律师在保障裁判公正和司法正义的作用(一)

律师在保障裁判公正和司法正义的作用(一)

在讨论律师在法制社会中的作用时，一般人均认为律师的主要作用在

于通过担任刑事案件中的被告人的辩护人、民事案件中的当事人的代

理人，参与诉讼，维护犯罪嫌疑人、被告人、委托人的合法权益，这

一看法是不无道理的。律师的大量活动表现为在诉讼中担任辩护人或

代理人，其宗旨是严格执法、维护当事人的合法权益。然而，律师的

活动不限于诉讼活动，还包括参与仲裁、起草合同、提供法律意见等

大量非诉讼业务，随着法律在社会生活中的作用不断加强，律师在这

方面的作用要更为突出。即使就律师参与诉讼而言，也并非仅限于维

护当事人的合法权益。我认为律师在保障裁判公正和司法公正中具有

不可低估的作用。这首先要从律师与法官的相互关系方面展开讨论。

律师和法官同为法律职业者，英文中“lawyer”指熟知法律的人，既包括

律师，也包括法官，他们都是法律职业者。在日本，将辩护士（律师）

联合会，与最高法院、法务省同称为“三法曹”。而律师常有“在野法曹”

之称，并与作为“在位法曹”的法官相对应。律师与法官的职能都负有正

确执行法律，保护公民法人的合法权益、实现社会公平与正义的职责。

他们都是为建造法制大厦添砖加瓦的人，其共同目标完全是一致的。

法官的司法活动并不是孤立的，而必须要取得律师配合。在现代社会，

尽管律师不是司法者，但司法制度与律师制度关系十分密切，司法的

公正不可离开律师的活动。因为诉讼活动是颇为复杂的，要通过诉讼

维护社会正义，首先必须要消除人们对法院的感情上的隔阂，使人们

不惧怕诉讼、不厌恶诉讼，这就要通过律师的活动使当事人与法院之

间进行制度上的沟通，使当事人不觉诉讼繁琐、陌生或可怕，尤其在

中国这样一个几千年来儒家文化的“息讼”“无讼”思想影响深重的国家，

消除民众对诉讼的恐惧心理是十分重要。正如本世纪初中国在开始酝

酿律师制度时，一位政府官员在其所编的《律师法草案》中所阐释的。

“司法独立，为法制国公权精神所示，而尤其不可无律师辅助。律师制

度不施行，则人民之对于司法官厅，不免生种种之恶感，致生诉讼上

无穷之障碍，是非设置律师制度不可。盖有律师为诉讼人攻击、辩护、

事事依据法律，绅既无所容觖望，官也不能稍有绚违。而自起诉，检

查一切手续，皆有律师之为前导，不致仍前无所适从。民间恶感，非

但可以消除，而律师之信用既彰，则于司法机关，且可因以发展，其

关系诚非浅鲜”1].这段话确准确概括了律师在沟通法院与民众的关系

方面的作用。诚然，新中国的法院并不是旧社会的衙门，民众对人民

法院并不存在着几千年封建社会中民间一直存在的对衙门的恶感，但

是如果没有律师，而一般民众因不熟悉法律，难免会对在法院打官司

产生厌烦和恐惧，从而通过诉讼实现权利，保护权利的途径难以获得。

律师对法院的司法活动配合表现在，律师制度的存在是保障司法公正

的重要手段。现代司法仅要求实体的公正，而且要求程序的公正。而

程序的公正乃是司法正义的固有内容，并具有独特的价值。律师制度

在配合司法作成裁判、实现司法公正方面的作用表现在两方面：

（一）律师在实现程序公正方面的作用。从程序上公正来看，裁判的

正确只有通过公正的程序才得以保障现代程序法所贯彻的诉讼地位平

等，对诉讼权利的尊重，处分自由、充分对话、诉讼权利的充分救济、

诉讼中人权的保护和诉讼参与等，都要通过律师的中介活动传递到当

