法理学初阶

要按照课前提示中的重点和难点进行把握。

导论法学与法理学

要求：很重要，很基本。掌握什么是法学，什么是法理学，中西方对法理学的不同理解。

现代意义的法学起源于西方，最初在古罗马出现，在古希腊时期只有法律思想，并未成为独立学科和知识体系。“法理学”

一词本为日本汉字，是由日本近代法律文化的主要奠基人穗积陈重创造。

古罗马法学家乌尔比安关于法学的经典定义：法学是关于神和人的事务的知识；是关于正义和非正义的科学。前者表明法

学是关于神事和人事的学问，说明法学既讨论经验世界的法律现象，也讨论超经验世界的法应该怎样，并且神事是人事的

标准。后者说明正义不仅局限于功利社会的现实判断。

我国先秦时期将法律问题称为“刑名法术之学”或“刑名之学”。

汉代出现的“律学”主要是对现行律例进行注释阐述，其基本原则是以经释律，即依据儒家学说对以律为主的成文法进行

讲习和注解。与西方法学最大的不同在于它是对实在法的阐释，是寻法律文字上的表面意义，没有探寻应然法，也没有

以其有悖于正义而将其否定，缺乏对实在法的正当性的反省。

现代意义上的汉语“法学”一词最早于清末由日本输入。

法学的定义：法学，又称法律学或法律科学，是研究法律现象及其发展规律的一门社会科学。其中法律现象是具有法律意

义并需要法律调整的那一部分社会现象。

法理学的定义：法理学是以作为整体的法律的共同性问题和一般性问题为研究对象的一门理论法学，着重揭示法律的基本

原理。法理学一词由穗积陈重创造。

法理学相对于部门法学而言，所承载的不是对各种具体法律制度的分析功能，而是承载解决人们法治观念层面的功能。

第一章法学历史

要求：很重要。对中西方法学历史的整体脉络要把握，要知道标志性的主张和主要流派的经典性命题。

儒家的礼制秩序观：以孔子为代表，主张法律是补充性的，而道德是主导性的。这与西方自然法和实在法的二元结构是不

谋而合的。儒家认为礼制秩序包括两个层面，即外在的规范秩序和内在的精神秩序。

墨家“尚同”的秩序观：主张普天之下的人类大同，即博爱，“兼相爱，交相利”。

道家的“法自然”论：此处的法自然和西方的自然法是有着本质区别的，前者表明其不可言性，后者则是通过语言和逻辑

建构起的一套理性秩序。

法家的“刑赏二柄”说：强调法的功利性。

中国古代律学以经释律，使儒家经义与法律融合为一体，最终完成法律儒家化的过程。

近代中国法学发展路径的主流意识是站在近代西方思想观念的立场上，对中国传统思想文化有意识地发掘自身传统文化的

资源，不应对传统加以否定和抛弃，而应对传统进行创造性的转换。

首次用“权利”对译“right”一词是丁韪良主译的《万国公法》。

中国古代法律文化中并不存在权利的说法，但是内在存在着接纳权利的因子，集中的表现在将“天理”世界观演化为“公

理”世界观。

从清末修律到“六法全书”的完成是近代中国立法上的阶段性成果。

新中国法学发展以54年《中国人民共和国宪法》开创了良好的开端，后文化大革命期间处于停滞阶段，78年逐渐复兴。

而现在从法制到法治的转变，更趋向于对法的正当性的考虑。

西方法学发展及其流派

古希腊的法治和正义观念

罗马法学

欧洲中世纪法学：注释法学；教会法学

西方近代法学：古典自然法学派

哲理法学派；历史法学派；功利主义法学；分析实证法学

西方现代法学：新自然法学派；新分析法学；社会学法学；经济分析法学；批判法学

古希腊法律思想的代表是智者派、柏拉图和亚里士多德。柏拉图的代表作有《国家篇》、《理想国》、《政治家篇》、《法律篇》。

亚里士多德则是主要在《政治学》、《尼各马可伦理学》中提出了经典的法治定义。

古希腊的正义观：智者派认为，正义是自然的合乎习惯的；正义是强者的利益；法律是约定性的善。柏拉图《理想国》中

认为正义是各守其职，各司其职，在城邦中根据自己位置的要求活动。亚里士多德提出了分配正义和平均正义的著名区分。

正义理论为其他深层次理论做铺垫。

经典的法治理论包括形式要件和实质要件。前者表明法是普遍有效的，法和其对象之间是和谐的，是得到普遍遵守的。后

法理学初阶（06’）

者表明得到普遍遵守的法的本身是良好的法。

人治和法治之争实质上是对国家模式之争，即权力之上是否有规则来约束。

亚里士多德放弃了柏拉图“哲学王”的理念，提出“法治应当优于一人之治”，从而法律成了纯粹理性的载体。亚里士多

德认为，法治意味着权力在法之下，包括三个要素：法治指向公共或普遍的利益；不是依照专断命令进行统治而是依据普

遍规则；被治者对法律的基本信念是法治得以甘愿遵守落实的文化心理保障而不是依靠暴力的支持。

罗马的成文法很发达，以查士丁尼的“国法大全”为主要表现。

罗马时期出现了专门的法学家，以五大法学家为代表。而奥古斯都授予部分法学家以解释权，即法学家的著述可以直接作

为法律使用，这使得罗马法学和法学家的地位大大上升。

中世纪的“3R运动”是指罗马法学的复兴、文艺复兴和宗教改革。

中世纪的法学出现了注释法学和教会法学两个流派的并存。

中世纪的注释法学派分为前注释法学派和后注释法学派。前者主要是对罗马法文字上的解释，力图按照罗马法的本来面目

予以注释；后注释法学派并不是机械的注释，而是以评论和评议为主，赋予罗马法可变性，力图将其原则运用于现实。

中世纪的教会法学也有积极的一面，主要表现在对罗马法的保存和继承上，也表现在神权和王权的并立影响了后世的分权

思想形成。另外神法也促进了人们关于自然法的思考。

思考：法学学派的出现对法学的发展有何影响？现阶段中国法学的发展是否需要不同法学学派的出现？

不同的学派有助于开放、竞争和活力的发展环境。

托马斯·阿奎那的法学四分法：即将法律分为四类，分别为永恒法、自然法、神法和人类法。

古典自然法学派：在西方17、18世纪占主导地位。其发展经历了三个阶段，分别是：

⒈形成阶段（17世纪初到17世纪中叶）：强调法学与神学的分离，但未能完全脱离神学痕迹。格老秀斯《战争与和平法》；

霍布斯《利维坦》。

⒉完备阶段（17世纪末到18世纪中叶）：从人的理性中推导出个人权利。洛克《政府论》；孟德斯鸠《论法的精神》；卢梭

《社会契约论》。

⒊没落。

古典自然法学派的主题是自然权利说和社会契约论。其特点有：逻辑起点和终极价值根源是无需争辩的自然权利，而不再

是上帝；鲜明的个人主义彩，将个人权利作为价值预设；国家权力的正当性依据仅在于维护和保障个人权利。但是其逻

辑起点并不被所有人认可，并且其抽象性决定其善恶是不易判定的。

哲理法学、历史法学和分析实证法学是西方19世纪三大法学，其兴起标志着古典自然法学派的没落。

哲理法学派的代表人物是康德和黑格尔。哲理法学派沿袭了古典自然法学派将自由作为法的核心本质，但在研究方法上更

抽象。

历史法学派的创始人是胡果，主要观念由萨维尼提出。历史法学派是反古典自然法学派的，认为法不是自然的，而是特定

民族的产物，否定法的朴实性、一般性，强调法的地方性。正是由于不认同法的一般性，因此认为法律不能通过人为的立

法、通过法典来建立，而坚持习惯法是优于成文法的。

分析实证法学派的代表人物是奥斯丁。特征在于：在研究范围上只研究实在法；认为法律和道德没有必然联系，因为道德

的判定没有确定的标准；在研究方法上不以任何先验的假设和推论作为前提，不做价值判断，保持价值中立。

法理学是由奥斯丁创立的，并作为独立学科出现。

功利主义法学的代表人物是边沁和密尔。功利主义法学认为，判断法律的标准在于其是否能够满足最大多数人的最大幸福。

新自然法学的代表人物为美国的富勒。新自然法学承袭了自然法学关于法的善恶的划分，强调法律具有道德性，但是克服

了古典自然法学关于善恶的道德判断的抽象性，认为法的善是程序的善，提出法律的外在标准蕴涵的“内在道德”，即一

般性、公开性、可预期性、明确性、无内在矛盾性、可遵循性、稳定性以及政府行为和法律的一致性等八个要素。

新分析法学的代表人物是哈特和凯尔森。

新分析法学修正了奥斯丁的分析法学的部分观点，认为法并不是没有善恶之分的，虽然良法和恶法仍然没有确切的划分标

准，但是最低限度的被所有人认可的自然法是存在的。这是新分析法学对自然法学的让步。另外，哈特认为法并不是只有

制裁性，法律作为一种规则体系既是“设定义务的规则”，也是“设定权利的规则”。

