第三篇建筑业的法律法规

第三篇建筑业的法律法规

第一节建筑业法律法规概述

建筑业法律法规是指由国家权力机关或者其授权的行政机关制定的，

由国家强制力保证实施的，调整国家及其有关机构、企事业单位、社会团

体、公民之间在工程建设活动中发生的各种社会关系的法律规范的总称。

工程建设领域的法律法规建设，是贯彻落实依法治国基本方略、建设社会

主义法治国家的要求，是社会主义法制建设的重要内容之一。经过多年的

发展，建筑业法律制度不断健全、完善，形成了以《中华人民共和国建筑

法》（以下简称《建筑法》）为中心，以工程建设标准化、建筑市场、工程

质量安全管理相关行政法规、部门规章为配套的工程建设法规体系，对保

证建设工程质量安全、保障工程建设各方主体的权利以及促进建筑市场秩

序健康稳定发展，具有重要意义和作用。

一、建筑业法律法规的层级

（一）建筑业法律，是指由全国人民代表大会及其常委会审议通过的

规范工程建设活动的法律规范，由签署主席令予以公布。如《建

筑法》、《中华人民共和国招投标法》（以下简称《招投标法》）、《中华人民

共和国安全生产法》（以下简称《安全生产法》）等。在建筑业法律体系的

层级中，法律具有最高法律效力。除法律特别规定外，其他法规的规定与

法律相抵触的，一律无效。

（二）建筑业行政法规，是指由国务院根据宪法和法律制定的规范工

程建设活动方面的各项法规，由国务院总理签署，以国务院令的形式予以

公布。如《建设工程质量管理条例》、《建设工程安全生产管理条例》、《建

设工程勘察设计管理条例》等。

（三）建筑业部门规章，是指国务院各部门、各委员会等按照国务院

规定的职责范围，根据法律和国务院的行政法规、决定、命令，独立或者

联合国务院有关部门，制定并颁布的规范工程建设活动的规章，由首长签

署，以首长令的形式予以公布。如《建设工程勘察设计资质管理规定》、《建

筑业企业资质管理规定》等。

（四）建筑业地方性法规，是指省、自治区、直辖市的人民代表大会

及其常务委员会根据本行政区域的具体情况和实际需要，在与宪法、法律、

行政法规不相抵触的前提下，制定的有关规范工程建设活动的法规，或者

由省自治区人民政府所在地的市和经济特区所在的市、经国务院批准的较

大的市人民代表大会及其常委会制定的规范工程建设活动方面的法规。

（五）建筑业自治条例和单行条例，是指民族自治地方的人民代表大

会依照当地的政治、经济和文化特点，制定的有关规范工程建设活动的法

规。

（六）建筑业地方政府规章，是指省、自治区、直辖市以及省、自治

区人民政府所在地的城市和经济特区所在的市、经国务院批准的较大的市

的人民政府，根据法律、行政法规和本省、自治区、直辖市的地方性法规，

制定并颁布的规范工程建设法律的规章。

上述法律法规，从立法主体的角度，可以分为国家立法和地方立法两

个层次。法律、行政法规、部门规章属于国家立法；地方性法规、自治条

例、单行条例和地方政府规章属于地方立法。

法律的效力高于行政法规、地方性法规、规章；行政法规的效力高于

地方性法规、规章；地方性法规的效力高于本级和下级地方政府规章；省、

自治区的人民政府制定的规章的效力高于本行政区域内的较大的市的人

民政府制定的规章；自治条例和单行条例依法对法律、行政法规、地方性

法规作变通规定的，在本自治地方适用自治条例和单行条例的规定；经济

特区法规根据授权对法律、行政法规、地方性法规作变通规定的，在本经

济特区适用经济特区法规的规定；部门规章之间、部门规章与地方政府规

章之间具有同等效力，在各自的调整范围内施行。

二、建筑业法律法规的内容

建筑业法律法规的内容主要包括以下几个方面：

一是规范建筑市场准入的法规。主要体现在对建筑市场各方活动主体

企业资质管理和从业人员资格管理，包括工程勘察设计企业、建筑业企业、

工程监理企业、建设工程质量检测机构的资质管理和工程建设项目招标代

理机构资格认定；注册建筑师、勘察设计注册工程师、注册监理工程师、

注册建造师等注册执业制度。

二是有关工程建设程序的法规，包括招标投标管理法规、建设工程施

工许可管理法规规章等。

三是有关建设工程质量安全监督管理，包括建设工程安全生产监督管

理、质量管理法规规章等。

四是建设工程标准管理，包括工程建设国家标准、行业标准管理法规

规章等。

三、建筑业法律法规框架结构

现行的建筑业法律法规的框架结构已经形成了以《建筑法》、《招标投

标法》、《安全生产法》、《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）

等法律为基本骨干，以《建设工程质量管理条例》、《建设工程勘察设计管

理条例》、《建设工程安全生产管理条例》、《注册建筑师条例》等行政法规

为补充，以住房和城乡建设部部门规章为配套的法律法规框架。各地方出

台的地方性法规和政府规章同时作为框架的重要组成部分，是调整各地方

工程建设活动的重要法律法规依据。

第二节建筑施工企业资质管理

《建筑法》规定，从事建筑活动的建筑施工企业，应当具备下列条件：

（1）有符合国家规定的注册资本；（2）有与其从事的建筑活动相适应的

具有法定执业资格的专业技术人员；（3）有从事相关建筑活动所应有的技

术装备；（4）法律、行政法规规定的其他条件。

《建设工程质量管理条例》规定，施工单位应当依法取得相应等级的

资质证书，并在其资质等级许可的范围内承揽工程。本条例所称建设工程，

是指土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装工程及装修工程。

2007年建设部修订的《建筑业企业资质管理规定》规定，建筑业企

业应当按照其拥有的的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建

筑工程业绩等条件资质，划分为不同的资质等级，经资质审查合格，取得

相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。

一、资质管理范围和主管部门

凡从事土木工程、建筑工程、线路管道设备安装工程、装修工程的新

建、扩建、改建等活动的建筑业企业，需要具备相应的资质。

建筑业企业资质分为施工总承包、专业承包和劳务分包三个序列。施

工总承包资质、专业承包资质、劳务分包资质序列按照工程性质和技术特

点分别划分为若干资质类别。各资质类别按照规定的条件划分为若干资质

等级。

(一)施工总承包企业可以承揽的业务范围

取得施工总承包资质的企业，可以承接施工总承包工程。

施工总承包企业可以对所承接的施工总承包工程内各专业工程全部

自行施工，也可以将专业工程或劳务作业依法分包给具有相应资质的专业

承包企业或劳务分包企业。

(二)专业承包企业可以承揽的业务范围

取得专业承包资质的企业，可以承接施工总承包企业分包的专业工程

和建设单位依法发包的专业工程。专业承包企业可以对所承接的专业工程

全部自行施工，也可以将劳务作业依法分包给具有相应资质的劳务分包企

业。

(三)劳务分包企业可以承揽的业务范围

取得劳务分包资质的企业，可以承接施工总承包企业或专业承包企业

分包的劳务作业。

我国对建筑业企业的资质管理，实行分级实施与有关部门相配合的管

理模式。国务院住房和城乡建设主管部门负责全国建筑业企业资质的归口

管理工作。国务院铁道、交通、水利、信息产业、民航等有关部门配合国

务院住房和城乡建设主管部门实施相关资质类别和相应行业企业资质的

管理工作。

二、法律责任

建筑业企业违法从事建筑活动的，违法行为发生地的县级以上地方人

民政府住房和城乡建设主管部门或者其他有关部门应当依法查处，并将违

法事实、处理结果或处理建议及时告知该建筑业企业的资质许可机关。

（一）禁止无资质承揽工程。《建筑法》、《建设工程质量管理条例》

规定，施工单位应当依法取得相应等级的资质证书，并在其资质等级许可

的范围内承揽工程。建设部《房屋建筑和市政工程施工分包管理办法》规

定，分包工程承包人必须具有相应的资质，并在其资质等级许可的范围内

承揽业务。严禁个人承揽分包工程业务。

《建筑法》、《建设工程质量管理条例》规定，发包单位将工程发包给

不具有相应资质条件的承包单位的，或者违反本法规定将建筑工程肢解发

包的，责令改正，处以。未取得资质证书承揽工程的，予以取缔，并

处；有违法所得的，予以没收。

（二）禁止越级承揽工程。《建筑法》、《建设工程质量管理条例》规

定，禁止施工单位超越本单位资质等级许可的业务范围承揽工程。两个以

上不同资质等级的单位实行联合共同承包的，应当按照资质等级低的单位

的业务许可范围承揽工程。

《建筑法》、《建设工程质量管理条例》规定，超越本单位资质等级承

揽工程的，责令停止违法行为，处以，可以责令停业整顿，降低资质

等级；情节严重的，吊销资质证书；有违法所得的，予以没收。

（三）禁止违法分包。《建筑法》、《建设工程质量管理条例》规定，

禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。建设部《房屋

建筑和市政工程施工分包管理办法》规定，分包工程承包人必须具有相应

的资质，并在其资质等级许可的范围内承揽业务。

《建筑法》、《建设工程质量管理条例》规定，承包单位将承包的工程

