司法证明方式和证据规则的历史沿革-何家弘

司法证明方式和证据规则的历史沿革/何家

弘-

L.

Twining）指出：英国早在16世纪以前就出现了关于盖有当事

人印章之文书的证明效力的证据规则。关于证人资格问题的证据

规则也在16世纪问世。反对自我归罪特免权的证据规则大约确

立于17世纪。关于传闻证据规则的起源问题，人们一直众说纷

纭，但是肯定在16世纪以后才开始形成。⑿

从历史发展的角度来看，英国早期的证据法主要包括两部分：

其一是关于文书证据的法律；其二是关于口头证言的法律。毫无

疑问，文书证据规则的产生早于口头证言规则，因为无论在何种

审判模式之下，非理性的或者理性的，老式陪审团的或者新式陪

审团的，文书作为诉讼理由的依据都是非常重要的。如果当事人

的主张有文书证据支持，那么这些书证是不能忽视的，是必须采

用并认真评断的。因此，从一开始就必须有相应的规则来说明什

么样的书证是可以采用的，以及应如何证明。然而，在非理性的

司法证明方式下，口头证言的采用显然不需要什么规则。当时所

需要的就是如何进行“神明裁判”的程序性规则。当陪审员根据自

己的“知识”认定案件事实的时候，也没有制定口头证言规则的必

要，因为陪审员可以从他们能够利用的任何来源去收集与案件有

关的信息。只有当陪审团必须根据证人在法庭上宣誓提供的证言

来做出判决的时候，客观上才有了制定口头证言规则的需要。

明确这一点是非常重要的，因为它可以帮助我们从不同方面

更好地了解现代普通法系国家的证据法。首先，它告诉我们为什

么大多数关于文书证据的规则都是古老的和定型的，而关于口头

证据的规则都是年轻的和尚在变化之中的。其次，它告诉我们为

什么许多涉及文书证据的规则都很难溶入英美证据法的一般理

论，因为英美证据法的理论基本上是伴随着口头证据产生和发展

起来的。再次，它可以帮助我们理解证据学著述中经常可以看到

的关于证据法过去与现状的相互矛盾的陈述。例如，有人说英国

的证据规则是随着年龄智慧的增长而成熟起来的，现在它因历史

悠久和充满睿智而倍受尊崇。也有人说，证据规则与英格兰普通

法的其他组成部分同步成长，证据规则的内容是由书面证据组成

的，不是由宣誓证据组成的。但是还有人说，英国证据法几乎都

是在1688年开始有“法庭报道人”编纂判例汇编以后才形成的。

英国19世纪著名证据学家贝斯特（William

）在其1870年出版的《证据法原则》一书中对这种不

一致的现象从两方面做出了解释。第一，证据必须与案件争议问

题具有关联性以及如果没有该证据就会败诉的一方应该承担举

证责任等证据法基本原则，是任何一种法律制度都不可缺少的，

至少在理论上如此。第二，尽管诸如传闻规则等现代证据法规则

是在17世纪中期以后才形成的，但是在那之前的很长时期内就

已经作为指导性原则而被司法官员所熟悉了。由此可见，证据学

家们对各种证据规则的产生时间有不同看法是不足为奇的。⒀无

论贝斯特的解释能否令人满意，我们都有必要分别考察一下普通

法中文书证据规则和口头证据规则的历史沿革。

（一）文书证据规则的历史沿革

在古代各种非理性的司法证明方式中，“文书审”是颇具“理性”

