刑事和解制度浅析

刑事和解制度浅析

在传统司法观念中，起诉法定主义长期占据统治地位，赋予检察官的自由裁

量权较少。这不仅忽略了被害人的利益，而且导致了司法成本的不断上升。中国

学者在对这一问题的研究中提出了“刑事和解制度”。但是，在刑事和解适用过程

中，由于执法者滥用自由裁量权和对加害人与被害人救济机制的不完善，导致刑

事和解在执行中出现偏差。因此，刑事和解保障机制研究提上日程。

标签：刑事和解；监督；救济

1 三种刑事和解保障机制引发的思考

1.1 审查起诉阶段刑事和解的有益尝试

刑事和解作为党中央提出刑事司法改革的一项具体内容，在全国各地的公安

司法机关逐渐推广试行。其中，检察机关率先对刑事和解的正当性、适用原则、

适用的案件范围、适用程序等理论与实践问题进行全面探索，而且根据全国各地

不同情况，已经初步形成几种和解模式。在实际运行过程中已经初见成效，并有

推而广之得趋势。其中，最常见的是加害方与被害方自行和解、司法调解和社会

团体主持调解［1］三种和解模式。由于在审查起诉阶段，案件事实基本清楚，

犯罪证据基本确凿，刑事和解的客观条件已经具备，且作为国家法律监督机关的

检察院又深得刑事案件当事人的信赖，所以，刑事和解的三种模式在审查起诉活

动中使用率最高，成效突出。

1.1.1 自行和解模式

所谓“自行和解”，是指犯罪嫌疑人在认罪悔过的前提下，与被害人经过自行

协商，就经济赔偿达成书面协议，使得被害方不再追究加害人刑事责任的纠纷解

决方式［2］。这种和解模式一般适用于轻微刑事案件，双方当事人基于和解的强

烈愿望，由加害方主动向被害方赔礼道歉，并自愿提供经济赔偿，检察机关不参

与刑事和解启动到和解协议内容确定的过程，而是起传达双方意愿、为双方提供

履行和解协议的场所和见证双方达成并履行和解协议的作用，并且对于最后的和

解协议，检察机关不签字以显示这是当事人之间意思自治的结果，而不属于检察

机关作出的处理方案。当事人和解后由检察机关经过认真审查，认可双方的协议

和被害人的请求，并在此基础上，对犯罪嫌疑人作出不起诉的决定或者建议公安

机关撤销案件。

1.1.2 检察官主持和解模式

所谓“检察官主持和解模式”，是指检察官通过与加害方、被害方的沟通、交

流、教育、劝解工作，说服对方就经济赔偿标准、赔礼道歉等事项达成协议，从

而促使被害方放弃追究刑事责任的纠纷解决方式［3］。这种和解模式主要适用于

双方当事人就经济赔偿存在较大分歧或者被害人无法与加害人自行达成和解协

议的案件。检察机关对于这类有和解基础的案件，积极、主动地进行各种居中调

停工作，如与双方进行沟通协调，了解其对案件处理的态度和意见，尤其加害方

是否有赔礼道歉和经济赔偿；通过对双方进和错的被害人及其近亲属进行说服劝

解，使其认识并检讨自身的法律责任；通过劝导说服促使双方就赔偿问题互谅互

让、缩小分歧，并最终达成和解协议，监督加害方当场履行经济赔偿义务并说服

被害人放弃对加害人的刑事追究。

1.1.3 社会团体主持调解模式

所谓“社会团体主持调解模式”，是指检察机关对于那些加害方与被害方具有

和解意愿的轻伤害案件，委托基层人民调解委员会等社团组织进行调解，对于经

过调解达成协议的案件，可不再追究加害人的刑事责任［4］。这种和解模式一般

适用于当事人双方有和解意愿的轻伤害案件，检察机关不负责调解，主要是遴选

适当案件，委托人民调解委员会进行调解，在调解成功后由检察机关做出非刑事

化处理，以此来修复当事人双方的关系，消弭社会矛盾。人民调解委员会为保证

调解的质量，委派受过法律专业教育、具有法律工作经历和社会工作背景的法律

工作者作为专职调解员，由专职调解员组成调解工作室承担轻伤害案件的调处事

务，大大减轻了检察人员的办案量，也有效避免了纠纷激化和当事人结怨。

1.2 刑事和解引发的问题及主要原因

1.2.1 三种和解模式试行中凸显的问题

刑事和解并不只是单纯的双方自行和解，还有可能涉及司法机关或者调解机

构的居中调解活动。上述三种和解模式在启动、主持者、具体参与者及协议的促

成方式等方面存在着一些区别，所以，在实践中出现的问题有所不同。

“自行和解模式”在适用过程中存在的主要问题有：一方面，被害人可能利用

加害人不希望被判处刑罚的心理，提出极为不合理的赔偿要求，迫使加害人作出

让步，使和解失去自愿基础。被害人在和解过程中占据有利地位，刑法的威慑力