转包的，或者违反本法规定进行分包的，责令改正，没收违法所得，并处

，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。

承包单位有以上规定的违法行为的，对因转包工程或者违法分包的工程不

符合规定的质量标准造成的损失，与接受转包或者分包的单位承担连带赔

偿责任。

（四）禁止施工企业转让、出借资质证书或者以其他形式允许其他单

位或者个人以本企业的名义承揽工程。

《建筑法》、《建设工程质量管理条例》规定，建筑施工企业转让、出

借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的，责令改

正，没收违法所得，并处，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节

严重的，吊销资质证书。对因该项承揽工程不符合规定的质量标准造成的

损失，建筑施工企业与使用本企业名义的单位或者个人承担连带赔偿责

任。

三、关于资质管理纠纷的处理

2005年1月1日开始实行的《关于审理建设工程施工

合同纠纷案件适用法律问题的解释》第1条规定，建设工程施工合同具有

下列情形之一的，应当根据合同法第52条第(5)项的规定，认定无效：

（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；

（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；

（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。

上面的三种情形违反了《建筑法》关于发承包的规定，依据《合同法》

第52条，可属于无效的合同。对该合同按照以下办法处理：

（一）建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人

请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。

（二）建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按

照以下情形分别处理：

1、修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复

费用的，应予支持；

2、修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款

的，不予支持。

因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民

事责任。

3、承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同，在

建设工程竣工前取得相应资质等级，当事人请求按照无效合同处理的，不

予支持。

第三节建设工程招投标管理

《中华人民共和国招标投标法》（以下简称《招标投标法》）自2000

年1月1日起施行。其立法目的在于规范招标投标活动，保护国家利益、

社会公共利益和招标投标活动当事人的合法权益，提高经济效益，保证项

目质量。《招标投

标法》共包括68条，分别从招标、投标、开标、评标和中标等各主要阶

段对招标投标活动作出了规定。

一、招标投标活动应遵循的基本原则

《招标投标法》第5条规定：“招标投标活动应当遵循公开、公平、

公正和诚实信用的原则。”

（一）公开原则。这是为了保证招标活动的广泛性、竞争性和透明性。

公开原则，首先要求招标信息公开。其次，公开原则还要求招标投标过程

公开。

（二）公平原则。要求给予所有投标人平等的机会，使其享有同等的

权利，履行同等的义务，招标人不得以任何理由排斥或者歧视任何投标人。

（三）公正原则。要求招标人在招标投标活动中应当按照统一的标准

衡量每一个投标人的优劣。

（四）诚实信用原则。是我国民事活动所应当遵循的一项重要基本原

则。招标投标活动作为订立合同的一种特殊方式，同样应当遵循诚实信用

原则。

二、必须招标的项目范围和规模标准

（一）必须招标的工程建设项目范围

根据《招标投标法》第3条规定，在中华人民共和国境内进行下列

工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的

重要设备、材料等的采购，必须进行招标：

1、大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；

2、全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；

3、使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。

（二）必须招标项目的规模标准

《工程建设项目招标范围和规模标准规定》规定的上述各类工程建设

项目，包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设

备、材料等的采购，达到下列标准之一的，必须进行招标：

1、施工单项合同估算价在200万元人民币以上的；

2、重要设备、材料等货物的采购，单项合同估算价在100万元人民

币以上的；

3、勘察、设计、监理等服务的采购，单项合同估算价在50万元人民

币以上的；

4、单项合同估算价低于第1、2、3项规定的标准，但项目总投资额

在3000万元人民币以上的。

三、可以不进行招标的工程建设项目

如果建设项目不属于必须招标的项目则可以招标也可以不招标。但

是，即使符合必须招标项目的条件但是属于某些特殊情形的，也是可以不

招标的。

（一）可以不进行招标的施工项目

依据《招标投标法》第66条和2003年3月8日国家发改委、建设

部等7部委令第30号发布的《工程建设项目施工招标投标办法》第12

条的规定，需要审批的工程建设项目，有下列情形之一的，由审批部门批

准，可以不进行施工招标。

1、涉及国家安全、国家秘密或者抢险救灾而不适宜招标的；

2、属于利用扶贫资金实行以工代赈需要使用农民工的；

3、施工主要技术采用特定的专利或者专有技术的；

4、施工企业自建自用的工程，且该施工企业资质等级符合工程要求

的；

5、在建工程追加的附属小型工程或者主体加层工程，原中标人仍具

备承包能力的；

6、法律、行政法规规定的其他情形。

不需要审批但依法必须招标的工程建设项目，有前款规定情形之一

的，可以不进行施工招标。

（二）可以不进行招标的勘查、设计项目

《建设工程勘察设计管理条例》第16条规定，下列建设工程的勘察、

设计，经有关主管部门批准，可以直接发包：

1、采用特定的专利或者专有技术的；

2、建筑艺术造型有特殊要求的；

3、国务院规定的其他建设工程的勘察、设计。

（三）投标文件的澄清、说明和修正

评标委员会可以要求投标人对投标文件中含义不明确的内容作必要

的澄清或者说明，但是澄清或者说明不得超出投标文件的范围或者改变投

标文件的实质性内容。评标委员会在对实质上响应招标文件要求的投标进

行报价评估时，除招标文件另有约定外，应当按下述原则进行修正：

1、用数字表示的数额与用文字表示的数额不一致时，以文字数额为

准；

2、单价与工程量的乘积与总价之间不一致时，以单价为准。若单价

有明显的小数点错位，应以总价为准，并修改单价。

调整后的报价经投标人确认后产生约束力。

四、中标

（一）确定中标人。根据《招标投标法》和《工程建设项目施工招标

投标办法》的有关规定，确定中标人应当遵守如下程序：

1、评标委员会提出书面评标报告后，招标人一般应当在15日内确

定中标人，但最迟应当在投标有效期结束日30个工作日前确定。

2、招标人应当接受评标委员会推荐的中标候选人，不得在评标委员

会推荐的中标候选人之外确定中标人。

3、依法必须招标的项目，招标人应当确定排名第一的中标候选人为

中标人。排名第一的中标候选人放弃中标、因不可抗力提出不能履行合同，

或者招标文件规定应当提交履约保证金而在规定的期限内未能提交的，招

标人可以确定排名第二的中标候选人为中标人，依此类推。

4、招标人可以授权评标委员会直接确定中标人。

（二）中标通知书。根据《招标投标法》及《工程建设项目施工招标

投标办法》的有关规定，招标人发出中标通知书应当遵守如下规定：

1、中标人确定后，招标人应当向中标人发出中标通知书，并同时将

中标结果通知所有未中标的投标人。

2、招标人不得以向中标人提出压低报价、增加工作量、缩短工期或

其他违背中标人意愿的耍求，依此作为发出中标通知书和签订合同的条

件。

3、中标通知书对招标人和投标人具有法律效力。中标通知书发出后，

招标人改变中标结果的，或者中标人放弃中标项目的，应当依法承担法律

责任。

（三）签订合同。《招标投标法》第46条规定：“招标人和中标人应当

自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订

立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协

议。”