社会学法学的创始人是庞德。庞德认为法律和社会的其他因素是相关联的，是一项社会系统的工程。

社会学法学派也是研究实在法，总的来说属于实证法学，但是和新分析法学不一样的在于其不是以语言哲学作为分析工具，

而是以社会学作为分析法律的方法。分析实证法学研究的是法律的学问，而社会学法学研究的是关于法律的学问。

社会学法学后期分离出现实主义法学。

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经济分析法学的代表人物是波斯纳。

批判法学的代表人物是昂格尔。

第二章法学性质

要求：略。

第三章法学功能

要求：尚具探索性，不作要求。

第四章法学体系

要求：掌握一些小问题，掌握法学体系的概念。

法学体系又称为法律科学体系，它是由法学的各个分支学科组成的相互联系、相互制约的有机整体。

法学体系不是法律体系。

法学分支学科按照不同标准的划分。

以特定的研究对象为标准可分为法理学、法律史学、宪法学、，民法学、刑法学、诉讼法学、行政法学、经济法学、国际

法学。

以一定的研究范围为标准可分为国内法学和国外法学。

以一定的学科功能为标准可分为理论法学和应用法学。

以一定的研究方法为标准可分为比较法学、注释法学、实证法学（含分析法学和社会学法学）、哲理法学。

以法律运作过程为标准可分为立法学、司法学、法律解释、法律社会学、法律人类学。

第五章法学方法

要求：知识点不会直接出题，但要学会运用法学的基本研究方法以分析具体问题。

法学研究方法主要用以确定分析具体法律问题的方法和角度。比如在回答案例题的时候，可以择其一种或几种方法

进行分析。

价值分析方法：

1.价值方法是指根据一定的价值标准对特定的研究对象（事物或活动）进行价值分析的方法。

2．从具体研究方法上说，价值分析一般包括以下几个步骤：

第一，肯定法律具有价值属性而不是“价值无涉”和“价值中立”的。

第二，确立法所蕴涵的各种价值，如正义、自由、平等、人权等。

第三，根据这些价值对现实中的法律实践进行分析和评价。

实证分析方法

1．19世纪中叶，英国法理学家约翰·奥斯丁的《法理学范围之限定》的发表，标志着分析实证主义法学的产生，也使得实

证分析方法成为了主要的法学研究方法。

2．奥斯丁并不试图像自然法那样从某种永恒不变的关于人性的形而上学假设出发推演出整个法律体系，而是努力从实证的

角度对某个已经存在的法律体系，尤其是该法律体系中的法律制度、法律规则和法律概念进行分析。

3.奥斯丁的分析并不彻底，其后，凯尔森和哈特从两个方向发展了实证分析的方法，形成了“纯粹法学”和“新分析实证主义

法学”这两个20世纪非常重要的法学学派。

社会学分析方法

1．法国思想家奥古斯特·孔德是社会学的创始人，而马克思、迪尔凯姆和韦伯是社会学的三大奠基人，他们三个人确立对现

代社会分析的基本框架和分析理路，使社会学成为了一门独立的社会科学。

2．社会法学派就是把法学的传统方法与社会学的概念、观念、理论和方法结合起来研究法律现象，注重法律的社会目的、

作用和效果，强调社会不同利益的整合。

3．20世纪最重要的社会学法学家罗斯科·庞德系统地总结了社会学法学的特征，并提出了社会学法学的纲领。庞德认为，

与19世纪各法学派相比，社会学法学具有以下几点特征：

第一，社会学法学家所关注的是法律运作，而非权威性律令的抽象内容。

第二，社会学法学家把法律视作是一种既含有透过经验发现也包括刻意制定这两种方式的社会制度。法律乃是经由理性发展

起来的经验和经由经验检测的理性。

第三，社会学法学家所强调的是法律有助益的那些社会目的，而非制裁。

第四，社会学法学家从功能的角度来看待法律制度、法律准则和法律律令。

历史分析方法

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历史法学派的代表人物是德国法学家萨维尼。1814年，萨维尼出版名著《论立法与法学的当代使命》，宣告了历史法学派

的纲领。萨维尼认为，法律并非某种由立法者刻意制定的东西，它深深地根植于一个民族的历史之中，其真正的源泉乃是该

民族普遍的信念、习惯和共同意识。法律是由“民族精神”决定的。

比较的方法

对法律制度进行比较研究，可以追溯到古希腊时期。但是，比较方法作为法学研究的一种基本方法而得到广泛使用，是19

世纪中叶以后的事情。随着多元文化论的出现，对不同国家、不同民族、不同时代、尤其是不同法系的法律进行比较，就成

为了一件重要的工作。

要使用比较的方法，当然得有比较的一般程序和步骤。沈宗灵教授认为：“对法律的比较研究一般可以分为三个过程：第一，

掌握所要比较的不同国家的有关法律材料；第二，对这些不同法律进行比较，也即发现其异同；最后，分析异同的原因并做

出适当的评价。

经济分析方法

上世纪70时代，科斯在芝加哥大学的同事波斯纳发表了《法律的经济分析》一书，将“新制度经济学”的基本立场和分析方

法运用到法学中来，标志着“经济分析法学”的诞生。

例：分析政府权力和公民权利的关系？

用价值分析法，则从正义、自由等角度对政府权力进行限制，对公民权利予以保障，只要能到替代方案，政府便不能对

私人权利加以限制。

从经济分析法学的分析立场上来看，则需要量化个案中的各个条件并加以衡量，并以最大多数人的利益为取舍标准，即“两

害相较取其轻”，只要牺牲部分人的利益可以满足更大多数人的利益，则是合理的。

但是需要注意的是，即使用了不同的分析方法，得出了不同的结果，但最终结论只能有一个。

例：分析具体案例（最好用社会学分析方法或经济学分析方法）。

社会分析方法侧重于讨论严格依照法律规定作出的判决是否有好的社会效果？因为社会效果反过来可以决定国家法是否

正当。

用实证法学分析方法则会得出结论：只要是严格依照法律规定作出的判决就是好的。这种分析略显偏激。

第六章法学教育

要求：略。

第七章法与法律

要求：基础知识，需要把握。掌握法的特征、作用和渊源。

中国古代汉语中“法”“律”“刑”的关联：都指称共同的对象即现代意义的法律现象；在古代的法律现象中，刑是处于核

心地位的，而法来调整社会秩序也主要是通过暴力手段实现的；基于“刑”、“律”还具有的“标准”“秩序”的意思，因

此中国古代特别是儒家追求的其实是一种非刑律的礼乐秩序，礼是超实然的，同时也是实然的刑律的正当性依据和价值来

源。这和西方对法和法律的二元结构的划分在功能上是相同的。

在西方，法兼有公平和正义的意思，而法律则主要被理解为人们依主观意志和认识而制定的法。因此法与法律的区分实质

上是自然法和实然法的区别。自然法又称为客观法、应然法；实然法又称为主观法。

自然法认为法具有“世界理性”，即只要是人就有理性，这是世界性的、普遍的、绝对的，是超越具体的人所处的时代和

环境的。因为自然法不是人的意志所创造的法，不以任何人类立法者的意志为转移，因此它是恒常的、超验的、绝对的。

因此自然法也是实然法的正当性来源和评判标准。

实然法是在具体的时代、具体的国家被主权者发布的法律，是主观的，只有在遵循自然法时才是善的。

法律仅指国家法，是国家出现之后的一种社会存在，是狭义的法；而法是超国家的，包括法律运行过程中的一切问题，甚

至包括判决过程中法官的价值观偏向，因此范围是非常广泛的。

法律区别于其他社会规范的特征（以下四个方面不能独立发挥效果）。

⒈法律是调整社会关系的行为规范。

⒉法律是国家制定或认可的行为规范。国家制定的是成文法，认可的法律多指习惯法和判例法。因此法律规范相较于其他社

会规范就具有统一性（一个国家只能有一套法律体系）、普遍适用性、权威性（效力高于所有其他社会规范）。

⒊法律是以权利与义务为内容的行为规范。

⒋法律是由国家强制力保证其实施的行为规范。

法律作为社会规范的主要特征。

⒈确定性。法律作为一种调整人们行为的社会规范体系为人们的行为提供一定的标准，因此法律规范所确定的法律主体与客

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体、权利与义务、行为与后果等都必须明确而肯定，才能保障法律的可操作性和可预测性。