事人，或需要律师的参与。公正的程序是有助于发现案件的裁判结果

是正确的。这是不能缺乏律师制度的。我国几千年来一直没有律师制

度，因此程序制度极不发达且不合理。尤其是在刑事案审判中，因历

代封建专统治者提倡和容忍使用酷刑来榨取口供，以至经常发生屈打

成招、含冤致死、乱攀乱供现象。诉讼完全采用纠问式方式。这也极

易导致裁判官的恣意妄为。尽管历代统治者希望通过制定完备的成文

法，或者以例补法及通过建立惩治贪官及不负责任等措施来实现裁判

公正，但因为没有公正的诉讼程序制度，因此许多学者认为此种裁判

结果很难保证公正性，而造成这一现象很大程度上是因为缺乏律师制

度的结果。

自改革开放以来，我国逐渐开始建立和完善现代化的诉讼程序制度，

尤其是民事诉讼法和刑事诉讼法修改，审判方式的改革，都在为建立

公正诉讼程序迈出了坚实的步伐。然而各种程序，如庭审方式的对抗

制、强调诉讼当事人的平等、当庭质证、注重辩论，切实保障当事人

的诉权，审判公开等都离不开律师的参入，换言之，在设计这些制度，

就必须要考虑到律师的作用，如果律师不能参与诉讼活动或者不能发

挥重要作用，我们很难设想这些程序的适用会是什么样的结果，即使

能够适用，它也会与立法者的初衷大相经庭。尤其是在审判方式改革

中需要引入对抗制，而采用对抗制的前提是具有一套完备的律师制度

和高素质的律师队伍，律师能够在诉讼中发挥重要重要。如果没有律

师参与诉讼，则在我国现阶段当事人的水平仍然十分底下的情况下，

根本不能实现诉讼的程序公正，也不可能实现对抗制……所以，我认为

现代诉讼程序制度是与律师制度绝对不可以分开的。

（二）律师在实现实体正义方面的作用。从实体的正义来看，要确保

实体正义，必须要做到以事实为根据，以法律为准绳。什么是以事实

为根据的内含？以事实为根据，就是说要通过审判、发现真实。然而

如何才能发现真实呢？长期以来，我们强调通过法官在诉讼中的作用，

认为发现真实只是法官的任务。无论是在刑事案件或民事案件的审理

中，我们都注重法官职权的作用，要求法官亲自调查、取证，确保事

实的真实性，而对当事人的主张及提供的证据并不十分信任，但实践

证明这一方式并不是发现真实的恰当的方法。这种方法的缺点在于：

第一，法官不能保持中立的角且容易先入为主。刑事案件来说，法

官在庭审中常常通过讯问被告人，出示证据，以证明被告是否有罪，

如果法官早已通过事前调查、阅卷等方式而确定被告有罪就会将其形

成定局的观点强加给当事人，造成法官与当事人一方的对抗。正如许

多法官所指出的，这种使法官成为矛盾的焦点的做法，不可避免地引

起公民对法官裁判公正性，正当性的疑虑2]，因为法官的角已发生

了某些变化，它并没有保持一种中立的地位。第二，法官亲自调查收

集的证据，如果与当事人双方提供的证据及意见不合，法官如何认定

证据，并在证据的认定方面与双方当事人保持某种平衡是十分困难的。

如果难以保持平衡，则法官的中立性必然受到怀疑。第三，法官的调

查因资源和精力所限，其收集的证据必然是零碎的、不连贯的、难以

形成某种具有内在联系的证据体系。法官也可能象当事人那样为自己

的利益而收集、提供系统的证据也不会当事人那样充分理解其提供的

证据的内涵及价值。所以过分强调法官的职权作用，并不一定能发现

事实真相。相反法官作出公正裁判的主观愿望与客观效果可能正好相

反。

美国学者布鲁兹尔（Brazil）在讨论律师在诉讼中的作用时，提出律师