如果出现了两个或者两个以上内容有矛盾的合同，将来就会出现履行

合同时适用哪一个合同的争议。但是，有的时候，招标人为了能够获得更

大的利益，会要求中标人另行签订一个背离原合同实质性内容的合同，这

是“黑白合同”或称“阴阳合同”问题的由来。针对这种情况可能产生的

纠纷，《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题

的解释》第21条规定；“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工

合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同

作为结算工程价款的根据。”

“备案的中标合同”就是依据《招标投标法》第46条签订的书面合

同。

（四）担保与垫资

1、担保。招标人为了降低自己的风险，经常会要求投标人提交履约

保证金，招标文件要求中标人提交履约保证金的，中标人应当提交。拒绝

提交的，视为放弃中标项目。招标人要求中标人提供履约保证金或其他形

式履约担保的，招标人应当同时向中标人提供工程款支付担保。招标人不

得擅自提高履约保证金。

招标人与中标人签订合同后5个工作日内，应当向未中标的投标人退

还投标保证金。

2、垫资。《工程建设项目施工招标投标办法》第62条同时规定：“招

标人不得强制要求中标人垫付中标项目建设资金。”

尽管法律已经明确规定招标人不得强制要求中标人垫付中标项目资

金，但在实践中，中标人垫付中标项目建设资金的情形还是存在的。这种

垫资行为经常引发关于利息的纠纷，对此，《关于审理建设

工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第6条给出了处理意见：

“当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及

其利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的

同期同类贷款利率的部分除外。

当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理。

当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，不予支持。”

五、法律责任

（一）非法确定中标人的法律责任

招标人在评标委员会依法推荐的中标候选人以外确定中标人的，依法

必须进行招标的项目在所有投标被评标委员会否决后自行确定中标人的，

中标无效。责令改正，可以处中标项目金额千分之五以上千分之十以下的

；对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。

（二）非法订立合同的法律责任

招标人与中标人不按照招标文件和中标人的投标文件订立合同的，或

者招标人、中标人订立背离合同实质性内容的协议的，责令改正；可以处

中标项目金额千分之五以上千分之十以下的。

第四节建设工程施工许可管理

《建筑法》第7条规定：“建筑工程开工前，建设单位应当按照国家

有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施

工许可证。”这个规定确立了我国工程建设的施工许可制度。

一、申请施工许可证的条件

依据《建筑法》第8条，申请施工许可证应当具备以下条件：

（一）已经办理该建筑工程用地批准手续

根据《中华人民共和国土地管理法》（以下简称《土地管理法》）的有

关规定，任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用

土地。其中需要使用国有建设用地的，应当向有批准权的土地行政主管部

门申请，经其审查，报本级人民政府批准。如果没有办理用地批准手续，

意味着将没有合法的土地使用权，自然是无法开工的，因此，不能颁发施

工许可证。

（二）在城市规划区的建筑工程，已经取得规划许可

《中华人民共和国城乡规划法》对于建设用地规划许可证作出了规

定：

1、以划拨方式提供国有土地使用权的建设项目用地规划许可证在城

市、镇规划区内以划拨方式提供国有土地使用权的建设项目，经有关部门

批准、核准、备案后，建设单位应当向城市、县人民政府城乡规划主管部

门提出建设用地规划许可申请，由城市、县人民政府城乡规划主管部门依

据控制性详细规划核定建设用地的位置、面积、允许建设的范围，核发建

设用地规划许可证。建设单位在取得建设用地规划许

可证后，方可向县级以上地方人民政府土地主管部门申请用地，经县级以

上人民政府审批后，由土地主管部门划拨土地。

2、以出让方式提供国有土地使用权的建设项目用地规划许可证在城

市、镇规划区内以出让方式提供国有土地使用权的，在国有土地使用权出

让前，城市、县人民政府城乡规划主管部门应当依据控制性详细规划，提

出出让地块的位置、使用性质、开发强度等规划条件，作为国有土地使用

权出让合同的组成部分。未确定规划条件的地块，不得出让国有土地使用

权。以出让方式取得国有土地使用权的建设项目，在签订国有土地使用权

出让合同后，建设单位应当持建设项目的批准、核准、备案文件和国有土

地使用权出让合同，向城市、县人民政府城乡规划主管部门领取建设用地

规划许可证。如果没有取得规划许可证，意味着拟建的工程属于违章建筑。

这种情况下，自然不能颁发施工许可证。

（三）需要拆迁的，其拆迁进度符合施工要求

建设工程很多工程都涉及拆迁，如果拆迁工作进展不顺利，就意味着

后续工作无法进行。因此，开始修建工程之前，必须首先解决拆迁的问题。

但是，解决拆迁的问题并不意味着必须要拆迁完毕才能施工，只要拆迁的

进度能够满足后续施工的要求就可以了。这样可以形成拆迁与施工的流水

作业，缩短总工期。

（四）已经确定建筑施工企业

只有确定了建筑施工企业，才具有了开工的可能。如建筑施工企业尚

未确定，显然就是没有满足开工的条件，自然不能颁发给施工许可证。

（五）有满足施工需要的施工图纸及技术资料

施工单位的责任是按图施工，如果没有满足施工需要的施工图纸和技

术资料，施工单位显然是无法施工的。

《建筑工程施工许可管理办法》第4条进一步规定，建设单位在申请

领取施工许可证时，除了应当“有满足施工需要的施工图纸及技术资料”，

还应满足“施工图设计文件已按规定进行了审查”。

（六）有保证工程质量和安全的具体措施。

《建设工程安全生产管理条例》第10条第1款也规定：“建设单位在

领取施工许可证时，应当提供建设工程有关安全施工措施的资料”。第42

条第1款规定：“建设行政主管

部门在审核发放施工许可证时，应当对建设工程是否有安全措施进行审

查，对没有安全施工措施的，不得颁发施工许可证。”

由于工程监理单位接受建设单位的委托代表建设单位进行项目管理。

因此，可以说委托监理单位去进行监理本身就是建设单位保证质量和安全

的一项具体措施。同时，监理单位在监理过程中也是很多具体保证质量和

安全措施的执行者，因此，《建筑工程施工许可管理办法》对于申请施工

许可证的条件又在《建筑法》的基础上进一步延伸，规定了“按照规定应

该委托监理的工程已委托监理。”这也是发给施工许可证的一个限制性条

件。

（七）建设资金已经落实

建筑活动需要较多的资金投入，建设单位在建筑工程施工过程中必须

拥有足够的建设资金。这是预防拖欠工程款，保证施工顺利进行的基本经

济保障。对此，《建筑工程施工

许可管理办法》第4条进一步具体规定为：

1、建设工期不足一年的，到位资金原则上不得少于工程合同价的

50%，建设工期超过一年的，到位资金原则上不得少于工程合同价的30%；

2、建设单位应当提供银行出具的到位资金证明，有条件的可以实行

银行付款保函或者其他第三方担保。为推进建设领域担保制度建设，2005

年5月11日建设部制定了《施工担保合同示范文本》，为签订工程担保合

同提供了可供参考的模板，将有利于促进我国工程担保制度的健康发展。

（八）法律、行政法规规定的其他条件

建筑工程申请领取施工许可证，除了应当具备以上七项条件外，还应

当具备其他法律、行政法规规定的有关建筑工程开工的条件。这样规定的

目的是为了同其他法律、行政法规的规定相衔接。例如，根据《中华人民

共和国消防法》，对于按规定需要进行消防设计的建筑工程，建设单位应

当将其消防设计图纸报送公安消防机构审核；未经审核或者经审核不合格

的，建设行政主管部门不得发给施工许可证，建设单位不得施工。

二、未取得施工许可证擅自开工的后果

《建筑法》第64条规定：“违反本法规定，未取得施工许可证或者

开工报告未经批准擅自施工的，责令改正，对不符合开工条件的责令停止

施工，可以处以。”