⒉概括性。这主要表现在法律的调整对象是抽象的、普遍的，而不是特定的针对某个具体现象；另外表现在法律可以被反复

适用，不会一次使用便丧失其规范功能。

⒊程序性。法律运行的任何步骤都需要遵循相应的程序，因为严格的程序可以最大限度的避免法律活动中的主观任意性，从

而保证并体现法律的公正和客观。

⒋公开性。法律只有具有公开性才能使人们的普遍遵守成为可能，同时也有利于司法的公开性和公正性。

⒌平等性。即在法律适用上的平等，因而任何人都有权要求使用同一尺度给其法律行为以合理的评判。这是法律公正性的体

现，也是法律内在的基本要求。

⒍不溯及既往性。这保证了法律的可预测性。

法律，是指由国家制定或认可并由国家强制力保证实施的，通过规定权利与义务以维护社会秩序的一种特殊的行为规范体

系。

法律作用的局限性。法律在现代社会具有非常重要的作用，但是这种作用并不是无限的。由于法律有着自身的调整手段和

调整领域，并且有自身的僵硬性和不可避免的漏洞存在，因此虽然作为具有普遍性的社会规范，但是并不能完美的发挥作

用。

法律作用是指法律对于人的行为以及社会关系带来的影响，分为法律的规范作用和法律的社会作用。

⒈法律的规范作用。这是指法律作为一种行为规范对人的行为的作用。

①指引作用。这是指法律对人们的行为起到的普遍指导作用。正是这种一般指引而不是个别指引方使得社会中的所有人的行

为能够符合法律规范的要求。

②评价作用。这是指法律作为一种评价尺度，能够对人的行为的法律意义进行评价。法律的评价标准是法律规范，评价客体

是人的行为，这种评价标准相对于其他如道德评价等是社会中人的最低行为尺度，并且具有普遍性、强制性。

③预测作用。这是指人们可以根据法律规范预测人们相互之间将会怎样行为以及行为的法律后果。这是法律提供给人们一种

行为模式使人们规范的生活。这需要法律本身具有公开性、确定性、不溯及既往和稳定性。

④强制作用。这是指法律能够运用国家强制力对违法者施以强制措施，保障法律被顺利实现。这是区别于其他社会规范的重

要特征，法律具有强制性是法律被实现的最终保障。法律的强制作用主要体现在法律后果的设定上。

⑤教育作用。这是指法律确定了最低的社会道德标准和是非观念以矫正人的行为。这不在于法律的强制作用的发挥，而是把

社会的基本价值观念引入法律，成为人们自觉服从的准绳。

⒉法律的社会作用。这是指法律作为一种社会规范对社会关系的调整作用。

①分配社会利益。这主要体现在立法中对社会利益这种稀缺资源的分配，防止由于利益分配的不确定性带来的社会冲突。

②实施社会管理。国家机关正是需要根据法律行为权力，积极的对公共事务予以处理。

③解决社会纠纷。这主要在社会利益分配格局不能适应、社会管理出现漏洞时，通过司法活动予以解决的。社会纠纷不能完

全依赖法律，但是法律时最终和最有力的手段。

答题的时候要尽量回避法的阶级性，比如说“法是统治阶级意志的体现”等说法要尽量避免。

法律渊源是指法律规范的来源。分为实质渊源（法形成的力量从何而来）和形式渊源（法的创立方式或说法律借以表现的

形式）。就形式上来说，法律渊源也不同于法律形式，因为法律渊源是可能被选择成为法律的形式，而法律形式是已经采

取成为法律的形式。因此法律渊源只有在得到国家权威机关采取特定形式予以表现时才成为法律，而法律形式是法律渊源

发展的结果。

法律渊源分为主要渊源和次要渊源，即正式渊源和非正式渊源。前者是指国家预先制定或认可并以明确的文字形式体现在

规范性法律文件中的法律渊源，是应当优先考虑适用的。后者是指并非由国家预先制定或认可，也不具备明确的法律文本

形式，仅仅由于司法机关的适用方具备法律效力。

法律渊源的种类（普遍的种类）。

⒈制定法。是指由立法机关或有权立法的机关通过法定程序制定的规范性法律文件。这是最普遍的法律渊源，也是最重要的

法律渊源。

⒉判例。主要存在与英美法系国家。

⒊习惯。

⒋法理。

⒌法学家的学说。

⒍国际条约和协定。

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⒎宗教教义和戒律。这在西方某些国家表现特别明显。

第八章法律演进

要求：了解法律起源，掌握法律起源的规律，特别掌握法律发展的规律和法律现代化的基本模式。

法律演进：法律起源

法律发展：法律继承；法律移植；法律创新

法律现代化

法律起源可以从内在的、精神的方向探讨，也可以从历史的、实证的角度进行研究。前者一般认为，法律是人顺应自然法

则的一种自觉。后者则将历史的、实证的法作为研究对象，并力图寻其有史料可考的起源。

一般是从实证角度去追溯法律意义上的法律资源。

原始社会规范是法律产生的前身。法不同于原始规范最重要的特点在于法是人类理性自觉的产物，而不是自发形成的。当

原始规范不再能适用原始组织时，一部分有利于统治阶级统治的原始规范通过国家的认可获得法律的性质，成为习惯法。

随着社会生活的日益复杂，为了弥补习惯法的不足，国家有针对性的制定新的规范，即制定法。

法律起源的规律。

⒈法律的产生经历了一个由个别调整到规范性调整的过程。即从对具体的人、具体的事所作的一次性调整转变为具有普遍适

用性的、可以多次反复使用的行为规范。

⒉法律的产生经历了一个由习惯到习惯法、再发展为制定法的过程。

⒊法律的产生经历了一个由自发调整到自觉调整的过程。

法律发展是指法自产生以后从低级阶段到高级阶段的进步。

法律发展的三种理论观点――发展的力量依赖。

⒈先天主义的理性建构论。它以自然法为前提，强调人的作用，即推动法律发展的力量是人，认为人类可以依靠理性对自然

法则进行把握，依照自己选择的目标构建自己需要的法律制度。

⒉法律与主权的命令说。即政府推进型的发展理论，认为法律发展的推进力量是由人组成的有理性有组织的体。

⒊法律发展的历史进化论。即自然演进的法律发展理论，认为法律自身发展是连续的，是由其内部的进步因素推进，而不是

人们的主观意志所改变和创造的。

讨论我国的法律发展的路径（中国法治发展的现实路径――结合16章）。

建构论强调人的作用，认为政府应在法律发展中起推进作用，因此应借助外国优秀的法律制度，发展本国法律。但是很容

易造成法律制度和观念、应用上的脱节。中国选择的是政府推进型的法治发展模式。必须做好以下工作：一是继续转变观

念。二是继续改革法律制度。

进化论认为法律的发展取决于政治、经济等具体环境，因此应该本土发展，不能人为拔高。

法律的继承、移植所要注意的问题；法律现代化模式的利弊。

法律发展的时间线索即法的历史类型。总的来说经历了四种历史类型，即奴隶制法、封建制法、资本主义法、社会主义法。

法律发展的空间线索即法系。

法律发展的规律。

⒈从神法向人法发展。早期法律往往借助神灵的力量获得权威。近代社会法律逐渐成为世俗的人事之法。主要表现在法律不

再是神的意志而是人民意志的表达，人民主权是法律权威的终极来源；世俗的司法诉讼取代了神明裁判。

⒉从“身份的法”向“契约的法”发展。在古代，个人权利的取得和义务的承担以其在家族中的身份而定，权利义务在不同

社会主体之间是相互分离的。现代法调整的不再是家族而是独立的个人，人与人之间的关系是因个人的自由合意而产生的

契约关系，因此现代法律更具有平等性。

⒊从古代民主法治型法，经人治型法最终向现代民主法治型法发展。近代专制统治下的人治型法取代了古代民主法治型法，

而资产阶级革命胜利之后，现代法治型法确立，法律的制定由代议机关进行，法律成为人民意志的体现。

⒋从不成文法向成文法发展。首先表现在法律在起源之初则是以习惯法为主要表现形式的，而成文法是在法律实践和人们的

抽象思维能力达到一定程度的产物。其次，在英美法系和大陆法系的融合过程中，成文法也日益居于主导地位，甚至成为

英美法系国家法律的主要渊源。

⒌从族之法向世界之法发展。古代法律通常具有浓厚的民族和地方彩，根源于不同生活习惯产生的法律表现出极大的差

异性和不可融合性。随着殖民扩张和后期的世界经济一体化的出现，法律更是从消极的推行变成主动的吸收和移植，使得

法律也呈现出一体化趋势。

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法律继承。是指在法律发展过程中，新法在审查、批判旧法的基础上，有选择的吸收旧法中的合理因素，使之成为新法的