成为加害人必须作出让步的前提。实践中，刑事和解的具体途径是由加害人对被

害人进行赔偿，由于缺乏明确的赔偿标准和赔偿范围，被害人可能利用这一有利

地位获得超出其损失的赔偿。另一方面，被害人可能受到加害人的威胁而失去和

解的自愿性基础。和解制度由于涉及加害人刑事责任的减轻或免除，使被害人拥

有决定加害人命运的巨大权力。处于弱势地位的被害人可能会面临加害人及其社

会关系网络的报复、威胁、收买而被迫与加害人和解，从而出现不是基于其自由

意志的假和解。

“检察院主持和解模式”在适用过程中存在的主要问题有：一是适用刑事和解

的程序比较复杂，办案时间相对较长，检察人员对这项工作还没有达到自觉、自

愿的程度。目前也没有更为有效的激励措施促使检察人员积极开展此项工作。二

是由于传统工作评价机制的影响，人为限制不起诉率，偏重对从严办案的正面评

价，使得有些能和解不起诉的案件就不进行和解，直接提起公诉。三是有些检察

人员做人情案，强行适用刑事和解，如继续羁押、会定罪、会重判等，往往成为

强行和解的砝码。

“社会团体主持和解模式”在适用过程中存在的主要问题有：社会团体调解人

员专业性不强，缺乏对法律专业知识的掌握。刑事和解是以案件事实清楚，基本

没有争议为前提，要求调解者应该熟知相关的法律知识，在合法的基础上做出利

益平衡的和解。适用刑事和解的案件对专业性知识与合法性的要求更强，而民事

调解的思路不能真正有效地解决刑事案件中的民事赔偿问题，可能导致刑事和解

的结果并不符合实际的要求。

1.2.2 刑事和解产生问题的主要原因

应当讲，我国刑事和解制度正在向规范化、制度化推进。各地相继出现的规

范性文件为基层刑事和解提供了规范指导，刑事和解程序也在不断完善，和解工

作的开展得到了比较充分的支持和保障，取得了较好的社会效果。但是，三种和

解模式出现的问题，有些是和解程序不完善造成的，但有些并不是刑事和解程序

本身的原因，而是由于保障机制缺失或不健全，才不可避免地出现上述问题。通

过对上述三种模式保障机制的综合分析发现：保障机制缺失、不完善具体表现为

以下几种情况：

第一，监督机制不健全。由于检察机关对刑事和解拥有较大的自由裁量权，

以及主持刑事和解工作的人员所表现出来的一种急功近利的理想主义倾向使得

导致司法腐败的风险极大，所以，检察机关也强调加强内部和外部监督，保障刑

事和解顺利进行，防止刑事和解成为司法腐败的温床。如，检察长审查案件、检

委会讨论案件、监委会办公室和案件监督室的审查和监督对刑事和解案件、侦查

机关对和解后不诉或者撤案的，可以要求复议复核以及检察督导机制。但是，在

司法实践中，检察机关内部监督不完善，检察委员会的讨论趋于形式化，申诉还

是要求检察机关自行监督，上级检察机关只是抽查相关备案，而且与非和解的不

起诉案件没有进行横向比较，无法监督下级检察机关的和解行为。外部监督制约

流于形式。公安机关的复议复核一是出于自身考核的需要，不同意和解，二是改

变不了检察机关做出的和解决定，监督实际上无法进行。纪检部门和督察机构对

检察机关刑事和解的监督无实际效用。监督机制不健全、各部门之间的相互制约

机制不完善等各种问题的存在使得对检察机关的监督往往没有达到应有的效果，

权力滥用的现象仍然存在，而且现有监督机制的不健全也使监督的力度大打折

扣。

第二，救济机制匮乏。刑事和解的救济机制可以限制人们在法律运作活动中

的恣意与任性，保障和解达成合法的结果，并得以顺利进行。但是，在目前的司

法实践中，被害人物质损失难以得到赔偿、被害人精神抚慰权的缺失、缺乏对被

害人实行国家补偿的制度和方法、法律援助权的缺失、由于社区矫正对象狭窄和

社区建设不成熟等因素导致社区矫正制度不健全等问题的普遍存在扭曲了刑事

和解设立的初衷。因此，必须提供各种救济渠道，补偿、遏制和及时纠正程序上

的瑕疵。

2 刑事和解保障机制构建的立法建议

2.1 构建原则

2.1.1 刑事和解救济机制构建的基本原则

2.1.1.1 及时原则

有权利必有救济是法治国家所信奉和遵从的一项法律真理。正义的一条公理

是：正义必须及时地、以看得见的方式实现。因此，救济必须及时实现，这样才

能体现正义的要求，才有利于法律效果的实现并体现权利救济的真正内涵。法律

秩序的连续性和稳定性要求救济必须快速、及时地实施，如果权利遭受侵害后得