2001年7月4日施行的修改后的《建筑工程施工许可管理办法》第

10条规定：“对于未取得施工许可证或者为规避办理施工许可证将工程项

目分解后擅自施工的，由有管辖权的发证机关责令改正，对于不符合开工

条件的责令停止施工，并对建设单位和施工单位分别处以。”

对这两条规定进行分析，可以对未取得施工许可证擅自开工的建设项

目得出下面的结论：

（一）都将被责令改正，也就是要去申请施工许可证。

（二）对于不符合开工条件的，都要停工。至于是否要对建设单位或

者施工单位进行，《建筑法》并没有作出强制性规定，而是“可以处

以”。《建筑工程施工许可管理办法》则作出了强制性规定，“并对建

设单位和施工单位分别处以。”但是，由于《建筑工程施工许可管理

办法》有自己的适用范围，其第16条规定：“本办法关于施工许可管理的

规定适用于其他专业建筑工程。有关法律、行政法规有明确规定的，从其

规定。”

（三）对于符合开工条件的，《建筑法》与《建筑工程施工许可管理

办法》都没有作出明确规定，可以根据存在的条款推断就不需要停工，也

不可以对建设单位或者施工单位处以。

三、不需要申请施工许可证的工程类型

在我国并不是所有的工程在开工前都需要办理施工许可证，有六类工

程不需要办理：

（一）国务院建设行政主管部门确定的限额以下的小型工程

根据2001年7月4日建设部发布的《建筑工程施工许可管理办法》

第2条，所谓的限额以下的小型工程指的是：工程投资额在30万元以下

或者建筑面积在300平方米以下的建筑工程。同时，该《办法》也进一步

作出了说明，省、自治区、直辖市人民政府建设行政主管部门可以根据当

地的实际情况，对限额进行调整，并报国务院建设行政主管部门

备案。

（二）作为文物保护的建筑工程

《建筑法》第83条规定：“依法核定作为文物保护的纪念建筑物和古

建筑等的修缮，依照文物保护的有关法律规定执行。”

（三）抢险救灾工程

由于此类工程的特殊性，《建筑法》明确规定此类工程开工前不需要

申请施工许可证。

（四）临时性建筑

工程建设中经常会出现临时性建筑，例如工人的宿舍、食堂等。这些

临时性建筑由于其生命周期短，《建筑法》也明确规定此类工程不需要申

请施工许可证。

（五）军用房屋建筑

由于此类工程涉及军事秘密，不宜过多公开信息，《建筑法》第84条

明确规定：“军用房屋建筑工程建筑活动的具体管理办法，由国务院、中

央军事委员会依据本法制定。”

（六）按照国务院规定的权限和程序批准开工报告的建筑工程

此类工程开工的前提是已经有经批准的开工报告，而不是施工许可

证，因此，此类工程自然是不需要申请施工许可证的。

四、施工许可证的管理

（一）施工许可证废止的条件

《建筑法》第9条规定：“建设单位应当自领取施工许可证之日起3

个月内开工。因故不能按期开工的，应当向发证机关申请延期；延期以两

次为限，每次不超过3个月。既不开工又不申请延期或者超过延期时限的，

施工许可证自行废止。”

（二）重新核验施工许可证的条件

在建的建筑工程因故中止施工的，建设单位应当自中止施工之日起一

个月内，向发证机关报告，并按照规定做好建筑工程的维护管理工作。

建筑工程恢复施工时，应当向发证机关报告；中止施工满一年的工程

恢复施工前，建设单位应当报发证机关核验施工许可证。

（三）重新办理开工报告的条件

按照国务院规定办理开工报告的工程是施工许可制度的特殊情况。对

于这类工程的管理，《建筑法》第11条规定。“按照国务院有关规定批准

开工报告的建筑工程，因故不能

按期开工或者中止施工的，应当及时向批准机关报告情况。因故不能按期

开工超过六个月的，应当重新办理开工报告的批准手续。”

第五节建设工程合同管理

建设工程合同管理是工程项目管理的核心，质量、进度、成本、安全、

信息等管理都是与合同管理密不可分的，合同管理的质量会直接影响到其

他项目管理内容的管理质量。而有效的合同管理是离不开合同法的理论支

持的，于1999年10月1日起施行的《中华人民共和国合同法》（下简称

《合同法》），其目的是为了保护合同当事人的合法权益，维护社会经济秩

序，促进社会主义现代化建设。

合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民

事权利义务关系的协议。建设工程施工合同，是发包人与承包人之间为完

成商定的建设工程项目，确定双方权利和义务的协议。依照施工合同，承

包方应完成一定的建筑、安装工程任务，发包人应当提供必要的施工条件

并支付工程价款。建设工程施工合同是一种双务合同，其受《合同法》调

整。

一、订立合同的基本原则

（一）平等原则

《合同法》第3条规定，“合同当事人的法律地位平等，一方不得将

自己的意志强加给另一方。”

平等原则是指地位平等的合同当事人，在权利义务对等的基础上，经

充分协商达成一致，以实现互利互惠的经济利益目的的原则。这一原则包

括合同当事人的法律地位一律平等；合同中的权利义务对等；合同当事人

必须就合同条款充分协商取得一致，合同才能成立等三方面内容。

（二）自愿原则

《合同法》第4条规定：“当事人依法享有自愿订立合同的权利，任

何单位和个人不得非法干预。”

合同当事人通过协商，自愿决定和调整相互权利义务关系。自愿原则

体现了民事活动的基本特征，是民事关系区别于行政法律关系、刑事法律

关系的特有的原则。民事活动除法律强制性的规定外，由当事人自愿约定。

（三）公平原则

《合同法》第5条规定：“当事人应当遵循公平原则确定各方的权利

和义务。”

公平原则要求合同双方当事人之间的权利义务要公平合理，要大体上

平衡，强调一方给付与对方给付之间的等值性，合同上的负担和风险的合

理分配。具体包括：第一，在订立合同时，要根据公平原则确定双方的权

利和义务，不得滥用权利，不得欺诈，不得假借订立合同恶意进行磋商；

第二，根据公平原则确定风险的合理分配；第三，根据公平原则确定违约

责任。

（四）诚实信用原则

《合同法》第6条规定：“当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实

信用原则。”

诚实信用原则作为民法的“帝王规则”，要求当事人在订立、履行合

同，以及合同终止后的全过程中，都要诚实，讲信用，相互协作。诚实信

用原则具体包括：第一，在订立合同时，不得有欺诈或其他违背诚实信用

的行为；第二，在履行合同义务时，当事人应当遵循诚实信用的原则，根

据合同的性质、目的和交易习惯履行及时通知、协助、提供必要的条件、

防止损失扩大、保密等义务；第三，合同终止后，当事人也应当遵循诚实

信用的原则，根据交易习惯履行通知、协助、保密等义务，称为后契约义

务。

（五）不得损害社会公共利益原则

《合同法》第7条规定：“当事人订立、履行合同，应当遵守法律、

行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益。”

