对中国刑法学研究的三重追问

对中国刑法学研究的三重追问(完整版)

——兼评西田典之《日本刑法总论》

李勇1

李勇，男，法学硕士，江苏省南京市建邺区人民检察院公诉科

长，全国检察理论研究人才，南京市人民检察院检察官培训兼

职教师。

1[1][①]【日】西田典之：《日本刑法总论》，刘明祥、王昭武

译，中国人民大学出版社2007年版，中文版序。

1[2][②]【德】亚图·考夫曼：《类推与“事物本质”——兼论

类型理论》，吴从周译，台湾学林文化事业有限公司1999年版，

第87页。

1[3][③]【日】西田典之：《日本刑法总论》，刘明祥、王昭武

译，中国人民大学出版社2007年版，第171-172页。

1[4][④]【日】西田典之：《日本刑法总论》，刘明祥、王昭武

译，中国人民大学出版社2007年版，第245、254页。

1[5][⑤]张明楷：《刑法学研究中的十大关系》，载《政法论坛》

2006年第2期，第5页。

1[6][⑥]周少华《书斋里的法学家》载《国家检察官学院学报》

2008年第3期，第7-9页。.

1[7][⑦]马克昌：《中国刑法学发展的新思路》，载《法商研究》

2003年第3期，第4页。

1[8][⑧]【日】野村稔：《刑法总论》，.全理其等译，法律出版

社2001年版，第70页。

1[9][⑨]日本学者前田雅英以图表的形式列出行为无价值论与

结果无价值论之间的对立点：在保护对象上是道德伦理还是生

活利益、违法性评价基准是主观的还是客观的、违法性评价对

象是行为为中心还是以结果为中心、违法评价的时点是行为时

还是结果发生时、刑罚法规机能是行为规范还是裁判规范等。

【日】前田雅英著：《刑法总论讲义》，东京大学出版会1999

年第3版，第74页。

1[10][⑩]【日】山口厚：《日本刑法学中的行为无价值论与结

果无价值论》，金光旭译，载《中外法学》第592页。

1[11][11]【日】西田典之：《日本刑法总论》，刘明祥、王昭武

译，中国人民大学出版社2007年版，前言，第4页。

1[12][12]张明楷：《刑法的基本立场》，中国法制出版社2002

年版，“序说”第3-9页。

1[13][13]张明楷：《刑法学研究中的十大关系》，载《政法论坛》

2006年第2期，第8页。

1[14][14]张明楷：《学术之盛需要学派之争》，载《环球法律评

论》2005年第1期，第114页。

1[15][15]【德】考夫曼：《法律哲学》，刘幸义译，法律出版

社2004年版，第170页。

1[16][16]【德】·霍恩：《法律科学与法哲学导论》，罗莉译，

法律出版社出版社2005年版，第39页。

原文发表于《刑法评论》（赵秉志主编、中国法学会

刑法学研究会、北师大刑科院主办，法律出版社）2010年

第2卷。

内容摘要：中国刑法学研究脱离实践的批评声音一直

存在，刑法学研究具有实践性品格，为刑事司法提供助力，

应当是刑法学研究的首要关切。刑法学的繁荣与发展需要

学派之争，但是这种争论需要具有立场意识，而不能前后

矛盾。高深的理论未必需要晦涩艰深的表达，故弄玄虚的

刑法学研究语言，比理论上的抽象性迷恋为害尤甚。

关键词：实践品格基本立场法学语言

引言

当今日本刑法学界一流学者、东京大学教授西田典之

的《日本刑法总论》作为一部富有特的刑法学著作，是

1[17][17]耶林称“立法者应该像哲学家一样思考，但像农人

般的说话”，参见【德】考夫曼：《法律哲学》，刘幸义译，法律

出版社2004年版，第168页。

1[18][18]在这一点上，法理学界和宪政学界表现得比刑法学

界更为淋漓尽致。

1[19][19]参见陈兴良：《刑法哲学》，中国政法大学出版社1992

年版，后记。

1[20][20]张建伟：《法学之殇》，载《政法论坛》2009年第1

期，第158页

1[21][21]张建伟：《法学之殇》，载《政法论坛》2009年第1

期，第157页

日本今日所能期望的最高水平的刑法著作之一，全书共分

12章，39余万字。中国刑法虽然直接继受于前苏联，但是

一方面，前苏联刑法理论的基本构造来源于德国；另一方

面，近年来同为大陆法系的中国刑法学对德、日刑法理论

进行了大量的引入，因此，德、日刑法学对当今中国刑法

学具有重要的借鉴意义。正如西田教授所说的‚刑法理论

尤其是有关犯罪的一般成立要件的刑法总论，与该国的政

治、经济、社会、文化密切相关，因而日本的刑法理论当

然不能原样适用于中国。但作为同属汉字文化圈的刑法理