不到及时救济，必然造成法律秩序的混乱，可能严重破坏整个诉讼程序。所以对

刑事和解实施及时救济有利于双方当事人尽早解决争端，重回幸福生活。为防止

法律执行者与当事人随意实施救济，及时原则要求救济必须遵守法律时限的规

定，这为程序参与者的行为“提供了外在标准，也为程序参与者提供了统一化、

标准化的时间标准，克服了行为的个别化和非规范化，从而使诉讼行为在时间上

连贯和衔接，避免行为各环节的中断。”［5］设置刑事和解救济机制的目的之一

就是防止外界干涉引起和解程序的异化，通过及时的救济可以保障当事人的合法

权益、保障程序有条不紊地推进下去。

2.1.1.2 充分救济原则

及时救济是保持法律秩序连续性的必然要求，它强调权利救济必须及时、快

速进行，符合时间上的规定；充分救济是保持法律秩序稳定性的必然要求，它强

调权利救济必须适当、合理地进行，符合质量上的规定。当事人双方和司法机关

往往对“充分”的理解不同，对受害者而言，充分就是要最大程度地满足自己对侵

害人所提出的要求；对于侵害者而言，充分意味着自身不产生任何损失；由于执

法者的学业背景、成长经历和对案件的理解判断不同，他们对“充分”的理解也不

完全相同，因此，“充分”应该是法律规范、受害人、侵害人和执法者之间协调一

致的结果。充分救济应当能补偿受害人的损失或将损失恢复到原状，对于难以用

金钱衡量的精神损害，采用适当经济补偿的方式。充分救济强调的合理、合法原

则应当能使加害人不致陷入高负债的风险，防止其权利受到不应有的侵害。充分

救济应当能使执法者根据救济的基本理念和基本方法来对案件对出裁定。所以，

充分救济是一种“应当”层面的救济，是社会对权利维护和尊重的重要指针。刑事

和解是一种全新的犯罪应对方式，其核心价值理念是被害人保护思想，体现了对

被害人和犯罪嫌疑人进行司法保护的理念，有利于兼顾被害人和犯罪嫌疑人的利

益，要彰显刑事和解制度的优越性，必须设置充分的救济措施才能实现权利保护

的目的，充分救济必定成为刑事和解救济机制构建的基本原则。

2.1.1.3 经济性原则

所谓救济就是对受侵害权利的保护，这种保护需要花费一定的代价才能实

现。维护社会正义的无价性与实现社会正义过程的有价性使得国家和权利救济的

请求者必须考虑实现救济所花费的成本，并且我们还要将这一成本与实现救济后

所带来的社会效益结合起来，这样才能计算出较为精确的利弊得失。正如波斯波

所说:“对于侵权问题，法律经济学并不重视赔偿目标，而是假设侵权法的目的是

为了促进防止侵权行为资源的高效率配置。……社会成本不仅包括直接侵权损

失，而且包括社会中无法弥补的法律、行政及其他成本”。［6］因此，经济性原

则是从解决纠纷花费的不同成本与实现的社会效益两个方面对救济进行衡量的。

事实上，权利救济效益并不单纯表现为投入的金钱与获得救济的金钱之比，更多

的是在未来社会活动中人格价值和权利请求者的各种活动收益。所以，经济性原

则是要求国家和权利救济请求人应尽量采取最迅速、有效地恢复自己原有权利和

人性状态的手段和途径去实现维权。刑事和解救济机制的构建同样要考虑经济性

原则，和解双方与国家应尽量以最小的成本实现权利保障的目的。

2.1.1.4 公力救济优先原则

由于利益关系和社会现实的复杂性以及人们价值观念和纠纷表现形式的多

元化，公力救济的概念被提出，当事人之间在没有约束的情况下私自解决矛盾纠

纷是不能起到消除矛盾的作用的，而私力救济存在代价太大、缺乏安全感和稳定

性的缺点使得人们对公力救济的需求显著增加，私力救济和公力救济的不断博弈

最终以公力救济取代私力救济而逐步成为公民权利救济的主要途径而告终。因

此，公力救济是人们维护自身生存和发展的需要，它是一种成功的纠纷解决机制，

有利于社会生产力的发展，有利于维持相对稳定的社会秩序，有利于国家政策的

顺利实施，对人类法律意识的培养和法律文化的发展也产生了巨大影响。虽然公

力救济在救济方式上处于主导地位，但是不能断然否定私力救济的正当性，私力

救济是公民反抗国家权力侵害的一种必要方式。刑事和解救济机制的构建应当在

考虑当事人双方自我救济的同时重点强调公力救济优先原则，切实利用国家权力

的强制性来保障当事人权利的实现。

2.2 对刑事和解监督机制的构建

目前，我国刑事和解的实践主要集中于审查起诉阶段，检察官作为行使检

察权的人员在刑事诉讼中，并不像在美国的辩诉交易中所扮演的“政府代言人”