一般来讲，合同的订立和履行，属于合同当事人之间的民事权利义务

关系，主要涉及当事人的利益，只要当事人的意思不与强制性规范、社会

公共利益和社会公德相抵触，就承认合同的法律效力，国家及法律尽可能

尊重合同当事人的意思，一般不予干预，由当事人自主约定，采取自愿的

原则。但是，合同绝不仅仅是当事人之间的问题，有时可能涉及社会公共

利益和社会公德，涉及维护经济秩序，合同当事人的意思应当在法律允许

的范围内表示，不是想怎么样就怎么样。为了维护社会公共利益，维护正

常的社会经济秩序，对于损害社会公共利益、扰乱社会经济秩序的行为，

国家应当予以干预。至于干预的内容范围和干预的方式，都要依法进行，

由法律、行政法规作出规定。

二、合同的订立

合同的订立是合同法律关系产生的重要阶段。订立合同时，要注意以

下几个问题。

（一）订立合同当事人资格

在订立合同时，应当注意了解对方是否具有相应的民事权利能力和民

事行为能力，是否受委托以及委托代理的事项、权限等。《合同法》第9

条就是对订立合同当事人资格的规定。

订立建设工程合同，发包人首先应当依照《建筑法》的有关规定办理

建筑工程许可，申领施工许可证，并在施工许可证有效期内按期开工。同

时还应当核实承包人的从业资格，必须具有与其从事的建筑活动相应的法

定执业资质。依法实行招投标发包的工程，发包人、承包人必须依照招标

投标法的相应规定，通过招投标，确定承包人并与之订立合同。

（二）合同的形式和内容

我国《合同法》第10条规定，合同形式可以以口头形式、书面形式

和其他形式来体现。这也是合同自愿原则的应有之意。

1、口头形式

口头形式合同是当事人以言语而不以文字形式作出意思表示订立的

合同。口头合同在现实生活中广泛应用，凡当事人无约定或法律未规定特

定形式的合同，均可采取口头形式，如买卖合同、租赁合同等。

2、书面形式

书面形式是指合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电

子数据交换和）等可以有形地表现所载内容的形式。《合同法》

第10条规定，“法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。”

《合同法》第270条规定，建设工程施工合同应当采用书面形式。一

般而言，其书面形式包括：合同协议书、中标通知书、投标书及其附件、

合同专用条款、合同通用条款、洽商、变更等明确双方权利、义务的纪要、

协议、工程报价单或工程预算书、图纸以及标准、规范和其他有关技术资

料、技术要求等。

《合同法》第36条规定，法律、行政法规规定或者当事人约定采用

书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对

方接受的，该合同成立。

3、其他形式

其他形式，是口头形式、书面形式之外的合同形式，即行为推定形式。

行为推定方式只适用于法律明确规定、交易习惯许可时或者要约明确表明

时，并不能普遍适用。

（三）“示范文本”

《合同法》第12条第2款规定:“当事人可以参照各类合同的示范文

本订立合同。”“示范文本”的作用是提示当事人在订立合同时更好地明确

各自的权利义务，对防止合同纠纷有积极的作用。但有两点需要明确：一

是“示范文本”不是某单位自己制定的格式条款；二是“示范文本”是由

一定的综合部门主持，在广泛地听取各方面意见的基础上，特别是征得建

设工程发包人、承包人的意见之后，按一定程序形成的。

（四）要约与承诺

要约与承诺是合同订立的基本规则，订立任何合同也脱离不开这两个

步骤。《合同法》第13条规定，当事人订立合同，采取要约、承诺方式。

《合同法》对要约的生效、撤回、撤销和失效，承诺的生效、迟延的承诺、

变更的承诺等问题都做了详尽的规定。

建设工程合同的招标、投标的法律规定，实质上就是要约、承诺的一

种具体方式，也是合同谈判成立的过程，这个过程应当是要约——新要约

——更新的要约——最终承诺。承诺生效时合同成立，不实行招标、投

标的建设工程合同的订立，也必须遵循这一程序。

1、要约

要约，在商业活动中又称发盘、发价、出盘、出价、报价。《合同法》

第14条规定了要约的概念，要约是希望和他人订立合同的意思表示。可

见，要约是一方当事人以缔结合同为目的，向对方当事人所作的意思表示。

发出要约的人称为要约人，接受要约的人称为受要约人。

2、要约邀请

要约邀请也称“要约引诱”，是指行为人作出的邀请他方向自己发出

要约的意思表示。要约邀请虽然也是为订立合同作准备，但是为了引发要

约，而本身不是要约，例如招标公告、拍卖公告、一般商业广告、寄送价

目表、招股说明书等。但商业广告的内容符合要约规定的，视为要约。建

设工程发包人公开发布的招标公告，在有形建筑市场上发布的招标信息均

为要约邀请。

3、承诺

承诺，又称为接受。是指受要约人同意要约的意思表示，即受要约人

同意接受要约的条件以成立合同的意思表示。一般而言，要约一经承诺并

送达于要约人，合同即告成立。

《合同法》规定，承诺应当在要约确定的期限内到达要约人。承诺不

需要通知的，根据交易习惯或者要约的要求作出承诺的行为时生效。

4、新要约

《合同法》第30条规定，承诺的内容应当与要约的内容一致。受要

约人对要约的内容作出实质性变更的，为新要约。有关合同标的、数量、

质量、价款或者报酬，履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议

方法等的变更，是对要约内容的实质性变更。

（五）合同的成立

合同成立是指当事人完成了签订合同过程，并就合同内容协商一致。

合同成立不同于合同生效。合同生效是法律认可合同效力，强调合同内容

合法性。合同成立是合同生效的前提条件，但是合同成立也并不意味着合

同就生效了，

1、合同成立的一般要件

（1）存在订约当事人

合同成立首先应具备双方或者多方订约当事人，只有一方当事人不

可能成立合同。

（2）订约当事人对主要条款达成一致

合同成立的根本标志是订约双方或者多方经协商，就合同主要条款达

成一致意见。

（3）经历要约与承诺两个阶段

缔约当事人就订立合同达成合意，一般应经过要约、承诺阶段。若只

停留在要约阶段，合同根本未成立。

2、合同成立时间

当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合

同成立。各方当事人签字或者盖章的时间不在同一时间的，最后一方签字

或者盖章时合同成立。

当事人采用信件、数据电文等形式订立合同的，可以在合同成立之前

要求签订确认书。签订确认书时合同成立。此时，确认书具有最终正式承

诺的意义。

3、合同成立地点

合同成立地点可能成为确定法院管辖的依据，因此具有重要意义。确

定合同成立地点，遵守如下规则：

承诺生效的地点为合同成立的地点。采用数据电文形式订立合同的，

收件人的主营业地为合同成立的地点；没有主营业地的，其经常居住地为

合同成立的地点。当事人另有约定的，按照其约定。当事人采用合同书形

式订立合同的，双方当事人签字或者盖章的地点为合同成立的地点。

（六）缔约过失责任

缔约过失责任是指在合同订立过程中，一方因违背其依据的诚实信用

原则所产生的义务，而致另一方的信赖利益的损失，并应承担损害赔偿责

任。因为合同尚未成立，就不能按违约责任来追究，这种责任就属于缔约

过失责任。

《合同法》第42条确立了缔约过失责任制度，该条规定：“当事

人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担

损害赔偿责任:(一)假借订立合同，恶意进行磋商；(二)故意隐瞒与订

立合同有关的重要事实或者提供虚假情况;(三)有其他违背诚实信用原

则的行为。”可见缔约过失责任实质上是诚实信用原则在缔约过程中

的体现。

建设工程的缔约过失行为，主要产生于合同谈判的要约承诺过程中。

双方当事人已经有了订立合同的联系，即一方已经实施了一定的法律行为

（如已经发出招标文件），而另一方对这种行为已经产生了合同的依赖，

在这种情况下有过失一方给对方造成了损害，就构成了缔约过失。如：招

标人以不合理的条件限制或者排斥潜在的投标人；招标人透露可能影响公

平竞争的情况；投标人相互串通投标或者与招标人串通投标等。

三、合同的效力

履行合同指的是履行有效的合同。因此，判断合同是否是有效的合同

是我们履行合同的前提。合同只有具备一定的条件才能成为有效的合同，

这些条件我们称为合同生效的要件。如果不具备这些要件，则合同不能直

接认定为有效的合同。所以，掌握合同生效的条件是进行合同管理的基本

要求。

（一）合同生效

合同生效，是指法律按照一定标准对合同评价后而赋予强制力。已经

成立的合同，必须具备一定的生效要件，才能产生法律约束力。即合同成

立并不必然等于合同生效。合同生效要件是判断合同是否具有法律效力的

评价标准。合同的生效要件有：

1、订立合同的当事人必须具有相应的民事权利能力和民事行为能力

经营范围是衡量法人权利能力与行为能力的重要标准。

《关于适用（中华人民共和国合同法）若干问题的解释（一）》第10条规

定，“当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效。但

违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外。”