有机组成部分。这是在同一法律文化圈内进行的（并不是指同一国家之内），是在自我发展中的扬弃，是主要的法律发展

方式，并且在其过程中不会有太大困难。

同质法间的继承和异质法间的继承。划分依据在于新旧法之间是否具有相同的经济基础和阶级性质，即法律所依赖的社会

性质是否相同。

同质法间的继承是指相同历史类型的法律相互之间的继承；异质法间的继承是指不同历史类型的法律相互之间的继承。

法律移植。是指一个国家或地区有选择的引进、吸收、同化其他国家或地区的法律，使之成为本国法律体系的有机组成部

分，以弥补本国法律的不足。法律移植体现的不是纵向的时间上先后，而是不同法律文化圈之间横向的交流。法律移植的

难度相比法律的继承要大得多，因此法律移植是可能的（比如日本对大陆法系的移植），但是仍然是艰难的。

影响法律移植的因素：地理、气候、人口等自然条件；经济因素；政治因素；文化因素。

法律创新是指对法律观念、法律概念和技术、法律原则、法律规范和具体法律制度的独创性革新。

法律的发展，不论是通过继承、移植还是创新，都要充分考虑政治、经济、文化等现实性因素，以客观需要为前提，以现

实接受度为限，在正确的价值选择基础上谨慎的循序渐进的进行。

法律现代化：是指一国法律伴随着该国政治、经济、文化等诸多领域的现代化变革而出现的、以某些特征为显著标志的、

从传统人治向现代法治转变的深刻变革过程。

法律现代化的基本模式：内发型法律现代化模式和外发型法律现代化模式。

内发型法律现代化模式：是指法律由于社会诸内部条件的成熟而从传统走向现代化。这是以社会的经济发展为根本原因，

其动力来源于与政治国家相对应的市民社会内部，是一种自下而上的社会推进式。

外发型法律现代化模式：是指因一个较先进的法律对较落后国家法律的冲击而导致的该国法律的进步转型过程。这是指法

律现代化的最初动因来自于外部，但并不是说外部因素是唯一转型原因或起到最终的作用，因为外因的刺激往往必须在一

定程度上是迎合了内因的需要。因此其法律现代化属于自上而下的政府推进型，以法律移植为主要手段，依靠政府立法实

现。但是很有可能由于不同于本土观念而在实行过程中与传统习惯产生强烈冲突。

第九章法律结构

要求：把握法律规则的逻辑构成要素。

法律规则是以法律权利和法律义务为主要内容，由国家强制力保障实施的具有严密的逻辑结构的社会规范。是立法者预先

经过对具体事实状态的整理和抽象并以相应文字结构的表达。

法律规则的逻辑结构：是指一个完整的法律规则要由哪些必备要素构成，以及如何确立这几个要素的功能和它们在法律规

则内部的具体逻辑关系。即“当…才…否则…”。

⒈假定条件。用来表明何种情况发生或哪些条件具备时，相关的事件和行为才由此规则调整。

⒉行为模式。这是构成法律规则的核心部分，指出人们所具体享有的法律权利和应当承担的法律义务及其方式。

⒊法律后果。

法律规范和法律条文。法律条文是法律规则逻辑结构的内容在具体法律文件中的落实，是它的文字结构形式。法律条文和

法律规则并不是一一对应的关系。

法律规则的种类。

⒈根据行为模式与调整方式的不同可分为授权性规则、义务性规则、禁止性规则三类。

⒉根据规则的强制程度不同可分为强制性规则（一般为义务性规则和禁止性规则）和任意性规则（即授权性规则）。

⒊根据内容的确定性程度不同分为确定性法律规则和非确定性规则（即委托性规则或委任性规则，是指行为规则的具体内容

没有明确规定，而是委托给某一机构加以确定的规定）。

法律原则的作用――在立法过程中的作用。在立法上，针对法律规则的有限性和社会生活的无限性的矛盾保全的法律的稳

定性（无须时时改变法律规则）。

⒈法律原则指导和影响重要法律概念的形成及其内涵的确定，甚至决定着某些概念的兴废。

⒉法律原则指导着法律规则的创制并制约规则变动的方向和范围。法律对社会的调控不能通过抽象的法律原则予以实现，而

只有通过以法律原则为指导的具体而明确的法律规则来实现。因此，法律规则是对法律原则在某方面和领域基本目标与价

值诉求的具体化。

⒊法律原则是法律体系内部有机统一和和谐稳定的保障。

法律原则的作用――在法律适用过程中的作用。

⒈法律规则的适用过程离不开法律原则的指导。因为对法律的适用在套用法律规则的同时还须发挥主体的主观能动性，因此

7

法理学初阶（06’）

必须在法律原则的指导下进行。法律原则是能够形成正确法律结论的重要保障。

⒉法律原则有弥补具体法律规则缺失的作用。立法者认识的局限性和法律本身的滞后性决定了法律规则和不断变化发展的社

会生活的脱节，因此需要法律原则对法律规则的缺失进行弥补。

⒊法律原则给予法官自由裁量权并引导自由裁量权的正确使用，以寻求真正的实质正义。特别是自由裁量权若是不受限制则

会导致滥用引起法律不公，因此法律原则是制约滥用的主要力量。

⒋特定情况下的补救作用。当没有相应的法律规则或适用相应的规则会显失公平时，应该放弃对特定法律规则的直接适用，

转而运用相应的法律原则。

法律原则和法律规则在适用上的博弈。

法律原则的作用是针对法律规则的缺陷以发挥作用的。在适用中，法律原则给予法官更多的自由裁量权以追求实质正义。

比如继承人杀死被继承人就涉及了继承法规则和“不能通过损害他人利益而使自己获益”的原则。但是对法律适用的前提

仅在于没有相应规则或适用该规则会显失公平。

第十章法律分类

要求：掌握基本知识点。

成文法和不成文法（注意比较优劣）。

概念

成文法（制定法）

是指经有立法权的国家机关制定或认可，并

以法律条文作为表现形式的法律的总称。

具有明确的法律条文形式，逻辑性强。

不成文法

指不具有法律条文形式，但国家认可其具

有法律效力的法。包括习惯法和判例法。

内容不清晰，需借助相应法律技术去发掘

法律的原则和规则。

制定和修改有严格的程序规定，是立法机关

通过法定程序产生出来的。

具有较好的规范功能、预防功能、社会改革

功能。

功能

一定程度上体现了人们对法的主观认识，容

易导致法律和社会的脱节。

没有严格的程序规定，不需要立法机关创

制产生。

由于其内容的不确定性，难以掌握，其内

容容易发生争议，不具成文法上述优点。

不成文法随社会的发展变化而发展变化，

不存在立法者和守法者的差距，更具有稳

定性和社会适应性。

基于语言的不特定性，因此法律解释的重要

司法适用性很高。并且明确的规定使法官的自由裁量

权比较有限。

根本法和普通法。

根本法和普通法的区分意义在于制宪权和立法权的区分。立法权不包括制宪权，因为宪法是其他法律的根源，也就是说，

宪法来源于制宪权，立法权来源于宪法。

概念

立法主体

根本法普通法

因为不成文法本来就不完全依靠明确的

语言表达内容，因此法律解释的必要性降

低。并且法官的自由裁量权较大。

内容

立法程序

是指一个国家的宪法，又称为根本大法。是指根本法之外的其他法律。

制定和修改一般来自最高立法机关或特

别的制宪会议。

根据法的位阶不同可以由最高立法机关、

地方立法机关或行政机关行使。

立法程序

根本法的程序更严格，不论是法案的提出、审议还是表决都与普通法有差异。

在我国，须有全国人大常委会或1/5以上人大代表提议，由2/3通过。

规定国家和社会生活中的重大事项，调整

社会关系范围广，具有原则性。

是根本法在某一领域的具体体现，调整社

会关系范围窄，具有具体性。

基本内容

效力等级

根本法是制定普通法的原则和依据，在法律体系中具有至高无上的效力地位，任何普

通法不得和根本法相抵触，否则不具有法律效力。

解释权力和监督权力一般被宪法授予特

定的机关行使。

除立法机关之外，行政机关、司法机关等

国家机关也享有一定的解释和监督权。

解释和监督

实体法和程序法

程序法不等于诉讼法。诉讼法只是程序法的一种重要表现，程序法还包括立法、行政程序。

8

法理学初阶（06’）

实体法和程序法可以相互重合，也可以在同一法律文件中加以规定。

程序法优先于实体法适用。

概念

溯及既往

类推适用

实体法

是指规定法律关系主体之间的权利与义

务关系、职责与职权关系的法律。

除法律特别规定外一般不溯及既往。

除刑法以及一些处罚性质的法律外，一般

实体法可以适用类推。

实体法通过对权利义务的规定，体现了法律的实施目的。程序法则是实体法得以实现

二者的关系

国内法和国际法

概念

创制主体

法律关系主

体

国内法

由国内的立法机关或其他有权机关制定

国际法

是指调整国家与国家之间的关系的法律

的手段和方法。但是程序法并不是实体法的附庸，程序法也有独立存在的地位和价值。

程序正义可以独立于实体正义而存在

程序法

是指规定保证实体的权利与义务关系、职

责与职权得以实现的方式和手段的法律。

可以溯及既往。

不能适用类推。

或认可，在一国领域内实施的法律规范。规范的总和。

是一国的立法机关或其他有权机关。

因为国内法调整的是国内社会关系，因此

主体主要包括自然人和法人，某些特殊情

况下可以包括国家。

国内法的强制力是通过国内的法庭、监

是两个以上的国家。

因为国际法调整的是国家与国家之间的

关系，因此其主体主要是国家，也可以是

争取民族独立的民族和国际组织。

没有一个有组织的超越于国家之上的强

制机关来保证实施，因此其强制力是通过

国家单独、集体或通过国际组织保障的。

强制性质

一般法和特别法

狱、警察等强制机关实施。

一般法是指针对一般人、一般事项、一般地域、一般时间生效的法律。特别法是指针对特对人、特定的事项、特定的地域、

特定时间生效的法律。

一般法和特别法的划分具有相对性，即一部法相较于有的法是特别法，但是相对另一些法则是一般法。

在一般法和特别法的适用上，特别法优于一般法，但适用前提是二法处于同一位阶。

一般法和特别法的划分意义。

⒈一般法与特别法的划分可以克服法律的僵化性。因为一般性的普遍的规范在调整具体而特殊的社会关系时可能出现不合

理，因此在以一般法调整具有共性的社会关系时，采用特别法调整具有特殊性的社会关系更公正合理。

⒉一般法与特别法的划分可提高法律的可操作性。

⒊一般法与特别法的划分可增强法律的应变性。

⒋一般法与特别法的划分可提高法律的稳定性。法律必须随着社会的迅速变化而修改，因此将二者划分并分别立法可保持一

般法的稳定性。

固有法和继受法。这种区分仅具有学理意义。

固有法是指从一个国家本土中产生出来的，属于本国传统产物的法律。

继受法则不是本国传统的产物，而是来自学习、借鉴其他国家法律制度的产物。

公法和私法。

这是大陆法律国家对法律进行的基本分类。最早始于古罗马查士丁尼的法学阶梯。

公法和私法的划分意义：有利于划清两大不同性质的社会领域，采用不同性质的法律规范进行调整，这样既保护了公共利