论，想必多少还是有些参考价值‛。2[①]当今中国刑法学

处于一个十字街头：是直接移植德、日，还是坚持自己原

有的路线，抑或是在借鉴的基础上进行本土化改造。我们

同样面临一个当下流行的‚中国法学向何处去‛的拷问，

或许研究的方法是最根本的。西田教授的《日本刑法总论》

一书关注实践、结果无价值论的立场贯穿始终、语言朴实

简明的特点，足以让我们对当今中国刑法学的研究现状进

行深刻反思，基于此，笔者冒昧对当下中国刑法学研究提

出三重追问。

一、实践性到底是不是刑法学研究的品格

法学是实践科学，法学研究具有实践品格，为司法实

践提供助力应是法学的首要关切。‚法律人的才能主要不

在认识制定法，而正是在于有能力能够在法律的——规范

的观点之下分析生活事实‛，3[②]脱离作为生活事实的实

际案件和刑法规范本身的刑法学研究也必将为刑法学所抛

弃。西田典之的《日本刑法总论》最重要的特之一就是

关注实践，关注判例，讲求实用。纵观西田典之的《日本

刑法总论》，随处可见引用大量的判例，无论是深奥的理

论学说，还是其自我观点的论证，都会引用司法判例进行

立证、反驳和检验。比如，关于未必的故意与过失区别标

准的学说，历来有意思说、表象说、认容说、盖然性说等

之争，西田教授并没有对每一种学说进行长篇累牍的介绍，

而是举例对每一学说之间的对立进行介绍，一目了然，最

后西田教授倾向于采修正的动机说，并指出‚无论采取何

种学说，要判明行为人是否对结果的发生存在认识，最终

还只得有赖于行为人的供认。要想不取决于行为人的供认，

便只能由情况证据来决定‛，紧接着又列举了好几个判例

来论证采用修正的动机说具有合理性和实践可操作性。4[③]

有时在论述完某一理论问题之后，还会用与该理论同级的

标题进行‚判例概述‛，例如对于实行的着手、不能犯的

各种学说概述后，来一个专门的判例概述。5[④]类似的论

证模式在此书中随处可见，真正体现了刑法学研究的实践

性品格。

事实上，很多刑法理论都是由判例发展而来的，刑法

理论的发展始终离不开司法实践，比如刑法理论中的期待

可能性理论直接渊源于德国著名的癖马案。同样，醉心于

外国刑法理论而不善于结合本国的司法实践进行创造性的

思考，就不可能形成具有独立品格的刑法理论。日本刑法

理论基本构造来源于德国，但是善于结合本国实践进行创

造性思考的日本刑法学者创造出了独具特的日本刑法理

论体系，比如日本著名的森永奶粉事件催生出过失论中的

新新过失说（畏惧感说）。

反观国内刑法学研究，脱离实践的抱怨声在实务界从

来都没有停止过，越是被学术界推崇的刊物就越是令法官、

检察官感到敬畏和陌生，这到底是司法实务者理论水平不

高，还是法学理论学者研究实践的能力不强、关注实践的

注意力不够？张明楷教授指出，‚一方面，许多观点的提

出，并没有考虑能否运用于司法实践。另一方面刑法理论

研究者习惯于认为，具体案件如何处理，是法官、检察官

的任务，不是学者的任务。一些根本不适用于司法实践的

论著，能够得到许多人的欣赏。而许多具体疑难案件的处

理，常常只是一些法官、检察官在《人民法院报》、《检

察日报》上发表看法。‛6[⑤]君不见，国内比比皆是的刑

法分论著作，关于分则罪名概念、构成要件、罪与罪之间

的区分，都论证的头头是道，但一遇到具体案件，这些区

分标准均没有实际意义。所以，从法学院毕业的学生一旦

到了司法实践中办理案件，都有种‚上当‛的感觉。因为

学者没有花心思来认真地研究具体的疑难案件，也没有对

分则罪名进行脚踏实地、务实地研究。不知从何时开始，

刑法分则罪名研究和案例分析成了低层次的学问，所以学

者们更偏爱于‚理性迷思‛，痴心于构筑所谓的‚恢宏而

又深奥抽象的理性符号系统‛。难怪有人批评‚我们经常

可以听到，中国的法理学者不无遗憾地坦言自己没有部门

法的知识背景，但是，这并不会对他们构成妨碍。不仅法

理学者倾心于形而上的游弋，就连部门法学者也有一种对

抽象性理论的迷恋。能写出一两本部门法学著作而不引用

一个法条，成为不少学者的最高学术理想。今天，一个法

学家可以理直气壮地批评另一个法学家不懂法。这就构成

一个奇异的景象：在法学繁荣的背后，‚法盲法学家‛是

完全有可能的。7[⑥]刑法学研究者应当知道，‚刑法学是

一门应用法学,它的生命力在于为刑事司法实践服务并与

之密切结合。中国刑法学如果脱离中国的刑事司法实践,它

提出的理论观点如果不能为刑事司法实践所接受,也就失

去了它的价值。‛8[⑦]