2、意思表示真实

所谓意思表示真实，是指表意人的表示行为真实反映其内心的效果意

思，即表示行为应当与效果意思相一致。意思表示真实是合同生效的重要

构成要件。在意思表示不真实的情况下，合同可能无效，如在被欺诈、胁

迫致使行为人表示于外的意思与其内心真意不符，且涉及国家利益受损的

情况；合同也可能被撤销或者变更，如在被欺诈、胁迫致使行为人表示于

外的意思与其内心真意不符，但未违反法律和行政法规强制性规定及社会

公共利益的情况。

3、不违反法律、行政法规的强制性规定，不损害社会公共利益

有效合同不仅不得违反法律、行政法规的强制性规定，而且不得损害

社会公共利益。社会公共利益是一个抽象的概念，内涵丰富、范围宽泛，

包含了政治基础、社会秩序、社会公共道德要求，可以弥补法律、行政法

规明文规定的不足。对于那些表面上虽未违反现行法律明文强制性规定但

实质上违反社会规范的合同行为，具有重要的否定作用。

4、具备法律所要求的形式

这里的形式包括两层意思：订立合同的程序与合同的表现形式。这两

方面都必须要符合法律的规定，否则不能当然发生法律效力。例如，《合

同法》第44条，“依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定

应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。”如果符合此规定的合

同没有进行登记、备案，则合同不能当然发生法律效力。

（二）附条件和附期限合同

1、附条件合同

所谓附条件合同，是指在合同中约定了一定的条件，并且把该条件的

成就或者不成就作为合同效力发生或者消灭的根据的合同。根据条件对合

同效力的影响，可将所附条件分为生效条件和解除条件。在附条件合同的

条件成就之前，当事人不应违背法律或者诚实信用原则，为自己利益不当

促成或者阻止条件的成就，而应听任条件的自然发生，否则，应承担不利

后果。为此，《合同法》第45条规定，“当事人为自己的利益不正当地阻

止条件成就的，视为条件已成就；不正当地促成条件成就的，视为条件不

成就。”

《合同法》第45条规定，“当事人对合同的效力可以约定附条件。附

生效条件的合同，自条件成就时生效。附解除条件的合同，自条件成就时

失效。”

对附生效条件的合同而言，在条件成就之前，合同虽然已经成立，但

暂时未发生效力，此时，权利人不能行使权利，义务人无须履行义务；但

是，条件一旦成就，当事人即受合同约束。

对附解除条件的合同而言，在条件成就之前，合同已经发生效力，且

正持续约束当事人；当条件成就以后，合同效力消灭，不再约束当事人。

2、附期限合同

附期限合同，是指当事人在合同中设定一定的期限，并把未来期限的

到来作为合同效力发生或者效力消灭的根据的合同。根据期限对合同效力

的影响，可将所附期限分为生效期限和终止期限。

《合同法》第46条规定，“当事人对合同的效力可以约定附期限。附

生教期限的合同，自期限届至时生效。附终止期限的合同，自期限届满时

失效。”