的角，而是法律监督者。检察官是“调度员”，掌管着有罪和无罪的界限，具有

不起诉裁量权。我国《刑事诉讼法》第142条规定，对于犯罪情节轻微依照刑法

规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的，可以不起诉。这就是所谓的“相对不起诉”，

涉及到检察官的自由裁量权问题。任何人都有可能滥用权力，任何权力都有可能

被滥用，自由裁量权就是如此。英国著名法学家韦德指出：“法治所要求的并不

是消除广泛的自由裁量权，而是法律应该能够控制他的行使”，因此，从刑事检

察的形式合理性来说，并不是检察官要不要有自由裁量权的问题，而是要把自由

裁量权限定在合理的范围和限度之内，否则就会出现一些司法人员滥用自由裁量

权谋取私利，导致司法腐败。

2.2.1 检察系统内部的监督机制

首先，上级人民检察院对下级人民检察院的监督。根据监督的主体不同，检

察系统内部的监督可以分为上级人民检察院对下级人民检察院的监督和同一检

察机关内部的监督。《检察官法》第5条规定：“最高人民检察院领导地方各级人

民检察院和专门检察院的工作，上级人民检察院领导下级人民检察院的工作”。

《人民检察院刑事诉讼规则》第306条同时规定：“最高人民检察院对地方各级

人民检察院的起诉、不起诉决定，上级人民检察院对于下级人民检察院的起诉、

不起诉决定，如果发现确有错误的，应当予以撤销或者指令下级人民检察院纠

正。”说明我国上下级检察机关之间是领导与被领导的关系，上级检察机关对下

级检察机关的活动进行监督和制约。这个规定也同样适用在刑事和解中，如果当

事人有证据证明检察机关存在滥用自由裁量权导致和解结果不公正的行为，可以

向作出决定的检察机关的上级检察机关提请复核和申诉。如果上级人民检察院通

过复查，撤销下级人民检察院的和解决定，下级人民检察院必须执行。此外，上

级检察机关也可通过不起诉决定备案制度和定期专项复查对刑事和解决定中存

在的问题进行监督。所以，通过上下级检察机关的监督可以很好地规制刑事和解

中国家公权力的滥用，保障当事人的合法权益。

其次，同一检察机关内部的监督。检察机关中作出刑事和解决定的部门应当

将此决定报请检察长或检察委员会审查批准，以防止错误的发生；对于上级人民

检察院要求下级人民检察院纠正的和解决定，下级检察院应当另行指定检察人员

进行审查，也即对案件的复查实行回避制度；对刑事和解决定存在较大争议的情

况，必须经过检察委员会集体讨论决定。可见，设立检察机关系统内部对刑事和

解的监督制约机制能够规范国家权力的行使，使刑事和解所体现的和谐因素能够

充分发挥。

2.2.2 人民法院的监督机制

目前，人民法院对检察机关自由裁量权的制约主要依据《刑事诉讼法》第

145条的规定，即“对于有被害人的案件，决定不起诉的，人民检察院应当将不

起诉决定送达被害人。被害人如果不服，可以自收到决定书后七日内向上一级人

民检察院申诉，请求提起诉讼，人民检察院应当将复查决定告知被害人。对人民

检察院维持不起诉决定的，被害人可以向人民法院起诉。被害人也可以不经申诉，

直接向人民法院起诉。人民法院受理案件后，人民检察院应当将有关案件材料移

送人民法院。”由此可以看出，对检察机关权力的制约需要被害人和人民法院的

共同努力才能完成，往往启动具有被动性，不利于被害人权利的保护。因此，笔

者建议，在刑事和解中，对检察机关作出起诉或不起诉决定的案件需要征得开始

审判程序的法院的同意。这样，人民法院既可以对检察机关的自由裁量权进行制