二、有没有以一贯之的立场

在20世纪初的大陆法系刑法学界，形成了以自由意志

为基础、以人权保障为使命的古典学派，与以决定论为基

础、以社会保护为使命的近代学派之间空前论战，两派的

论争在犯罪论领域表现为客观主义与主观主义之争，这种

规模空前的刑法学派之争对大陆法系刑法理论的深入持久

发展起着深远的影响。时至今日,客观主义刑法理论占据了

支配地位,特别是对刑法规范以及刑法的机能的理解方法,

以及由此而来的对违法的本质和刑罚的理解方法的不同,

进而产生的客观主义刑法内部的行为无价值论与结果无价

值论的对立。9[⑧]这种对立虽然集中体现在违法性领域,

但并非仅此为已足,进而在包括分则罪名在内的刑法诸问

题上形成对立格局,而波及到到整个刑法理论体系。10[⑨]

西田典之教授师从日本刑法学大师平野龙一先生，平野先

生曾经是目的行为论的支持者，但其后改变了其立场，特

别是在六十年代以后，平野先生从刑法的任务是保护法益

的立场出发，主张应该排除对行为无价值的考虑，重视结

果无价值，这一见解一经抛出，给日本刑法学界带来了巨

大的影响。可以说，今天日本所提倡的结果无价值论主要

是五十年代以后，在批判行为无价值论的过程中不断成熟

起来的，其中平野龙一先生是最有影响力的学者。11[⑩]西

田典之与同样是平野龙一追随者的前田雅英一样，都是日

本结果无价值论阵营中举足轻重的人物。

纵观西田典之教授的《日本刑法总论》，其结果无价

值论的立场是贯穿始终的，从刑法的机能、到故意与过失

在构成要件中的定位、到违法性的本质、再到正当化事由、

未遂犯论、共犯论……，几乎在所有行为无价值论与结果

无价值论存在交锋的地方，西田先生都明确表达了其结果

无价值论的立场，甚至对于有些问题，自己的观点尚不成

熟或存有疑问时，西田教授都秉承‚存疑从平野学说‛12[11]

之态度。

尽管人们一直批评国内刑法学缺乏批判精神，但是如

果说中国刑法学研究中缺乏争论，这肯定是不客观的。君

不见各种商榷文章层出不穷？君不见最近关于犯罪构成理

论是移植大陆法系的三阶层构成要件，还固守来源于前苏

联的四要件犯罪构成的争论?该争论以2009年国家统一司

法考试大纲改革直接采德、日三阶层构成要件为引爆点，

随即引发声势浩大的口水战。除了以发表文章的形式进行

‚笔伐‛外，还接二连三地拉拢众多学者集会进行‚口诛‛，

甚至是上纲上线，这种‚口诛笔伐‛的场面甚是热闹。但

是，这种论争表面浮华的背后，隐藏的是平淡和浅薄。学

者们面对批评，很少直接予以反击，至多也就是重申一下

以前说过的理由，缺乏以一贯之的基本立场，争论无法深

入下去，难以摩擦出新的火花，真正意义上的学派之争始

终未能形成。我国学者张明楷教授早在《刑法的基本立场》

一书中极力倡导学派之争，13[12]张明楷教授也一直坚守着

结果无价值论和实质刑法观的立场，努力地解释着刑法，

为原本枯燥的中国刑法学界注入一些生气。但是，正如张

教授所批评过的，很多学者在解释具体刑法问题和具体案

件时，往往出现同一解释者偏离自己主张或认同的刑法理

念得出某种解释结论，具体结论与及刑法理念、基本立场

不一致的矛盾现象。14[13]说得苛刻点，就是根本没有自

己的立场，或者说没有立场意识，论者自己都没有意识到

自己到底坚持了何种立场，以至于出现这种前后矛盾的现

象。比如，有些学者可能在正当化事由问题上所持的观点

属于行为无价值论的观点，但在不能犯问题上所持的观点，

甚至还属于早已过时的主观主义学派的观点；在论述伪证

罪时采用的是属于结果无价值论的观点，但在论述强制猥

亵妇女罪时又采取了属于行为无价值论的观点，而其本人

却浑然不觉。有人认为当下中国刑法学界存在着实质刑法

观与形式刑法观的学派之争，其实这只是一个美丽的梦。

事实上，被划归为形式刑法观的学者自己并不一定就属于

形式刑法观，这只是划分者自己的一厢情愿。识破这一点

并不是难事，只要将其所有的著作中观点进行对照，就会

发现有些问题的论述属于实质刑法观的范畴，有些问题的

论述则属于形式刑法观的范畴。总之，缺乏以一贯之的立

场，就不可能有真正意义上的学派之争，而没有学派之争，

就难以有系统性、整体性的刑法学体系，也就难以构建成

熟的刑法学，因为‚学派具有整体性、传统性、排他性等

特点，使得不同学派必然在学术上展开激烈争论与批评，

从而推动学术创新、促进学术繁荣‛。15[14]