对附生效期限的合同而言，在期限到来之前，合同虽然已经成立，但

暂时未发生效力，此时，权利人不能行使权利，义务人无须履行义务；但

是，期限一旦届至，当事人即受合同约束。

对附终止期限的合同而言，在期限到来之前，合同已经发生效力，且

正持续约束当事人；当期限届满，合同效力消灭，不再约束当事人。

（三）效力待定合同

效力待定合同，是指合同成立之后，是否具有效力还未确定，有待于

其他行为或者事实使之确定的合同。效力待定合同不同于无效合同和可撤

销合同。效力待定合同的类型及其处理主要有：

1、限制民事行为能力人依法不能独立签订的合同

若限制民事行为能力人未经其法定代理人事先同意，独立签订了其依

法不能独立签订的合同，则构成效力待定合同，但是纯获利益的合同除外。

此类效力待定合同须经过限制民事行为能力人的法定代理人行使追

认权予以追认后才有效。相对人可以催告法定代理人在一个月内予以追

认；法定代理人未作表示的，视为拒绝追认，合同没有效力。合同被追认

之前，善意相对人有撤销的权利；撤销应当以通知的方式作出。

2、无权代理人以被代理人名义订立的合同

行为人没有代理权、超越代理权或代理权终止后仍以被代理人的名义

与相对人订立合同，未经代理人追认的，对被代理人不发生效力，由行为

人承担责任。

相对人可以催告被代理人在1个月内予以追认；被代理人未作表示的，

视为拒绝追认，合同没有效力。合同被追认之前，善意相对人有撤销的权

利，撤销应当以通知的方式作出。

3、越权订立的合同

法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相

对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代理行为有效。

超越权限订立的合同是否有效取决于相对人是否知道行为人超越权

限。如果明知其超越权限还依然与之签订合同，合同就是无效的；如果不

知道其越权而与之签订合同，则合同就是有效的。

（4）无处分权人所订立合同

所有权人或法律授权的人才能对财产行使处分权，如财产的转让、赠

与等。无处分权人只能对财产享有占有、使用权。无处分权人处分他人财

产与相对人订立的合同，经权利人追认或者无权处分权人订立合同后取得

处分权的，该合同有效。无处分权入与相对人订立的合同，若未获追认或

者无权处分人在订立合同后未获处分权，则该合同不生效。

（四）表见代理

《合同法》第49条规定，“行为人没有代理权、超越代理权或者代理

权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权

的，该代理行为有效。”这就是表见代理在合同领域的具体规定。可见，

表见代理无须被代理人追认，产生代理效力，即由被代理人对第三人承担

授权责任。

构成表见代理合同的要件是：行为人并没有获得被代理人的授权就与

第三人订立了合同；相对人有理由相信行为人有代理权；合同的相对人在

主观上必须是善意的、无过失的；行为本身符合民事法律行为的有效条件。

如果相对人明知道对方行为人是无权代理，而仍与行为人订立合同，那么

就不构成表见代理。

（五）无效合同

无效合同，是指合同虽然已经成立，但因不符合法律要求的要件而不

予承认和保护的合同。

1、无效合同的原因

（1）一方以欺诈手段订立合同，损害国家利益

所谓欺诈是指一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实

情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的行为。

（2）一方以胁迫手段订立合同，损害国家利益

所谓胁迫是指以给公民及其亲友的生命健康、荣誉、名誉、财产等造

成损害或者以给法人的荣誉、名誉、财产等造成损害为要挟，迫使对方作

出违背真实的意思表示的行为。

（3）恶意串通，损害国家、集体或第三人利益的合同

恶意串通的合同是指当事人同谋，共同订立某种合同，造成国家、集

体或者第三人利益损害的合同。

（4）以合法形式掩盖非法目的

以合法形式掩盖非法目的指。当事人实施的行为在形式上是合法的，

但在内容上或者目的上是非法的。

（5）损害社会公共利益

社会公共利益的内涵丰富、外延宽泛。相当一部分社会公共利益的保

护，已经纳入法律、行政法规明文规定，但是，仍有部分并未被法律、行

政法规所规定，特别是涉及社会公共道德的部分。

（6）违反法律、行政法规的强制性规定

合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行

政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。同时，必须是违反

了法律、行政法规的强制性规范

才导致合同无效，违反其中任意性规范并不导致合同无效。所谓任意性规

范是指当事人可以通过约定排除其适用的规范，任意性规范赋予当事人依

法进行意思自治。

2、合同无效的法律后果

由于无效合同具有不得履行性，因此不发生当事人所期望的法律效

果，但是，并非不产生任何法律效果，而是产生包括返还财产、损害赔偿

以及其他法定效果。

（六）可变更、可撤销合同

合同的变更、撤销，是指因意恩表示不真实，法律允许撤销权人通过

行使撤销权，使已经生效的合同效力归于消灭或使合同内容变更。

1、导致合同变更与撤销的原因

（1）重大误解

所谓重大误解，是指合同当事人因自己过错（如误认或者不知情等）

对合同的内容发生错误认识而订立了合同并造成了重大损失的情形。

一般的误解并不足以造成合同可撤销。对因误解导致合同可撤销是对

误解者的保护，但是，该误解却是误解者自己过错造成的，因此，若不对

误解的程度加以限定，将对相对人相当不公平。鉴于此，只有因“重大”

误解订立的合同才是可撤销的。当行为人因为对行为的性质、对方当事人、

标的物的品种、质量、规格和数量等的错误认识，使行为的后果与自己的

意思相悖，并造成较大损失的，可以认定为重大误解。

（2）显失公平

显失公平，是指一方当事人利用优势或利用对方没有经验，致使双方

的权利、义务明显不对等，使对方遭受重大不利，而自己获得不平衡的重

大利益。一般认为，在显失公平合同下，遭受不利后果的一方当事人存在

轻率、无经验等不利因素，而受益一方故意利用了对方的这种轻率、无经

验，或者利用了自身交易优势。

（3）因欺诈、胁迫而订立的合同

前文已经述及，根据我国合同法，因欺诈、胁迫而订立的合同应区分

为两类：一类是欺诈、胁迫的手段订立合同而损害国家利益的，应作为无

效合同对待；另一类是以欺诈、胁迫的手段订立合同但未损害国家利益的，

应作为可撤销合同处理，即被欺诈人、被胁迫人有权将合同撤销。

合同法未将欺诈、胁迫订立的合同一律作无效处理，充分体现了民法

的意思自治原则，充分尊重被欺诈人、被胁迫人的意愿，并对维护交易安

全具有重要意义。

（4）乘人之危而订立的合同未损害国家利益

乘人之危，是指一方当事人乘对方处于危难之机，为牟取不正当利益，

迫使对方作出不真实的意思表示，从而严重损害对方利益的行为。不法行

为人通过利用对方危难或者急迫，获取了在正常情况下不可能获得的重大

利益，明显违背了合同公平原则。

2、撤销权行使

（1）行使撤销权的主体

任何一方当事人认为合同是由重大误解订立的或者显失公平订立的，

都可以向法院提出变更或撤销的请求。而以欺诈、胁迫或者乘人之危订立

合同的，请求变更、撤销权只有受损害方才能行使。

（2）撤销权的救济

对于可变更、可撤销合同，撤销权人可以申请法院或者仲裁机构撤销

合同，也可以申请法院或者仲裁机构变更合同，当然，还可以不行使撤销

权，继续认可该合同效力。如果撤销权人请求变更的，法院或者仲裁机构

不得撤销。当事人请求撤销的，人民法院可以变更。

（3）撤销权的消灭

《合同法》第55条规定，“有下列情形之一的，撤销权消灭：

1)具有撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起1年内没

有行使撤销权；

2)具有撤销权的当事人知道撤销事由后明确表示或者以自己的行为

放弃撤销权。”

3、可撤销合同被撤销的后果

在可变更、可撤销合同被撤销之前，该合同具有效力。根据《合同法》

第56条，在被撤销之后，该合同即不具有效力，且将溯及既往，即自合

同成立之始起就不具有效力，当事人不受该合同约束，不得基于该合同主

张认可权利或承担任何义务。

可变更、可撤销合同被撤销后，其法律后果与无效合同后果相同。

四、合同的履行

合同的履行是合同管理中最具实质性的一步。合同法对于在合同履行

中出现的特殊情况也做出了规定。这种特殊情况主要表现在合同条款空

缺，也就是当事人在合同中对于质量、工期、报酬等关键性的条款的约定

存在瑕疵或者盲点，这就会导致后面的合同履行无法进行。因此，我们需

要针对不同的具体情况进行有效的处理。

（一）全面、适当履行的原则

全面、适当履行，是指合同当事人按照合同约定全面履行自己的义务，

包括履行义务的主体、标的、数量、质量、价款或者报酬以及履行的方式、

地点、期限等，都应当按照合同的约定全面履行。

（二）合同条款不明确的自行确定和法律规定

合同条款不明确是指所签订的合同中约定的条款存在缺陷或者空白

点，使得当事人无法按照所签订的合同履约的法律事实。当事人订立合同

时，对合同条款的约定应当明确、具体，以便于合同履行。然而，由于某

些当事人因合同法律知识的欠缺，对事物认识上的错误以及疏忽大意等原

因，而出现欠缺某些条款或者条款约定不明确，致使合同难以履行，为了

维护合同当事人的正当权益，法律规定允许当事人之间可以约定，采取措

施，补救合同条款空缺的问题。

为了解决合同条款空缺的问题，《合同法》第61条给出了原则性规定：

“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定

或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关

条款或者交易习惯确定。”