在诉讼中常常可能具有五个目的（1）将官司打赢；（2）赚钱；（3）避

免因过错而被起诉；（4）获得声誉及同仁的称赞；（5）发展自己。具

有这些目的很难说是自私的，而是一种制度所固有的。这些目的存在

将促进和刺激律师在代理为当事人进行诉讼的过程中，会基于客户利

益的最大化（theclient‘sbestinterests）而努力收集对客户最有利的证据

（当然也可能会收集到与真实不符的证据）从而促进一种真实的发现

3].我认为这一观点具有一定的道理，将举证责任分配给当事人，由当

事人负责举证，他们会通过其律师，最大限度地收集、提供有利于自

己的有关案件事实的证据。可以最充分地揭示、发现证据的潜在证明

力和价值。当然律师也可能会收集一些与案件的真实性不符的证据，

这是一种不可避免的现象。我们要看到，由律师收集的证据，必然增

加了证据的数量，这是法官所做不到的。法官收集提供证据的动力绝

对不会超过当事人。即使证据可能与事实不符，但通过双方的质证、

辩论，能够逐渐暴露证据的真伪及价值。更何况证据最后的认定权在

法官，法官面对着认定具有相当数量和质量的证据，总比自己亲自收

集要轻松的多也公正的多。最后，即使法官认定的证据不利于一方，

那么该受不利认定的一方也可能负有责任，因为他并没有通过其律师

收集和提供足够对其最有利的证据而说服法官。

原有的审判方式和程序之所以适用很长时间难以更正，不仅受到一些

旧的观点的束缚，很大程度上乃是因为担心当事人能力不足，知识欠

缺所造成的，这乃是因为缺乏律师制度的缘故。我国近几年来推行审

判方式改革，实践证明效果显著，在刑事诉讼方面改革的经验已部分

被修改的刑事诉讼法所采纳，使我国程序制度向现代化、公正性方面

迈出了一大步，而审判方式改革之所以能够实现，在很大程度上乃是

因为我国已经建立了一支数目可观的、有一定质量的律师队伍，并且

已逐渐建立了律师制度。如果没有律师的作用，庭审方式的改革和程

序不完善是根本不能实现的。

我们再讨论法官在裁量中以法律为准绳的概念，以法律为

准绳，就是要严格依据现行法，成文法的价值在于它通过确定明确、

统一的规范而使法官的裁量有所依据，同时也为这种裁量活动作出了

规范，法官的全部裁判行为都要依据法律，这就是司法的本来含义。

然而，成文法固有的缺陷在于，其以条文方式表现出来的含义因难以

预料社会经济变化与原因而难免出现立法漏洞，或者条文本身因设计

和思考的不周密而导致含义不明等等，在这些情况下都会出现一个法

官如何适用法律的问题。对此我们在前面已经作出过详细的讨论。我

们在此需要指出的是，在正确适用法律方面，律师是否能够发挥某些

作用呢？我认为这是可行的。因为在审判活动中，律师可以为法官正

确理解或适用法律提供参考意见。

沈家本先生在清末修律时，建议实行律师制度，其中一个理由便是律

师可以弥补司法官知识的不足，此处所说的知识主要是指法律方面的

知识。当今世界各国，律师帮助法官适用法律及在弥补法官知识不足

方面的作用是有目共睹的。例如在美国，尽管法官大多是从具有较高

的法律素质和实践经验的律师中挑选的，但律师仍然为法官适用普通

法和制定法提供了重要参考因为在一个特定的案件中，如果要适用普

通法，则判例如汪洋大海，应该选择哪一个案例？除先例外，是否还

要适用制订法，制定法是联邦的法律还是州法，这些都是一件十分复

杂的工作，而律师从有利于当事人的角度出发，而提出适用法律的建

议，对法官而言，无疑是重要的参考。