例中的法律规则,把
反映法律实践的司法经验及时地体现于他们的判决中。在没有先例可循的场合,面对
社会出现的新问题、新发展,判例法可以通过判例创造新的原则。这样既能保持法律
的连续性和稳定性,又能适时地使法律适应变化了的社会现实需要。判例法丰富、详
尽的法律原则体系,涵盖了法律调整的社会关系的各个方面,这一点是条文数量有限
的成文法典所无法比拟的。
第三,判例法所具有的极强的职业性特点有利于培养一支高素质的法官队伍。在
实行判例法的国家,法官不是法律的“自动售货机”,而是法律的创造者,这就给法官
提出了很高的要求,法官不仅要深刻理解法律的精神,而且要具有良好的职业道德。
因此,在普通法系国家的法官队伍中涌现了一大批优秀的法学家,英美国家某些耳熟
⑧能详的著名法官,其实就是法理功底深厚的学者。英国的丹宁勋爵,美国的约翰・马
歇尔和威廉姆斯・道格拉斯等大法官,就是其中的杰出代表。在判例法盛行的普通法
系国家,法官的判决书往往洋洋洒洒,一篇精彩的判决书堪称出的法学论文。可以
这样说,判例法制度为西方社会培养和造就了一批既精通司法实务又颇具法学功底的
学者型法官,这批法官精英为西方法治的传承和发展作出了不可磨灭的历史性贡献。
第四,判例法具有的极强的实践性,使其成为非常实用的法律原则。从判例法适
用的法律原则,实际上是从解决现实法律纠纷中产生的,往往是针对出现的损害而进
行救济,看重具体问题的具体解决。这种针对具体问题的损害救济方法更为灵活与实
用,也给当事人留下了更多的自由空间。从这个意义上说,普通法系的判例法更接近