益，又保护了私人利益；既体现了对社会权利与自由的自我约束，也体现了对个人自由的尊重和保护。

公私法的交错：私法公法化和公法私法化。这是国家干预加强、公法职能增大导致公私法的界限开始模糊的结果，是以承

认公私法划分为前提，并未改变民法是私法的性质和功能。私法公法化是指公法对私人活动控制的加强而限制私法原则的

效力；公法私法化是指由于政府在社会和公共服务方面职能的扩大，使公共机构按私法要求执行公共职能。

公法与私法的划分标准。

学说类型内容

9

缺陷

法理学初阶（06’）

以是否涉及国家权力的运用为标准。

权力说公法以权力和服从为标志；私法以公民意思自治为

标志。

以法律关系主体为标准。

主体说

私法中法律关系主体双方均为公民或私法人。

以法律所保护的利益为标准。

利益说公法是保护公共利益的法；私法是保护私人利益的

法。

以公民是否能决定应用为标准。

应用说公法中公民私人不能自主决定是否应用法律；私法

中公民私人可以自主决定应用。

以法律调整的关系为标准。

法律关系说

公法是调整国家之间或国家和私人之间权力与服

从关系的法律；私法是调整私人之间或国家与私人

之间民事关系的法律。

普通法和衡平法。这是英美法系国家对法律的划分。注意这里的普通法和与根本法对应的普通法不同。

无法说明国际法为什么是公法，

因为国际法不体现权力与服从

关系。

不能解释国家在某些情况下也

整。

将公法和私法保护的利益截然

对立，没有看到公法要保护私人

利益、私法也要保护公共利益。

忽略了公法关系中公民也有自

主选择应用的情况，如公民可以

放弃选举权。

比较圆满。

公法中法律关系主体一方或双方为国家或公法人；可以从事民事活动、受私法调

第十一章法律关系

要求：

法律关系的特征。

⒈法律关系的产生以法律规范的存在为前提。这是因为法律关系是法律对被纳入其调整范围的社会关系加以调整而产生的过

程和结果，因此法律关系的产生须以相应的法律规范存在为前提。

⒉法律关系以主体之间法律上的权利和义务为内容。也就是说，法律关系中相关主体是通过法律所配置的具体权利和义务而

相互联系的。

⒊法律关系是形式与内容、动态与静态、过程与结果的辨证统一。

法律关系主体的构成资格和条件：权利能力和行为能力。也就是说，不是任何人在任何时候都能够随意建立一定的法律关

系。

权利能力是指法律关系主体依法享有权利和承担义务的资格。这是一种法律上的资格和前提。

行为能力是指法律关系主体能够通过自身的行为享有权利和承担义务的能力。

权利能力和行为能力的关系在于：具备行为能力的前提是具备权利能力，而具备权利能力不一定具有行为能力；权利能力

制度和行为能力制度的价值取向不同。

自然人的权利能力主要通过年龄和健康状况来考察。这主要是考虑到某人是否能认识自己行为的性质、意义和后果；能否

有效的控制自己的行为。

法律关系的元形式（典型的法律关系形式）。因为一个最基本的法律关系只能由两个主体、一个特定的行为及行为对象所

构成。

⒈（狭义的）权利――义务关系。是指在甲乙两主体之间，甲有权要求乙作出或不作出一定行为，而乙有义务响应甲的要求

作出或不作出特定的行为。

⒉特权――无权利关系。是指甲乙两主体，甲可以作出或不作出一定行为，而乙不能干涉甲，即不能要求甲作出或不作出特

定性为。

⒊权能（权力）――责任关系。是指在甲乙两主体之间，甲有权以一定的行为来建立、变更或消灭其自身与乙或乙与他人之

间的法律关系。

⒋无权能――豁免（无责任）关系。是指甲乙两主体之间，甲不能以一定的行为建立、变更或消灭其自身与乙或乙与他人之

间的法律关系。

权利、特权、权能、豁免表达了主体行为的积极状态，而义务、无权利、责任、无权能则表达了主体行为的消极状态。双

方当事人的不同的状态即形成了法律关系的元形式。

法律关系的客体：物、非物质财富、行为、其他。――注意运用，判断其具体种类。

10

法理学初阶（06’）

法律关系产生、变更、消灭的条件：法律事实。法律事实包括法律事件和法律行为。

第十二章法律意识与法律行为

要求：

法律意识：作为社会意识的一种，是指人们在一定的历史条件下，对现行法律和法律现象的稳定的心里体验、价值评估等

各种意识现象的总称。

法律意识结构：从人的认识过程看，由表及里分为法律心理、法律思想体系、法律观念。

法律心理：主体对法现象形成的零散的、表层的、偶然的认识，是有错有对的。

法律观念：一部分认识已经理性化、成了必然的、内在的、不变的，但仍有一部分仍然停留在法律心理的阶段，是法律心

理到法律思想体系的由浅至深的中介过程。

法律思想体系：是主体对于法现象认识的理性阶段，表现为系统化、理论化了的法律思想观点和学说。

法律意识的作用：法律意识是法律创立和完善的重要思想依据；法律意识对于正确适用法律和遵守法律也有重要作用；普

及法律知识、提高全民的法律意识对于中国法治国家的形成非常重要。

法律意识的作用？e.g.如何建立法治国家？基于我国传统法律文化中法律意识观念的淡薄，因此在建立健全法律制度的同

时（可参见法律移植的理论和注意事项），也要提高公民法律意识，使法律内化为人们普遍的法律意识，激发和鼓励公民

增强主体性意识，树立现代法律价值观。

第十三章法律责任

要求：清楚法律责任和法律义务、制裁的界定，注意掌握违法的构成要件、法律责任的归责原则。

法律责任：是一种特殊意义的义务，具体说，法律责任是由违反第一性的义务而引起的第二性的义务。

法律责任和法律义务：法律义务是针对一般主体，而法律责任是针对违反义务的特殊主体；法律义务不具有惩罚性，法律

责任具有制裁性；法律责任以法律义务为前提。

法律责任和制裁。

制裁：是指责任主体根据自己应承担的责任而现实化的被强加了某种惩罚性的措施。

制裁是法律责任的现实化。法律责任若未被免除（未现实化）就一定带来制裁。

产生法律责任的原因：违法、违约和法律的特别规定。

违法：是指特定主体实施了与现行法相冲突的行为，引起相应的损害事实，法律对之进行否定性评价的状态。

违法的构成要件。

⒈主体要件：是指构成违法的主体必须是具有行为能力或责任能力的主体。

⒉主观要件：是指违法的构成主体在做出与现行法相冲突的行为时，主体的主观心理态度上必须有过错。

⒊客观要件：损害事实以及与损害事实之间的因果关系。

⒋客体要件：直接或间接的损害了法律建构的社会秩序和各种社会关系。因为违法在深层次意义上是破坏了法律所保护的社

会关系。

法律责任的归结：也称为法律责任的归责，是指法定的国家机关或经授权的国家机关依照法定的程序，进行判断、认定、

追究或减缓、免除法律责任的活动。

法律责任的归结原则。

⒈责任法定原则。这是指法律归责过程必须是依法进行的活动过程。包括法定的归责主体、责任主体应承担的责任的种类、

范围等须以预先生效的法律规范为依据和归责整体归责过程的合法。

⒉公正原则。由于成文法具有一定的局限性，因此在法律无法准确提供归责依据时，规则主体必须本着符合基本社会公正、

法律公正的原则精神进行归责。主要表现为同等情况同等对待（在自由裁量中对保持先例的一贯性）、坚持“罪责相适应”、

坚持法律面前人人平等。

⒊效益原则。主要指在立法过程中对某一违法设计的法律责任时的成本效益考虑，也指在适用过程中用效益去衡量应承担何

种法律责任。

法律责任的种类。不同的违法行为带来了不同的责任类型，不同的责任类型引起了不同的现实性的制裁措施。

⒈民事责任：民事责任是指公民、法人、国家或其他民事主体因民事违法行为、违约或因特定的法律事实出现而依法应承当

的不利后果。

民事责任一般是补偿性而不是制裁性的，因此一般是财产罚。

⒉刑事责任：刑事责任是指公民、法人、组织等主体违反刑事法律而应该承当的法律上的不利后果。

刑事责任是制裁性的，因此一般是人身罚。

11

法理学初阶（06’）

⒊行政责任：行政责任是指行政机关及其工作人员和行政相对人违反行政法律或某些法律事实的出现而引起的法律上的不利

后果。

⒋违宪责任：违宪责任是指由违反宪法而应承当的法律的不利后果。

法律责任的免除：时效免除；不诉免除；协议免除、诉辩交易免责；自首、立功免责。

第十四章法律实现

要求：都是基本的内容。注意法律实现的条件。

法律实现：是指体现在法律规则中的一定意志、利益和目标经过法的有效实施，从而转化为社会现实的过程和结果。即在

立法中主观预期法律应完成的目标。从微观的角度它可以指一个具体法律规范的实现，从宏观的角度可以指最终的一定法

律秩序的建立。

法律实施：国家机关将法律运用的过程，包括执法、司法和法律监督。

法律适用：国家司法机关运用法律进行的审判活动。是法律实施的一部分。

法律实现的条件：是指具体影响和制约法律有效实现的因素。

⒈法律实现的法律条件。包括法律规范的科学有效以保证实践中的可操作性和可行性（法律实现的前提）；各种法律制度的

健全和完善。

⒉法律实现的社会条件。一定的政治经济基础是法律实现所依赖的最基本的条件（排斥过分超前和过分滞后的法律）；其他

社会规范的共同作用；人们的法律意识。

法律效力：是指法律的保护力和约束力，具体指国家制定或认可的法律对其调整对象所具有的普遍的支配性力量。

此处的“力”不是指国家暴力机关外在施加于法律的力量，而是强调基于“法”这种特殊的社会规范的本性和特征而具有

的“力”。也就是说，若一个规范被认定为法律规范，它即具有效力。

规范性法律文件的效力和基于规范性法律文件的适用而产生的非规范性法律文件的效力。前者是针对不特定主体的，并可

以反复适用。

法律效力的等级：也称法律的效力层次或法律的效力位阶，是指一国法律体系中不同法律的渊源在效力方面的等级差别。

以法律的制定主体、形成时间、适用范围等不同因素为依据，有以下几个原则：

⒈宪法具有最高法律效力。

⒉等级序列原则。

⒊后法优于前法原则。针对同一制定机关在不同时间关于同一事项制定的两个以上的法律。

⒋特别法优于一般法原则。仅适用于同一主体制定的法律中。

法律效力范围：指法律规范的约束力所及的范围，也称法律的生效范围或适用范围。具体包括法律的对象效力范围、法律

的事项效力范围、法律的时间效力范围和法律的空间效力范围。

法律的对象效力：是指法对什么主体有效，也称法对人的效力。主要有属人原则；属地原则；保护主义原则；折衷主义原

则。

我国以属地原则为主，以属人原则和保护主义原则为补充，即折衷主义原则。

法律的事项效力范围：是指法对主体所进行的哪些行为、事项、社会关系有效力。

⒈确定法律的事项效力范围原则。即事项法定原则，以是否有法律的明文规定为限。当然不排除类推原则。