约，又能在审前对案件进行过滤，减少二审改判、发回重审的案件数量，避免司

法资源的浪费，维护法律的权威。

2.2.3 司法系统外的监督机制

我国刑事诉讼法虽然没有规定司法系统之外的机关对检察机关的监督，但

是由我国的国体和政体所决定，人民代表大会和其他社会团体、民主党派的监督

在实践中是大量存在的。此外，媒体和公众的监督也是必不可少的。第一，人大

常委会应当每年对刑事和解的案件进行清理，发现问题，提出质询，检察机关应

主动接受人大对刑事和解案件提出的质询，并做出正确处理。第二，实行案件回

访制度，每年对和解双方当事人进行回访，全面审查和解案件的处理方式、处理

内容、执法纪律、执法作风等。所谓“回访”，就是在刑事和解制度适用以后，检

察机关并没有完成本身的使命，还要对被害人以及犯罪嫌疑人进行一段时间的跟

踪服务。为保障刑事和解真正解决纠纷和节约司法资源等价值目标的实现，山西

省太原市人民检察院在《办理轻微刑事案件适用刑事和解的规定（试行）》中就

做出了实行回访制度的规定。具体规定为：不起诉决定执行后一年之内，被不起

诉人也就是犯罪嫌疑人应当定期向检察机关书面报告自己遵守法律法规及履行

承诺的情况。检察机关还将对被害人和犯罪嫌疑人进行回访。第三，我国《刑事

诉讼法》第143条规定：“不起诉的决定，应当公开宣布，并且将不起诉决定书

送达被不起诉人和他的所在单位。”借鉴此条规定，对刑事和解的情况进行公开

宣布可以是公众知晓检察机关的和解决定，加强公众和媒体对和解决定的舆论监

督，从而对检察机关的权力形成一定制约。第四，刑事和解对于提高诉讼效率和

节约司法资源有着重要的意义，但是在实践中却出现了相反的情况。

2.3 对刑事和解救济机制的构建

刑事和解在我国处于初始状态，目前还没有明确的法律规定，司法机关在处

理和解案件时拥有较大的自由裁量权，加之一些配套措施的不健全或者缺位，使

得和解双方的权利面临很大威胁，所以，在肯定刑事和解积极作用的同时，为了

尽量减少其消极因素，必须建立被害人国家补偿制度以保障当事人的合法权益。

随着近代以被告人为中心的刑事司法体系的建立和完善，世界各国刑事诉讼

理论研究、立法和实务都片面强调被告人的权利保障，刑事审判的天平一再向被

告人倾斜，而直接受犯罪行为侵害的被害人一直处于被遗忘的角落，权益得不到

保护，完全被边缘化。事实上，在案件发生后，许多受害人关注的并不是犯罪分

子被判处多重的刑罚，而是如何补偿自己所受到的物质损害和抚慰自己精神上遭

受的痛苦。而绝大多数刑事犯罪人并没有相应的经济赔偿能力，他们实施的故意

杀人、故意伤害、抢劫、等恶性犯罪的直接后果就是使得被害人或其近亲属

在一夜之间陷入了工作、生活、精神的困境之中，主要表现为无力支付巨额医疗

费用，全家失去经济来源、陷入困境，子女没人抚养、老人没人赡养等。

我国正处于构建社会主义和谐社会、开展社会主义法治建设的新时期，在这

个社会背景下，刑事和解作为一种纠纷解决方式，起到了传统刑事司法制度无法

达到的良好效果。刑事和解拥有重要的存在价值和现实意义，运用得当可以使案

件取得良好的法律效果和社会效果。但所有事物都并非完美，刑事和解也有其自

身的缺陷，缺少相应的监督、救济机制，很容易造成一定的负面影响，对公平正

义等基本刑事司法原则形成冲击，损害司法权威。为此，笔者期盼应进一步完善

立法，建立健全相关刑事和解的监督、救济机制，使刑事和解合法化、规范化、

制度化、公正化、效率化。

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