味道的一种。从某种意义上讲，“文书审”是古代审判模式中最具

有现代审判特征的一种查明案件事实的方法。一旦某件文书被用

做确定法律权利的依据，即使对“神明裁判”情有独钟的法官也会

觉得他在认定当事人权利时不能忽视该文书的存在。古时候，制

作文书是知识阶层的人特有的技能。所谓“文书审”，就是由诉讼

当事人把有关的文书提交给同属于知识阶层的法官，以便裁定当

事人的主张是否在该文书中有足够的依据。法官在查阅该文书时

要解答一系列问题，如该文书是否本案被告人制作的；上面有没

有被告人的印章等。这实际上是一种理性的司法证明方式，而且

一般都要以对被告人印章的比对作为判决的依据。

然而，我们也不能简单地说“文书审”就是理性的审判模式，因

为它是与“神明裁判”相关联的，它身上难免会带有“神明裁判”的

痕迹。首先，“文书审”的核心就是文书。从某种意义上讲，事前

在庄重形式下制作的文书内容就是对日后诉讼争议的裁定。法庭

的任务并不是做出裁判，而是让文书做出裁判。顾名思义，“文

书审”就是由文书进行的审判。因此，这种审判绝不能没有文书，

就像“神明裁判”不能没有神明一样。如果根据某文书提出诉讼主

张的人把文书丢失了，或者意外地把它毁坏了，那么这就意味着

其诉讼请求的终止。如果他掌握着该文书但是不愿意提交给法

庭，那么他就会败诉。一言以蔽之，没有文书，就没有裁判。

理解了这一点，我们也就掌握了理解现代英美法律中文书证

据规则的钥匙。例如，现代英美证据法规定诉讼当事人一般都必

须提供原始文书作为证据，只有当法庭确认了原始证据已经遗失

或损毁，当事人才可以提供复印或复制的文书作为证据。这些规

则实际上都是古老的“文书审”模式的变型。诚然，现代法律已经

给旧的模式注入了新的内容；而且在一定程度上放松了要求，因

为一味地墨守陈规会束缚证据调查人员的手脚，影响司法证明活

动的效率。

其次，由于制作文书被视为一个人事前通过特定的正式程序

来处理自己权利的行为，所以要证明文书的效力，就必须证明该

程序的存在。这一证明只能通过传唤那些亲眼目睹该程序的证人

来实现。在“文书审”时期，这是一个非常严格的规定，就像必须

提交文书本身一样严格。证人必须到庭，必须宣誓证明该程序的

存在及其恰当性，因为这是采用“文书审”的前提条件。换言之，

只要当事人提交了文书，就必须传唤制作该文书的目击证人来证

明其可靠性。无论该文书本身看上去多么可靠，也不管作为文书

制作者的被告人是否认可，只要有应该传唤的目击证人没有到

庭，该文书证明就不能成立。

现代的英美证据法已经修改了这一规则。法律不再要求对所

有文书证据都必须进行辅助证明，而只对某些文书证据有这种特

殊的要求。诚然，法律并没有完全废除该规则，没有否定保证文

书证据可靠性的必要性，但是法律认为机械地坚持这一规则会阻

碍对案件事实的查证。按照现在的文书证据规则，提供辅助证人

来证明文书可靠性的做法只是协助法庭查明案件事实的一种方

式。

再次，由于文书本身就是一种“决定”，而审判不过是让这种“决

定”生效的特殊程序，所以法庭的证据调查不能超出该文书内容

的范围。换言之，这是由文书进行的审判，不是由陪审团和法官

进行的审判。因此，无论那文书的内容看上去多么虚假荒唐，被

告人也不能对这些内容进行质疑。审判是依据文书内容进行的。

一旦法庭确认文书有效，该文书就是最终的判决。这就是现代英

美法律中的“契约不容翻悔”原则的渊源。

这一原则至今仍然在很多情况下有效。如果被告人不能质疑

文书的内容，显然他也就更不能声称那文书对他没有约束力，因

为他的封印和制作的正式程序就足以证明那是对他的事前“判

决”。即使他是在明显的欺诈或强迫下制作该文书的，即使他是

出于明显的过失而制作该文书的，在“文书审”的形式下他也没有

任何辩护的理由，因为那文书不仅是一件证据，而且是一种审判

模式。对案件事实的调查绝不能超出它的范围。换言之，“文书

审”不允许对与文书无实质性关联的事项进行调查，也不允许用

其他事项来修改文书中确定的“判决”。在此，人们可以看到证据

法涉及文书证据的最重要也最困难的一个规则，即口头宣誓证言

不能用来改变或者增加文书中已经确定的内容。这就是人们所说

的“口头补证规则”。该规则的本意并不是说口头证据不得用来改

变文书内容，而是说“文书审”就是“文书审”，口头证据在“文书

审”中没有立足之地。当然，这一规则后来发生了很大的变化。

现代证据规则规定任何相关事实都不应排除在司法证明之外；因

此它允许“口头补正”，但是对口头证据所能够修正的文书内容加

以限定。这也是为了维护社会生活的稳定，因为人们不能随意地

签署一份文书，然后又否认他们写成白纸黑字的内容。

现代“口头补证规则”是英美文书证据规则中内容最为庞杂的

一个分支。最初，它绝对禁止使用书证之外的其他任何证据，后

来随着社会实践的发展变化，这一禁止性规则不断地出现缺口，

而且缺口越来越多，越来越大。经过数百年的变迁，这一排除口

头补证的规则就有了一大串例外，而且这些例外仍然在扩展。在

这些例外中，最著名也最明确的是允许使用口头补证来证明该文

书规定的交易在法律上是无效的或可以无效的，因为其包含有欺

诈、强迫或过错等因素。有人认为如此众多的例外已经实际上推

翻了该文书证据规则，但是从法律的角度来说，该规则仍然存在，

那些例外都不过是其补充性的规定。这是历史的产物，不是逻辑

思维或社会政策的产物。

概括而言，文书证据规则的发展史是一个渐进的理性化过程。

这一发展过程是以“文书审”的三个基本原则为主线的：其一是必

须提供原始文书；其二是必须根据事前确定的形式证明；其三是

不能用口头证言加以修正或变更。在此详述近代历史中这些发展

线索是有裨益的。

就提供原始文书的要求而言，该证据规则的发展线索如下。

首先，必须提供原始文书的规则不仅适用于狭义的“文书审”，而

且扩大到任何审判中的文书证据问题，包括现代形式的陪审团审

判之中。很显然，如果没有其他相应的变化，这会给审判增加难

度，而且会影响审判的效率。适用越广，影响越大。其次，越来

越多的例外被引入到这些审判之中，以便减小其负面影响，直到

今日人们几乎可以用广泛适用的原则来修正该规则。如果依靠某

文书内容进行诉讼的当事人向法庭证明其无法提供原始文书具

有正当理由，他既不是故意隐藏原始文书也不是没有尽力去获取

原始文书，那么该规则就不再适用了。这不仅改变了该规则，使

之可以适用于没有当事人封印的复制或复印文书，而且在衡平法

的协助下动摇了那古老的文书规则的核心，即“文书审”的根基。

衡平法动摇了该规则那“文书本身蕴含判决”的基本逻辑观念，因

此在文书遗失、损坏、或因其他理由无法提交法庭的情况下，衡

平法开始向当事人提供救济，允许他们在没有原始文书的情况下

提起诉讼。最后，随着社会和经济生活中公共记录档案的重要性

日益增长，该规则进一步受到削弱。大约在18世纪后半期，由

于私人很难拿出公共档案的原件，所以法院便允许当事人根据公

共记录档案的副本提起诉讼，而不必提交原始文书。随着现代社

会生活中注册登记、报告和档案的发展，这一附则的重要性仍在

不断增强。