⒉一事不再理原则：指同一机关不得两次或两次以上受理同一当事人就同一法律关系所作的同一法律请求。

⒊一事不二罚原则：是指同一行为不得处以两次或两次以上性质相同或同一刑名的处罚。当然可以对同一行为处以两次或两

次以上不同性质的处罚。

法律的时间效力范围：是指法律规定其效力范围在时间上的沿展期间。

⒈法律的生效时间。法律公布之日或明文规定的生效时间。

⒉法律的失效时间。包括明示失效和默示失效（新法出现导致旧法当然失效）。

⒊法律溯及力，又称法律的溯及既往的效力，是指新法是否可以适用其生效之前的事件和行为的问题。

现代法治一般认为无溯及既往是法治的一项基本原则，但也承认“有利既往”的必要补充，即先前的某种行为或关系在行

为发生时并不符合当时的法律规定或根本没有法律进行调整，但依据现行法是合法的，对之进行确认和保护对任何多方都

是有利的，此时新法是可以溯及既往的。

法律的空间效力：是指法在哪些领域内有效，即法律规定其法律效力所指向的空间范围或地域范围。包括领土、领海、领

空和底土以及领土的延伸领域（悬挂本国国旗的航空器、船只和驻外使馆）。

法律效力是法律实效得以产生的前提，法律实效是法律效力确实得到实现的后果。而法律的实效不一定都是正面的。只有

12

法理学初阶（06’）

正面的、达到预期目标的实效才有好的法律效果。

法律实效：是指社会主体实际上按照法律规定的行为模式进行行为，法律在实践中被遵守、被执行和被适用。

有法律实效不一定有好的法律效果。

法律效果：是指法律为了实现其目的，通过调整社会关系而对整个社会所发生的客观影响和实际后果。

法律效益：是指法律在实施过程中是否给人们和社会带来有效的效果和好处，并如何在有限的资源中实现最小的投入而获

得最大的产出。

好的法律效果不一定有好的法律效益；好的法律效益也不一定有好的法律效果。

在法律制度的制定和更改上，既要考虑法律的效果，也要考虑法律效益。比如不能因为追求个案的公平正义而花费过多的

社会资源和成本、或牺牲其他更多的正义。

第十五章法系

要求：掌握法系的概念；两大法系的各自特点。

法系：具有共同法律传统的若干国家和地区的法律，它是一种超越若干国家和地区的法律现象的总称。

民法法系：起源于古代罗马法并自中世纪起，在西欧大陆各国以罗马法为基础形成的，以《法国民法典》和《德国民法典》

为代表的法律制度以及其他在这种法律制度影响下的国家和地区法律制度的总称。

民法法系的历史发展

⒈民法法系的形成——古代罗马法

⒉罗马法在中世纪中后期的复兴

⒊古典自然法学和法国革命

⒋法典编纂运动

民法法系的特点。

⒈强调私法、保障私权。

公私法的划分是大陆法系法律的基本分类。在民法法系中，从罗马法单纯的对公民私权无微不至的保护到近代法律对国家

权力的限制，都体现了对私权的保障，并私法中加以确认。

⒉强调理性与哲理。

大陆法系哲学传统的基本精神是理性主义，并以自然法思想作为其载体。远在古希腊，理性思想通过罗马法将其私法化，

形成理性思想的私法体系；近代随着社会的发展，理性思想和理性法在新的历史条件下融合，有机完善了大陆法系的私法

原则并形成公法的基本理论，从而树立了大陆法系的精神支柱。

⒊法学家的重要作用

大陆法系国家由于秉承理性主义思维方式并深受自然法思想的影响，法被看作是根据正义观念而被公认的权利义务的学说

体系。反映在立法上，大陆法系依照一定法律学说的指导通过立法机关来表达一般的抽象原则，法学家自然在立法上起指

导作用。在法观念上，人们认为理性是唯一可靠的认知方法，通过理性的力量，人们可以发现一个理想法律体系，并以此

建立各种规则和原则，将其作为法典的指导，因此法学家的作用显得至关重要。

⒋法律法典化及其独特的法源

纵览大陆法系发展的各个阶段，都有一种革命性的思想支配着法律的变更，这种革命性的思想对法典成为大陆法系的核心

和支柱起到了决定性的作用。法典是革命成功的某种象征，而在英美法系国家，人们并不将法典视为一种神圣之物，法官

更多的是到判例中寻求裁判的依据。

普通法法系：是指以应该中世纪以来的法律，特别是它的普通法为基础的，与以罗马法为基础的民法法系相对比的一种法

律制度。

英国法的历史发展。

⒈普通法的形成

⒉衡平法的兴起

⒊英国革命和英国法的改革

⒋18－19世纪英国的著名法学家

英美法系的特点。

⒈判例法为主的独特法源。

在英美法系中，一项判决可以成为先例，在法律渊源的意义上对以后相同或相类似的案件具有或强或弱的约束力。继而法

13

法理学初阶（06’）

官通过司法判例创立和发展起来判例法。但是对先例的遵循并不是随心所欲的，公平和正义的观念孕育了对相同案件同样

对待的基本原则。因此遵循先例并不是遵循判决本身，而是遵循其中的法律原则和方法。

⒉司法为中心与法官造法。

英美法系的许多制度创新和社会变革都是通过司法而非立法完成的，即通过法官的具体判例确立而后由后来者予以遵循。

法官受理案件遵循先例，若案件无任何先例可循，法官便可以创造先例。因此，每一类相似的案件判决都形成了前后相联

系的链条，保证了法制的统一和稳定性。

⒊财产信托的合理设计。

英美法系的一个显著的特征在于其务实性，而最能体现这个特征的例证就是英美法系的信托制度。信托是一种代人理财的

机制，其实质是一种关于财产转移与管理的设计与安排。信托制度是英国法固有的法律制度，信托法是英国法的显著标志

和特征。

⒋注重程序，实行对抗制诉讼。

英美法系的重程序传统是指以司法救济为出发点而设计运行的一套法律体系。也就是说不同于大陆法系中力图为每一种行

为提供模式，英美法系将行为方式的选择权交给了当事人自己而只在行为模式的选择出现偏差时予以纠正。

对抗制诉讼是英美法中最具特的制度之一。因为人们认为，程序公正维护着实体的正当性，而且程序公正本身的独立价

值非常必要。

第十六章法制与法治

要求：重点，全面把握。注意法制和法治的概念；法制和民主的关系，法治和法制的关系，法治和人治的

关系。

法制（静态的法制）：是指一切社会关系的参加者严格地、平等地执行和遵守法律，依法办事的原则和制度。

法制（动态的法制）：是一个多层次的概念，它不仅包括法律制度，而且包括法律实施和法律监督等一系列活动和过程，

是立法、执法、守法、司法和法律监督等内容的有机统一。

民主：原义是“人民的权力”或“多数人的统治”。民主的含义在于权力由多数人行使，因此民主不一定就不是专制，不

一定就是权力不专横，民主的结果也不一定是正当的。

马克思主义认为，民主首先是“大多数人的统治”，民主是一种国家形式，一种国家形态。

在权利层面上，民主从消极意义上讲即没有特权；从积极意义上讲即人人平等。

现代民主：是指遵循预定的程序，在平等基础上的少数服从多数，从而实现大多数人的统治权力，即以服从多数、遵循程

序、保护少数等基本原则来体现的现代社会的政治制度或国家制度，并由此影响到人们的思想作风和日常生活。其核心是

人民当家作主，真正享有各项权利和和自由，享有管理国家和其他一切社会事务的权力。

现代民主构成的基本原则。

⒈“服从多数”，又叫多数原则，即少数服从多数的原则。

⒉“遵循程序”，又叫程序原则，即权利的行使必须有可遵循的程序，并且程序一经确定便不能轻易改变。

⒊“保护少数”，又叫少数原则，即充分保护少数人的正当利益，否则民主就是不完全的。

民主与法制的一般关系（此处的法制实质上指的是法治）。

民主是权力归属的角度，法制是权力运作的角度，二者目的在于设置人和共同体的良好关系，让权力既能造福个人，又不

能让权力脱离控制而损害个人。法制并不一定是民主的，法制是保证众人掌权能够政党有效运作的依赖。民主也不能脱离

法制的约束和保障，没有法制的民主只能是被操作的民主，可能造成不正当的结果。

⒈民主和法制相互依存，不可分离。具体来说，没有作为国家制度的民主事实的存在，就不可能创立法制；离开了民主程序，

就不可能制定出科学的法律。而没有法制确认民主关系的方向路线，民主就会付之东流；没有法制规定和确认民主的范围，

民主就是一句空话。也就是说，没有民主的法制必然导致专制；没有法制的民主将会演变为无政府主义。

⒉民主和法制相互渗透，彼此补充，二者在一定条件下相互转化。

⒊民主和法制相互保障，彼此促进。法制保障民主的实现；民主对法制的权威具有保障作用，法制的力量来源于民主。

⒋民主和法制相互制约，彼此平衡。民主的内容有法律确认，行使民主权利的程序和方法以法律为依据；法制作用的范围受

到民主程序和民主程度的影响。

因此，民主建设应在法制的轨道上进行，从而实现民主的法制化；同时，法制建设也要纳入民主的轨道，从而实现法制的民

主化。

依法治国，就是依照体现人民意志和社会发展规律的法律治理国家，而不是依照个人意志、主张治理国家；要求国家的政

治、经济运作、社会各方面的活动统统依照法律进行，而不受任何个人意志的干预、阻碍或破坏。简而言之，依法治国就

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法理学初阶（06’）

是依照法律来治理国家。

“十六字方针”：有法可依、有法必依、执法必严、违法必究。

法治：是指依照法律治理国家的治国思想、治国方式和社会秩序、社会状态。

法治的含义。

⒈法治是一种宏观的治国方略，是指一个国家在多种手段面前，选择以法律为主的社会控制手段。法治是一种统治模式，即

统治权如何安排、如何运作。法治是和国家权力相结合的，不仅是依法办事。

⒉法治是一种理性的办事原则。任何人和任何组织的社会性活动只有在既定的法律面前严格的遵循才是正当的。也就是说，

法治是人和组织进行社会性活动的形式正当原则。也只有先承认形式的合理，才能承认实质的合理。

⒊法治是一种民主的法制模式，又常常被理解为“以民主为基础和前提的法制”。法治和民主制度是相伴而生的。

⒋法治还经常被作为一种文明的法的精神，与理念、原则、观念等词联用，如“法治理念”、“法治原则”、“法治观念”等等。

法治体现了人们对法律的价值需要，成为人们设计制度的价值标准和执行法律的指导思想。

⒌法治是一种理性的社会状态和理想的社会秩序。是一种在法律管束国家权力以后而使权利在人与人之间得到合理配置的社

会状态。

法制与法治的区别：法治表达的主要是法律运行的状态、方式、程序和过程；而法制主要是一个静态的概念，是法律制度、

法律和制度的简称。

⒈法制属于工具操作的范畴，与民主没有必然联系，仅仅是指特定社会中存在的一种独立于其他各种制度的法律制度。在这

种状态下，法律不是行为主体服从的最高权威，不是社会和权力的基础，而是某种权威控制国家的手段。

⒉法治属于政治理想的范畴，没有民主就没有法治。法治的状态表明在特定的社会中，法律就是最高的权威，是法律对公民、

组织和国际机关的有效规则，特别是对公权力的有效制约。