对于建设工程合同，因为是施行“示范文本”确定合同书的形式，同

时大量的建设工程是通过招标投标来确立当事人双方发包、承包关系的，

这样通过要约——新要约——更新要约——承诺成立的合同书，一般情

况下在订立合同时不会有太多的疏漏，即使是由于建设工程的特点，在施

工过程中出现的设计变更，当事人双方也可以通过“示范文本”中通用条

款的设计变更一节与合同法关于合同变更的法律规定来处理。

（三）抗辩权

合同一旦有效成立，当事人应当按照合同约定履行自己的义务。一方

不履行合同或不适当履行合同，损害了对方利益，受损害方可寻求公力救

济。但在双务合同履行中，如果一方或双方具有法律规定事由的话，法律

授权当事人可以私力救济，即可以拒绝履行自己的义务来保护自己的合法

权益，而不承担违约责任。这就是双务合同履行中的抗辩权。依其具体情

形可分为同时履行抗辩权、先履行抗辩权和不安抗辩权三种。

1、同时履行抗辩权

同时履行抗辩权，是指在没有规定履行顺序的双务合同中，当事人一

方在当事人另一方未为对待给付以前，有权拒绝先为给付的权利。

《合同法》第66条规定：“当事人互负债务，没有先后履行顺序的，

应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求。一方在对方履

行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求。”同时履行抗辩权的

成立要件有：

（1）由同一双务合同产生互负的债务。

（2）在合同中未约定履行顺序。

（3）当事人另一方未履行债务。

（4）对方的对待给付是可能履行的义务。

同时履行抗辩权只能由当事人行使，法院不能依职权主动适用。同时

履行抗辩权有阻却对方请求权的效力，没有消灭对方请求权的效力。即在

对方没有履行或提出履行前，可以拒绝履行；当对方履行或提出履行时，

应当恢复履行。

2、先履行抗辩权

先履行抗辩权，是指当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方

未履行或者履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝先履行一方的履

行要求。先履行抗辩权的成立要件：

（1）双方基于同一双务合同且互负债务。

（2）履行债务有先后顺序。

（3）有义务先履行债务的一方未履行或者履行不符合约定。

先履行抗辩权在当事人行使时，可采取明示或采取默示。行使先履行

抗辩权，在他方未先履行义务前，拒绝自己履行义务，并不承担违约责任。

行使先履行抗辩权没有消除合同的效力，在先履行方适当履行后，先履行

抗辩权消灭。

3、不安抗辩权

不安抗辩权，是指先履行合同的当事人一方因后履行合同一方当事人

欠缺履行债务能力或信用，而拒绝履行合同的权利。不安抗辩权的成立要

件：

（1）双方当事人基于同一双务合同而互负债务。

（2）债务履行有先后顺序，且由履行顺序在先的当事人行使。

（3）履行顺序在后的一方履行能力明显下降，有丧失或者可能丧失

履行债务能力的情形。

（4）履行顺序在后的当事人未提供适当担保

根据《合同法》68条规定：“应当先履行债务的当事人，有确切证

据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：

(1)经营状况严重恶化；

(2)转移财产、抽逃资金以逃避债务；

(3)丧失商业信誉；

(4)有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。

当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任。”

中止履行的一方，即行使不安抗辩权的一方负有对相对人欠缺信用、

欠缺履行能力的举证责任。当事人依照本法第68条的规定中止履行的，

应当及时通知对方。对方提供适当担保时，应当恢复履行。中止履行后，

对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的，中止履行的一

方可以解除合同。

（四）关于合同保全制度

1、代位权

代位权，是指债权人为了保障其债权不受损害，而以自己的名义代替

债务人行使债权的权利。《合同法》第73条规定：“因债务人怠于行使到

期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义

代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。代位权的行

使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负

担。”

根据《关于适用《中华人民共和国合同法>若干问题的

解释（一）》第11条规定，债权人提起代位权诉讼，应当符合下列条件：

①债权人对愤务人的债权合法

②债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害

③债务人的债权已到期

④债务人的债权不是专属于债务人自身的债权

《关于适用《中华人民共和国合同法）若干问题的解释

(-)》第12条规定，基于扶养关系、抚养关系、赡养关系、继承关系产生

的给付请求权和劳动报酬、退休金、养老金、抚恤金、安置费、人寿保险、

人身伤害赔偿请求权等权利就是专属债务人自身的债权。

2、撤销权

所谓撤销权，是指因债务人实施了减少自身财产的行为，对债权人的

债权造成损害，债权人可以请求法院撤销债务人该行为的权利。《合同法》

第74条规定：“因债务人放弃其到期债权或者无偿转让财产，对债权人造

成损害的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。债务人以明显不

合理的低价转让财产，对债权人造成损害，并且受让人知道该情形的，债

权人也可以请求人民法院撤销债务人的行为。撤销权的行使范围以债权人

的债权为限。债权人行使撤销权的必要费用，由债务人负担。”

撤销权的成立要件：

①债务人实施了处分财产的行为

可能导致债权人行使撤销权的债务人行为包括如下三种情形：

1)债务人放弃到期债权；

2)债务人无偿转让财产；

3)债务人以明显不合理的低价转让财产。

②债务人处分财产的行为发生在债权人的债权成立之后

③债权人处分财产的行为已经发生效力

④债权人处分财产的行为侵害债权人债权

《合同法》第75条规定：“撤销权自债权人知道或者应当知道撤销事

由之日起1年内行使。自债务人的行为发生之日起5年内没有行使撤销权

的，该撤销权消灭。”

五、合同的变更、转让

合同外部环境的变化会导致合同本身发生变化，这种变化表现为合同

的变更、转让和终止。合同的变更、转让和终止的出现就会直接影响到当

事人的权益。

(一)合同的变更

合同的变更包括了合同关系三要素即主体、客体、内容至少一项要素

发生变更。

合同变更分为约定变更和法定变更。当事人经过协商达成一致意见，

可以变更合同。法律也规定了在特定条件下，当事人可以不必经过协商而

变更合同。《合同法》第308条规定：“在承运人将货物交付收货人之前，

托运人可以要求承运人中止运输、返还货物、变更到达地或者将货物交给

其他收货人，但应当赔偿承运人因此受到的损失。”

（二）建设工程施工合同变更

鉴于工程施工的长期性、复杂性和不确定性，在施工合同履行过程中，

合同变更是很常见的事情。根据《合同法》第77条及其他相关条款规定，

发承包双方可以依法就变更事宜达成一致。根据施工合同实践，这种变更

可能是：

1、合同项下的任何工作数量上的改变；

2、合同项下的任何工作质量或者其他特性需要改变；

3、合同约定的工程的技术规格（诸如标高、位置或尺寸）需要改变；

4、合同项下任何工作的删减；

5、工期改变；

6、工作顺序的改变或者施工方法的改变。

尤其注意，因施工合同变更而给承包人造成损失而要求索赔；因变更

导致合同价款的增减及造成的承包人损失，由发包人承担，延误的工期相

应顺延。

（三）建设工程施工合同不得转让

《合同法》第79-89条规定了合同转让制度。其中第79条规定了转

让的范围，债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人，但有下

列情形之一的除外：

（1）根据合同性质不得转让；

（2）按照当事人约定不得转让；

（3）依照法律规定不得转让。

根据法律对合同转让限制性规定，建设工程合同应当属于“不得转让”

的合同。《建筑法》第28条规定：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工

程转包给别人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的

名义分别转包给他人。”

六、合同的权利义务终止

（一）合同的权利义务终止

合同的权利义务终止，是指合同权利和合同义务归于消灭，合同关系

不复存在。合同终止使合同的担保等附属于合同的权利义务也归于消灭。

合同权利义务的终止，不影响合同中结算、清理条款和独立存在的解决争

议方法的条款（如仲裁条款）的效力。

《合同法》第91条规定，有下列情形之一的，合同权利义务终止：

1、债务已经按照约定履行；

2、合同解除；

3、债务相互抵销；

4、债务人依法将标的物提存；

5、债权人免除债务；

6、债权债务同归于一人；

7、法律规定或者当事人约定终止的其他情形。

对于建设工程施工合同，终止情形的构成一般只是本条法律规定的第

1、2、7项出现的情形。

（二）后合同义务

《合同法》第92条规定：“合同权利义务终止后，当事人应当遵循诚

实信用的原则，根据交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”这条规定

的就是后合同义务，也称后契约义务。也可以理解为法定义务。

对于建设工程施工合同的后合同义务，如质量保证责任、质量保修制

度等，对于一方违反后合同义务的行为，受害方可以依据相关法律规定，

要求对方承担违约责任。

（三）解除合同

1、合同解除的情形

《合同法》第93-97条规定了解除合同的制度。合同解除，是指当具

备解除条件时，因合同当事人一方或双方意思表示，使有效成立的合同效

力消灭的行为。其可分为协议解除和单方解除,单方解除又可分为约定解除

和法定解除。

在建设工程施工合同中，为了保护双方当事人的权益，保证约定事项

的实现，双方可以设定解除权。

《合同法》第94条规定，有下列情形之一的，当事人可以解除合同：

(1)因不可抗力致使不能实现合同的目的。

(2)在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明

不履行主要债务。这种行为称为预期违约。

(3)当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行。

(4)当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同

目的。

(5)法律规定的其他情形.

2、合同解除的法律后果

(1)尚未履行的债务，终止履行。

合同解除后，发生合同效力消灭的效果，因此，尚未履行的义务也随

合同效力消灭而丧失履行的基础。

(2)已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、

采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。

七、违约责任

违约责任是指合同当事人不履行合同或者履行合同不符合约定而应

承担的民事责任。

(一)构成违约责任的情形

1、预期违约；

2、未履行金钱债务；

3、未履行非金钱债务；