三、高深的理论是不是必须用晦涩复杂的语言来表达

‚法律也是一个‘世界’，或者我们可以说：当法律

‘被使用’；被实现，往往联系两个世界：与法有关的生

活事实，这种日常真实的世界与一个应然规范为内容的法

律世界‛。16[15]既然法律连接着日常真实生活与应然规

范，那么法学研究的语言就不可能是不食人间烟火的。法

律规范是借助于语言文字进行表述的，从这个意义上也可

以说，刑法学是一门语言科学，而‚法学思维方式的一个

特征就是，语言与法律适用的实践之间存在着紧密联系‛。

17[16]纵观西田典之教授的《日本刑法总论》，全书语言朴

实无华，贴近生活，亲切平和，简洁明了，对案例的描述

更是采用了生活化的语言，文中大量引用日本最高裁判所

及地方裁判所的判旨，通俗易懂，绝无艰深晦涩之感，更

没看到‚路径‛、‚向度‛等所谓的‚后现代词语‛。事

实上，最深奥的理论未必需要最艰深晦涩的语言才能表达，

正所谓‚真正的大雅就是大俗‛。这一点，从西原春夫先

生的《刑法的根基与哲学》一书中也可见一斑，尽管是关

于刑法的根基和哲学这些看似宏大、深奥的问题，读了之

后才发现，语言朗朗上口，平实简洁，但其背后蕴含的哲

理却足以令人信服，就像耶林所说的‚像哲学家一样思考，

但像农人般的说话‛。18[17]

国内的法学研究，故作深沉、故弄玄虚者多亦。19[18]

或许有人认为刑法学太浅露、不成熟的突出表现是没有建

立起‚专业槽‛，谁都可以把头伸进来吃上一口，因此需

要构筑起一套恢宏深奥的抽象性理性符号。20[19]笔者也认

为刑法学需要一个精致、深化的体系，甚至是一个‚专业

槽‛，但是理论的精深绝不是靠故弄玄虚的语言表达来实

现的，而是靠朴实的语言所表达出的深厚的理论体系。

刑法学界流行读不懂‚后现代‛语言，很难说对刑法

学的深入发展有多少助益。明明用一句话就可以说清楚的

道理，非要用一段话不可；明明用人人都能明白的‚地球‛

语言就可以表达的意思，非要创造出一个不食人间烟火的

‚外星‛语言不可。似乎只有把一个简单的道理表达得复

杂、抽象、玄乎其玄，才能真正显示出学问的深厚和力道，

所以现在很多‚有分量‛的文章不仅很长，而且一般人还

看不懂。学者张建伟一针见血地指出这种晦涩深奥的法学

语言相当流行的原因：‚一是受翻译语言的影响，满纸欧

化，把夹缠不清错看成是学术的正宗；二是将晦涩当高深，

喜欢把简单的思想表达得复杂，以便表示学问庞大‛。21[20]

所以，法学论著中会出现一些颇为‚新鲜‛词语，比如‚分

布‛不叫‚分布‛，而称之为‚布展‛；‚角度‛不叫‚角

度‛，而称之为‚向度‛；‚实现‛不叫‚实现‛，而称

之为‚达致‛，等等。不仅在这些较为常见的词语上进行

‚创造和加工‛，就连一些刑法专业性术语也在被悄悄地

改造，比如‚‘刑法基本概念’不叫‘基本概念’而改称

‘刑法的基本粒子’‛。22[21]

结语

实践性是刑法学研究应当具备的品格，但是当学者们

说起原因自由行为时，能从历史渊源到理论基础说得天花

乱坠，而当类似张明宝醉酒驾车酿成惨案时，却不能给出

合理的司法解决方案，这不是刑法学发展的应有景象；真

正有立场的学派之争，对刑法学的成熟和繁荣至关重要，

但是理念与结论前后矛盾的论争，却对刑法学体系化、精

致化发展没有多少好处；创新和深刻是包括刑法学在内所

有法学研究都追求的目标，但以语言上的‚创新‛和晦涩

博得新鲜感，却是要不得的。

补记：此文确实是我在从事实践工作中深切感受，文

中有些语言略显激进，有些批评过于尖锐，但编辑都予以

了充分尊重，一字未动，在此向编辑人员表示崇高敬意！

向北师大的两个重要刑法学刊物《刑法论丛》与《刑法评

论》表示敬意！