法制与法治的联系：法治是法制的前提，只有在依法治国的治国思想下才能建立健全法制；另一方面，法制又是法治的保

障，只有建立了完备的法制才能使法治得以实现。。

法治与人治。

人治强调的是个人的作用；法治所强调的则是法律的权威。也就是说，法治强调权力要在法律之下；人治强调权力的制约

不是通过法律完成，而是通过君主的自律。

人治不是没有法律，只是说法律不是社会和权力的基础，只是实现专制的工具，并且君主权力高于法律。

法治国家：国家的立法、行政和司法工作都依法进行，公民自觉遵守法律，人权受到法律的切实保护。

第十七章立法

要求：一般。把握法律解释的意义；看立法原则中的民主立法原则和以人为本的立法原则。

狭义的立法：是指全国人民代表大会及其常设机关制定法律这种特定规范性文件的活动。

广义的立法：是指国家专门机关遵循掌握国家政权的社会集团的意志，根据一定的指导思想和基本原则，依照法定的权限

和程序，使之上升为国家意志，从而创制、修改和废止法律的专门活动。广义的立法概念与法律制定可以通用。

当代中国立法的基本原则。

立法的基本原则是指国家立法指导思想在实际立法活动中的具体贯彻和落实，是对国家立法意图的总体概括。

我国当代的立法基本原则有：实事求是，从实际出发原则；法制统一原则；民主立法原则；以人为本，尊重和保障人权原

则。

民主立法原则：也称为“民主集中制和众路线原则”，是指在立法过程中，要认真贯彻众路线，实行“从众中来，

到众中去”的工作方针，使国家专门立法机关和众参与相结合。

在我国的立法过程中贯彻民主原则，总的来说，是要使众能够直接或间接的参与国家法律的制定，具体表现为立法程序

的民主化。

同时，立法程序的民主化还要求人民代表的权利和义务相对应，只有这样，他们才能充分的代表选民的意志。并且应使代

表承担一定的责任，当故意歪曲选民的意志时给予必要的制裁，才能保障立法真正贯彻和体现民主原则。

以人为本，尊重和保障人权原则。

⒈要求通过立法积极具体的落实和保障宪法赋予公民的一切权利和自由。

⒉要求立法工作以限制和规范政府权力为本。

⒊要求立法工作要以促进人的全面发展为本。也就是说，不仅要满足部分人的发展要求，也要满足全体人民的发展要求。

关于目前地方立法的“观赏性”。

主要问题：对于其中的限制无法设置处罚，导致执行上的困难；权利义务指向不明确。

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法理学初阶（06’）

因此，确定立法项目时，需要注意：法规调整的内容明确、法规的权利义务指向明确、现有的法律法规不足以解决问题。

什么问题不适合地方立法？首先，现有法律法规足以解决问题的，或将要涉足的，就没有必要制定地方性法规；其次，倡

导、宣示性内容不适合立法，因为法律需要针对性和操作性，那样的法律不仅难以执行，而且会降低法律的权威。因此倡

导性问题可以通过其他规则进行解决，

中国现行立法体制的特点。

⒈一元性的立法体制，即全国范围内只有一个统一的立法体系，实行中央集中统一领导，强调国家立法权属于中央。

⒉两级并存的立法体制，即中央一级的立法和地方一级的立法同时存在。

⒊多类结合的立法体制。

法律汇编和法律编纂。

法律汇编：是指有关规范性法律文件按照一定的标准予以排列，编辑成册，不改变文件的内容，不是制定法律，因此不是

立法活动。

法律编纂：是指对属于某一部门法或某类法律的全部规范性文件加以整理补充、修改，甚至在此基础上制定一新的系统化

法律，是一种立法活动。

我国法律的正式渊源形式：宪法；法律；行政法规（国家最高行政机关制定的规范性文件）；地方性法规（一般地方性法

规和特殊地方性法规，特殊地方性法规包括民族自治地方的自治条例和单行条例、经济特区的单行经济法规、特别行政区

的法律）；规章（部门规章、军事规章和地方规章）；国际条约。

习惯作为法律渊源没有得到普遍性的确认，但是在个别情况下也会承认特定习惯具有正式的法律效力。

我国法律的非正式渊源形式：判例、政策、法理。

部门法的划分标准：法律的调整对象是划分法律部门的首要标准；法律调整的方法是划分部门法的另一标准。

法律体系：宪法部门（包括附属的亚部门法律）；民商法；刑法；行政法；经济法；劳动与社会保障法；环境资源法；科

技法；军事法；诉讼法。

法律解释：是指一定的解释主体根据法定权限和程序，按照一定的标准和原则，对法律的含义以及法律所使用的概念、术

语等进行进一步说明的活动。

法律解释的必要性（法律解释的实践意义）。

⒈法律解释能够为法律实施提供比较具体的标准，缓解法律的抽象性和社会生活的复杂性之间的矛盾。因此，法律实施以法

律解释为前提，准确的法律解释是实施法律的必要条件。

⒉法律解释是连接立法的历史背景与社会现实条件的桥梁。以成文法为主要形式的法律的稳定性会必定具有一定的负面效

应，即对社会生活的滞后。因此在成文法不可能绝对超前于变革的情况下，加强法律解释工作是十分必要的。

⒊法律解释是弥补法律本身存在的漏洞的需要。法律解释可以对不明确的法律条款进行价值补充，克服制定法滞后的弊端，

从而成为连接立法意图和司法目的的纽带。在这个意义上，法律解释作为平衡和协调立法权与司法权的重要机制，也是发

展法律的一个重要形式。

正式解释和非正式解释。

正式解释：又称有权解释、法定解释或有效解释，是指由特定的国家机关按照宪法和法律所赋予的权限，对有关的法律规

范所进行的解释，具有法律效力。包括立法解释、司法解释、行政解释。

非正式解释：又叫无权解释或者无效法律解释，是指未经授权的机关、团体社会组织、学术机构以及公民对法律规范所作

的解释，其基本特点是该解释在法律上没有约束力。包括学理解释与任意解释。

司法解释：是指由和最高人民检察院对审判和检察工作中具体应用法律问题所作的具有普遍司法效力的解

释。

第十八章守法

要求：注意后两个问题。

法律实施：国家机关将法律运用的过程，包括执法、司法和法律监督。

法律适用：国家司法机关运用法律进行的审判活动。是法律实施的一部分。

守法义务的理论根据――承诺论。

基本思想：每个公民都是社会契约的当事人。公民参加了约定，就已经同意了政府的权力，做出了服从法律的承诺。因此，

只要政府是在公民赋予的权限内活动，公民就有服从的义务。

相似理论：“默许论”。

结论：促使人们服从法律，是一种经人民同意的，并符合人民正义观的法律。较多的注意法律是否符合最低限度的正义标

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法理学初阶（06’）

准，假如法律不正义，那么人们就没有服从的义务。

守法义务的理论根据――公平论。

基本思想：在一个基本公正的社会里，当其他成员都守法的情况下，一个社会成员可能从中获得极大的好处，若该成员违

法，就必然导致守法者遭受损失，而这种结果显然是不公平的。根据公平对待的道德原则，他便也有服从政府和遵守法律

的义务。也就是说，人人守法才是公平的。

相似理论：“感激论”，认为任何一个人，当他从政府那里获得了好处，就应该感谢他的政府，而守法就是表达他对政府

感激的最好的方式。

结论：促使人们服从的是正义的法律，但偶尔也会出现不正义的法律，此时人们就会无所适从。

守法义务的理论根据――功利论。

基本思想：公民遵守法律的义务是因为稳定的法律秩序的存在能够带来最大多数人的最大幸福，因此守法义务是由守法和

不守法的比较结果来决定的。

结论：人的需要是至关重要的，人们被要求服从的仅仅是那些能够带来利益的法律。

良法应具备的条件。

⒈在法的实体方面，良法应该充分体现现代法律的一些基本价值。

⒉在法律形式方面，良法应该具备语言的明确性、发条的具体性、内容的易懂性、结构的合理性、体系的完善性。

良性违法：是指出自良知的违法行为。

可以良性违反的情况。

⒈公民违反的法律是被认为不正当的损害了他们根本利益的法律，其目的不在于他们的不公正对待受到关注，而是希望促使

新法律的制定。

⒉公民个人认为按照某个法律的命令去做是不道德的，或者认为不做法律所禁止的是不道德的，于是必须违反法律。

⒊公民违抗法律不是因为该法律本身会产生不道德的后果，而是趁机反对他们认为不正当的个别法律。

我国对良性违法的态度。在改革时期良性的违法，甚至违宪，不仅是必要的，也是客观存在的事实。同时，对于打着法律

的旗号而进行的不法行为，包括违反正当法律程序的行为，无论是否出于国家机关，公民都有权利和义务进行抵抗。

第十九章执法

要求：不是重点，做一般性了解。

广义的执法。建立在法律的制定和执行的逻辑两分的基础之上，仅与立法相对应，指国家行政机关、司法机关和法律授权

或委托的其他机关及其公职人员，依照法定的职权和程序，贯彻实施法的活动，既包括行政机关执行法律的活动，也包括

司法机关适用法律的活动。

狭义的执法。建立在近代国家权力的立法、执法和司法三分的基础上，是仅指国家行政机关和法律委托的组织及其公职人

员依照法定职权和程序行使行政管理权，贯彻实施国家权力机关，即立法机关所制定的法律的活动。

执法的基本原则――行政权行使的原则。

⒈合法性原则。也称依法行政原则，是指行政机关实施行政管理，应当依照法律的规定进行；未经法律许可，行政机关不得

作出影响公民、法人和其他组织合法权益或者增加公民、法人和其他组织义务的决定。

⒉合理性原则。这是对合法性原则的补充，是针对行政自由裁量权而确定的基本原则。

⒊正当程序原则。该原则的目的是对行使行政权进行程序控制，以防止行政权的滥用，通过行政程序公正实现行政实体公正。

⒋效率原则。包括行政机关进行执法时，在对不同社会主体之间的利益、个人利益与公共利益进行权衡和取舍时，要尽可能

地以最小的社会成本获得最大的社会经济效益；行政机关进行执法活动时，也要考虑自身的执法成本与执法效益的比值问

题，以最小的成本获得最大的收益。

⒌诚实守信原则。是指行政机关进行执法活动时要讲诚实，守信用。

⒍责任原则。是指行政主体必须对自己的行政行为承担责任。

第二十章司法

要求：重点在于司法权有关内容，并且按照大题准备。

法律适用与司法。从广义上讲，法律适用指行政机关和司法机关执行法律的活动；从狭义上讲，它专指国家司法机关依据

法定职权和法定程序，具体运用法律处理案件的专门活动，也即“司法”。

司法的特征。

⒈主体的特殊性。司法是国家特定的专门机关及其公职人员按照法定权限实施法律的专门活动。我国的司法权一般包括审判

权和检察权，法院和检察院是我国的司法机关，是我国法律适用的主体。

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法理学初阶（06’）

⒉专业性。

