降低保函业务资本
占用水平的法律￣．－ｊ－策
文／程良次周江张喜元
内容摘要：法律事务部近期组织进行了保函业务专题法律调研，试图从法律角度
对降 氐保函业务资本占用７Ｉ 平进行分析，进而提出解决问题的对策 口建议。
关键词：保函业务 法律 对策
保函业务占用经济资本情况
保函一旦对外出具，农行就要在
一
责任能否依法免除的问题，比较复
杂，本文重点对此进行讨论和分析。
一经开立。便具有独立的法律效力。
担保人对受益人的索赔要求是否支
付，只依据保函本身的条款。在保函
实务中，如果保函条款有“见索即
定期间内承担一定额度的担保责 判定保函过期后银行
担保责任的难点
保函是银行应申请人的要求，向
受益人担保某个合约（基础合同）项
下某种责任或义务的履行，所作出的
在一定期限内承担一定金额的支付责
任。在担保责任未免除前，其占用经
济资本是合理占用。如担保责任实际
已减少或免除，但在信贷系统中未相
付”、“无条件或不可撤销”、“放
弃先诉抗辩权和主合同一切抗辩权”
应减少余额或予以注销，其形成的经
济资本占用就有不合理之处，就存在
“空耗”问题。从调研情况看。不合
理占用主要包括两种情况：一是保函
未到期。农行担保责任因申请人部分
履行义务而随之相应减轻。但由于经
等字样的，即可认定为独立保函。独
立保函制度是二战后为适应当代国际
贸易发展的需要。由银行和商业实践
的发展而逐步确立起来的，迎合了银
行和受益人的需求。一方面，银行为
任或经济赔偿责任的书面保证承诺。
按照不同的分类标准，我们可以将保
函分为国内保函和涉外保函，融资性
保函和非融资性保函，从属保函和独
立保函等。我行目前开出的保函以非
融资性国内保函为主。其中既有一定
数量的从属保函，用得更多的则是独
立保函。
自身利益考虑。不愿意卷入到申请人
与受益人之间复杂的基础合同纠纷中
去，使银行的利益和信誉受到损害，
而趋向于使用独立保函。另一方面，
营行贷后跟踪管理不到位。对客户履
约进度不了解，未及时核减保函余
额，年末应核减而未核减的部分就形
成了对经济资本的不合理占用；二是
保函已过有效期，且在法律上农行担
独立保函可使受益人的权益更有保障
和更易于实现。可以避免保函申请人
提出各种原因来对抗其索赔的请求，
保责任已免除，无赔付风险，但由于
经营行没有及时注销保函余额。导致
从属保函是指保函作为基础合同
的一个附属性合同，其法律效力附随
于基础合同。如在保函中明确担保方
式为连带责任保证或一般保证（一般
保证方式的保函对受益人不利，数量
很少），或约定满足主合同相关条件
才可付款的，则可以认定为从属保
函。从属保函是保证合同的一种形
式，完全可以适用担保法予以规范和
解释。独立保函依据基础合同开立，
避免对违约人起诉所花费大量的金
空耗经济资本。据调查，经营行未及
时注销保函的主要原因是保函原件未
收回，经营行难以判断我行担保责任
是否免除，不敢随意作注销处理。
上述第～种情形下的经济资本空
耗，属于贷后管理和技术操作层面可
以解决的问题。第二种情形下的经济
钱、精力及诉讼旷Ｅｌ持久等缺陷，可
确保其权益不至因基础合同纠纷而受
到损害。但是。独立保函在引进到国
内使用一段时间后遇到了法律障碍，
与我国担保法律制度和司法实践存在
冲突，这就给我们分析判断银行在保
函项下之责任带来了困难。
难点之一：独立保函效力不被法
资本空耗，涉及保函过期后银行担保
４６湖北农村金融研究Ｑ０１１年第７期
律认可，银行责任不好定。从上世纪
８０年代起，国内保函业务逐渐发展，
益人发生纠纷，受益人向银行索赔 款，而我国《担保法》及其司法解释
中并没有“有效期”这个概念， “有
效期”不是我国法律认可的概念，国
内保证担保使用的是“保证期间”这
时，银行就面临两难选择：是遵循诚
实信用原则。不考虑保函在法律上的 保函当事人基于同样的商事活动便利
方面的诉求，在内容方面很快实现了
与国际贸易保函的接轨。国内民商事
从属性，不顾客户阻拦（一般都反对
银行对外无条件承担担保责任），按
保函承诺向受益人承担责任。还是援
用法律规定，否认保函的独立性，主
张自己对外开出的独立保函属于从属
性担保，进而推脱或减轻担保法律责
个概念。所谓保证期间，是指法律规
定的债权人向债务人或保证人主张权
利的期间，债权人没有在该期间主张
权利的，保证人不再承担责任。
交易中，出于商业习惯和满足客户需
求的考虑，大量的银行保函都包含了
独立担保的条款，独立保函成为十分
普遍的现象。我国１９９５年《担保法》
第五条在规定担保合同从属性即“担
保合同是主合同的从合同，主合同无
对于保函中的“有效期”能否等
同于我国担保法中的“保证期间”，
理论上有不同认识，司法实践中至今
没有典型判例确立认知标准。此外，
在“有效期”、“保证期间”之外，
任？选择前者，可以维护银行声誉，
但因法律依据不足，如银行与申请人
之间的开立国内保函协议与对外出具 效，担保合同无效”的基础上，同时
规定“担保合同另有约定的，按照约 的保函文本内容不衔接一致，有漏洞
可的话，就很可能引起申请人的投
诉甚至起诉；选择后者，可以维护客