⒊国家强制性。

⒋程序法定性。程序性是法律适用的最重要、最显著的特点。

⒌裁决权威性。

司法权。司法权是国家权力的重要组成部分，是国家特定的专门机关依法所享有的将法律适用于具体案件，并对案件作出

裁判的权力，是根据法律进行社会矫正和社会救济的权力。

司法权的特征。

⒈终局性。一方面是指在与立法权、行政权比较中，只有司法权作出的判断是最终意义上的。另一方面是指司法的既判力和

一事不再理原则。

⒉中立性。是指在解决纠纷、平抑社会矛盾的过程中，行使司法权的法官既不能倒向争讼的任何一方，也不倒向所谓的公共

利益，而只是唯法律是从。

⒊独立性。

a司法权的专属性。即司法权只能由特定国家机关及其组成人员行使。

b司法权的非服从性。即司法权的运作过程不服从任何没有法律根据的力量左右和影响。

c司法权的被动性、程序性。

司法权的被动性是指司法权非应当事人请求不启动运作的属性。这也是司法权与行政权的重要区别点。司法权的程序性是

指司法权的整个运作过程是依照一套预定的、明确的、正当的程序展开的。

司法的基本原则：包括司法公正原则、以事实为依据，以法律为准绳原则、司法平等原则、司法独立原则。

司法的基本原则――司法公正原则。

这司法公正是指司法机关在行使司法权过程中严格依法独立的、不偏不倚的进行司法活动，其中既包括实体上的公正，也

包括程序上的公证。

⒈司法公正是法律的正义价值在司法中的直接体现。公正是保障公民权利、维护社会正义的最后一道屏障和安全网，也是建

设法治国家的一项必备条件。

⒉司法公正指司法机关在行使司法权的过程中严格依法独立的、不偏不倚的进行司法活动。

⒊司法公正既包括实体公正也包括程序公正，其中程序公正尤其重要。

⒋要实现司法公正，需要不断的增强司法能力、提高司法水平；进一步推进司法体制改革；进一步切实维护司法权威，不断

提高和加强司法工作人员的道德修养、法律修养和业务素质；树立科学的司法理念、坚持实体公正和程序公正的统一，提

高公正司法、廉洁司法的能力。

司法的基本原则――以事实为根据，以法律为准绳原则。

⒈“以事实为根据”，是指适用法律时必须从案件的实际情况出发，把案件的审理和案件的判决建立在尊重客观事实的基础上，

以此作为适用法律的前提。“以事实为根据”的核心是要求处理任何案件都必须重证据。

⒉“以法律为准绳”，是指处理民事、刑事、行政诉讼案件都必须严格依照法律规定办事，以法律规定作为审理案件的唯一尺

度。严格的说，裁判者有适用法律的义务却没有评判准备适用的法律是否合法的权力，也就是说，法律本身违法，裁判者

无权审查，只有权决定是否适用。

司法的基本原则――司法平等原则。

⒈在我国，司法机关依法行使司法权，法律统一适用于全体公民，而不以公民在民族、种族、性别、职业、社会出身、宗教

信仰、财产状况等方面的任何差异而有所区别。

⒉司法的目标是实现公民依法享有的同等权利和承担同等的义务。

⒊司法过程中，公民的诉讼权利平等。

⒋司法平等原则在实践上并不是完全的平均，不排除在法律规定的范围内的区别对待。

⒌“公民在法律面前一律平等”，仅指针对既有法律实施上的平等，而不指制定法律上的平等。

司法的基本原则――司法独立原则。

⒈司法独立原则的含义。

a国家的司法权只能由国家的司法机关统一行使，其他任何组织和个人无权行使此项权力。

b司法机关依法独立行使职权，不受其他行政机关、团体和个人的干涉。

c司法机关处理案件，必须依照法律规定，准确地适用法律。

⒉贯彻司法权独立原则，必须正确认识司法机关和国家权力机关、行政机关的关系。

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⒊司法机关依法独立行使职权，决不意味着司法机关可以脱离共产党的领导。

⒋人民法院的上下级之间是监督与被监督的关系，人民检察院的上级与下级是领导与被领导的关系。

⒌我国法院独立行使审判权，是指法院独立，不是指审判员独立，是机关独立而不是个人独立。

第二十一章法律监督

要求：大问题在于法律监督制度的建立依据，其他的都是小问题。

广义上的法律监督：指的是国家机关、各政党、社会团体、公民，对于法律运行和操作过程，包括立法、执法、司法活动

的程序及其结果是否合法所实施的评价和督导。

狭义上的法律监督：是指有关国家机关依照法定职权和法定程序，对立法、执法和司法活动的合法性进行的监察和督促。

国家机关及其公职人员的各种职务活动及其行为的合法性是法律监督的主要内容。

法律监督的制度模式――自循环监督与交互监督。

⒈自循环监督：又称系统内监督，指的是在某个确定的系统内实行纵向的、自上而下、或自下而上的自我监督，监督的主体

和客体一般都存在于同一系统内。

⒉交互监督：又称系统间监督，是指不同的子系统相互之间进行的交叉监督。

法律监督的制度模式――社会监督和国家监督。

⒈社会监督：指国家机关以外的各种社会力量对国家机关所实施的监督。是一种非国家性质的监督，是权利监督权力。

特点在于：监督的主体是最广泛的社会主体（公民监督、社会舆论监督、社会组织监督、执政党等），监督的客体是国家

机关及其工作人员的法律活动，监督的方式是多样和灵活的，但是不能产生改变的后果。监督主体的行为只代表本组织或

者个人而不代表国家。

⒉国家监督：又称法定监督，它是由国家机关或者国家机关授权的团体组织实施的，具有特定的监督对象、内容和范围，使

用法定的监督方式，并产生必然的监督后果的法律监督形式。是权力监督权力。

包括立法监督、检察监督、审判监督和行政监督。国家监督是国家依靠强制力而进行的监督，监督的主体和对象都是国家

机关。另外，由于一个机关对另外一个机关的监督不能起到代替其工作的作用，因此监督的方式一般比较单一，一般是采

取审议或行政诉讼的方式。

一般来说，社会监督会引起国家监督。因此社会监督是有重要作用的。

法律监督制度的建立依据――法律监督的意义――制约权利的意义。

法律监督是一种法律活动，其目的在于预防、制止、消除法律运行过程中出现的越轨和冲突，保证一切法律关系主体行为

的合法性。也就是说，法律监督的最终意义是保证法律实现。

⒈建立完善的法律监督制度是现代廉洁、民主政治的需要。

权力的集中性、强制性等自身缺陷决定了它有被滥用的可能，因此通过法律监督可以对权力进行制约，防止权力的滥用。

其次从民主政治的角度来看，现代民主即代议制民主，为了真正实现民主政治，必须通过法律监督来保障完备的选举制度、

并保证使通过民意选举出来的代表在行使权力的时候能够真正按照民意办事、不滥用人民赋予的权力甚至侵犯公民的合法

权益。

⒉法律监督制度是现代国家管理和社会管理的需要，是对人性不完善的弥补。

现代国家管理和社会管理主要是宏观管理和间接管理。为了使现代社会庞大而复杂的国家机关能够正常高效的运转、各种

矛盾能够得到控制，就只能通过法律的监督机制来对社会保持有效的控制。

另外，人性有固有的利己专断、滥用权力的成分，因此人在掌握权力之后若没有严格的外部制约、仅凭道德约束是不可能

善用权力的。而法律监督正是通过事前监督和事后救济弥补人性的不完善，预防违法行为的发生。

⒊法律监督既是法律调整各个阶段得到有力保证的良好机制，也是法律价值得以实现的重要保障。

法律监督贯穿立法、守法、司法等过程，在整个法律活动中都具有重要的意义和作用，是使法治在法律调整各个阶段得以

有力保证的重要举措和良好机制。

另外，一个国家的法制建设就是通过立法和司法活动，将法的价值确定下来并予以落实。立法活动是否体现了公众所追求

的价值目标、法的实施是否体现了法的价值尺度，都需要法律监督进行有效的检验和保障。

国家行政机关的监督。不管是行政监督、行政复议还是行政监察，一般都是内部监督，即自循环监督。这个就是其本身的

弊端。

国家检察机关的监督。包括对审判机关、侦查机关、其他行政活动和对自身的监督。但是在检察机关充当公诉人的时候，

它既是诉讼参加人，也是监督人，其双重身份即制度的弊端。

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国家审判机关的监督。包括交互监督（被人大监督）和自循环监督（二审终审制、审判监督制、死刑复核制等）。但是从

我国现在的国情来看，审判机关的交互监督不是少了，而是太多，因为审判机关自身是需要比较大的独立性的。

第二十二章法律职业

要求：具有探索性，了解。

法律职业化的意义。

⒈法律职业化是实现法律形式合理性的条件。

法律的形式合理性是法律现代化的基本要求之一，可以将其简单地理解为一整套完善的法律制度、规范的法律操作方式和

合格的职业规范操作者。

⒉法律职业化是维护法律的自治性、实现法律正义的前提。

法律职业共同体的同质性决定了其组成成员在具有共同的受教育背景下，拥有共同的知识、共同的语言、共同的思维，除

此之外，尤为重要的是他们有共同的精神信仰和价值追求，这使得法律人对法律有着虔诚的信仰，以实现法律正义为使命，

从而可以排除政治、民众情绪等因素的影响。

⒊法律职业化是民主法治实现的推进力量和保障。

纵观西方政治法律发展史，其民主与法治的实现从来都不是君主们自觉主动推行的。在西方走上民主与法治道路的过程中，

法律人及其职业共同体起到了决定性的作用。

第二十三章法律程序

要求：具有探索性。

程序有不借助实体而独立存在的意义并优先于实体，比实体更具有根本性，但并不是说二者有主有次。程序能够独立存在

取决于它自身独立的内在价值。

法律程序的内在价值是指法律程序作为一个过程所具有的，不依赖其结果如何而存在并可以作为评价该法律程序作为一个

过程是否“好”的那些标准。

正当法律程序：就是将程序正义作为法律程序的内在价值追求而形成的法律程序。

正当法律程序的功能。

⒈限制恣意，约束权力。

⒉保障作决定者充分接纳各种信息，作出正确的或最好的判断。

⒊通过和平的程序保障充分、平等的发言机会，疏导矛盾冲突。

⒋稳定实现确定的程序运行结果。

⒌可以导致人们对程序运行的结果有效服从，并有利于法律信仰的形成。

第二十四章当代中国法律发展

要求：主要是小问题。

三种法律发展观。“以神为本”的法律发展观、“以民为本”的法律发展观、“以人为本”的法律发展观。

“以人为本”价值准则和“狭隘的人类中心主义”价值准则。

“狭隘的人类中心主义”价值准则是在人与自然对立的前提下讨论人与自然的关系，认为除了人之外的世界是没有价值的，

因此导致了环境的破坏，并影响了人的发展。“以人为本”法律发展模式归根结底要求法律通过对人的权利的尊重保护，

实现人的全面发展，进而实现人、社会、自然三者和谐并存。

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