餐饮业霸王条款定性的法律环境

餐饮业霸王条款定性的法律环境

一、源起

20XX年12月9日，北京市工商局发布了禁止自带酒水、包间设置最低消费

等6种餐饮行业常见的消费提示为不公平霸王条款，并明确规定不改正将予以处

罚。这一规定引起餐饮行业的强烈不满和严重抗议，12月12日，中国烹饪协会

致函国家工商总局，要求责令北京市工商局对该不当行政行为公开道歉。12月

16日，中国旅游饭店业协会也向国家工商总局送交了公开信，认为北京市工商

局对上述行为的定性法律依据不足，要求总局出面纠正市局的错误做法。

正在争论盛嚣尘上之际，20XX年2月12日，明确禁止自带酒

水、包间设置最低消费等行为均属于餐饮业制定的违反《合同法》与《消费者权

益保护法》的霸王条款。这一明确终于使霸王论的定性如板上钉钉。然而，20XX

年5月22日，备受关注的首例被收包间费状告酒楼的消费者一审败诉，使餐饮

业似乎又看到了不公平定性的曙光，甚至有某美食研究院发表评论称我们认为法

院的判决是公正合理的体现了法官的正义和良知。餐饮业更是借此案例再次呼吁

收包间费是霸王条款是错误的。

事实上，对于上述行为是否属于不公平条款的争议己经延续了很多年，其法

律依据也不可谓不足，但何以之前迟迟没有定论，如今却能以如此强悍的姿态对

这些行规盖棺定论呢。稍加分析就不难发现，法律环境因素在以上行为的定性中

发挥了非常重要的作用。

二、法律环境对条款定性的影响

法律环境指的是由社会各种相关因素有机构成的，能够影响法律存在和发展

的，以及能够影响法律的内容和实效的社会条件。法律的发展和变化深受法律环

境的影响和制约，而构成法律环境的社会因素则囊括了政治、经济、文化、道德、

科技、宗教、民族、人口等诸多内容，这些因素相互渗透、彼此影响，共同作用

于法律。当然它们对法律作用的方式和程度是千变万化、错综复杂的。

(一)经济环境因素对定性的影响

对法律产生作用和影响的生产方式、经济制度和经济运行过程，以及由这些

因素构成的社会有机体统称为法律的经济环境。无论法律的历史类型更替，还是

法律的局部范围变化，都受到经济基础的制约。法律之所以能够从愚昧、野蛮

发展到科学、文明，都在一定程度上受到经济基础发展变化的影响。．

经济环境因素中对餐饮业霸王条款定性影响较大的是市场经济这一因素。作

为以市场对资源配置起基础作用的经济体制，市场经济是商品经济的市场化、社

会化和制度化。无论是简单商品经济还是近代商品经济，都对法律的基本原则和

精神有特定的要求，比如商品经济的自由主义本质就要求法律必须具有自由、平

等的原则和精神。近几年，在经济结构大调整的背景下，各行各业都在抓紧制定

转型升级战略，培育和健全行业发展的创新机制，优化发展环境。作为开放最早

的现代服务业之一的酒店行业、餐饮行业当然也应审时度势，正确处理好增长速

度与结构、质量、效益、环境保护等的关系，改善和提升整体素质，着力提高创

新能力、市场竞争力和可持续发展能力。

依托于经济环境因素的影响，立法者总是通过认识选择立法这一系列有意识

的活动来实现法律的调整。大卫D弗里德曼认为法律规则可以被解释为工具尤其

是被设计用来达到经济效率这一特定目标的工具，而大部分关于法律的经济学分

析都是围绕着经济效率进行的。对于将禁止自带酒水、包间设置最低消费等行为

定性为违反《合同法》与《消费者权益保护法》的霸王条款，显然是立法者一种

有意识的选择性的定性行为，以实现对于这些行为的规范和约束，并以此对近些

年来酒店行业餐饮行业的过度投资加以修正，使行业发展回归理性。许多酒店、

餐饮业界人士清楚看到行业的不景气，除了反腐新政的影响外，经济的因素客观

存在:一是酒店、餐馆经过几年的无序扩张己出现总量激增现象;二是行业产品同

质化程度很高，产品需同，缺乏个性;三是中国经济增速放缓，发展环境不容乐

观。因此急需进行结构性调整和变革，才能化解诸多挑战，才能实现行业更高质

量的发展。

(二)政治环境因素对定性的影响

政治对社会同样具有巨大的影响力:通过政治的控制和调整功能，使一系列

政治活动和政治行为成为有组织的运行过程，进而使整个社会有组织、有秩序地

运转。中国正处在社会转型期。社会转型不仅仅只是经济体制的转轨，而且还包

括政治、伦理、法律和文化等社会因素的变革和发展。

显然，政治环境中对餐饮业霸王条款定性影响较大的是政策这一因素。执政

党的政策与法律在本质上是一致的，它们都受同一种经济基础的制约，体现同一

阶级的利益与意志，执行相同或相似的职能和任务。根据我国政治实践和经验，

党的政策对法律的作用是实现党的领导的重要组成部分，可归纳为:(1)指导法律

的制定，如政策为立法原则和立法精神提供依据和指导，提出法制建设的规划

等;(2)政策被作为执政党的立法建议提交立法机关，使之通过立法程序以法律形

式颁布，变成国家意志;(3)法律适用阶段的参照作用，比如进行法律解释时适;

政策可以作为对于法律漏洞弥补的依据之一在司法阶段，;当参考执政党的政策．

具体疑难案件审理中进行法律推论，也可能会运用政策作为推论的参考依据。

政策通常被作为社会权力和伦理政治的应用，而法律本质上体现的是与伦理

政治相对的法理政治，它以一种人道的正义规则而被主体信仰和服从。尽管政策

对法律适用的指导不等于用政策取代法律，但是政策的价值取向对于法律的引导

作用还是非常明显的。20XX年12月，中央八项规定出台，正式吹响了厉行勤俭

节约的号角，之后又出台了六项禁令，开展反四风活动，自此，反腐需厉风行而

来。许多真刀实的动作显示中央的反腐是动真格的反腐，是标本兼治的反腐。

在反腐倡廉的政策引导之下，立法者的抉择瞬间变得容易了。显然，包间设置最

低消费等行规有悖于勤俭节约的号召，只不过坊间将最低消费与包间费混为一谈

的说法并以此来评判法官判案的妥当与否，实在是一种误区。包间费的收取基于

差异化服务的提供，而最低消费设置的却是消费量的门槛，不是以提高服务品质

为核心的真正差异化。简言之，最低消费应取消，对包间则可根据差异化的服务

(包括软硬件)收取相应的服务费(如香港就是按照消费金额10%左右的金额另行

收取)，同时，也需明确对包间的定义标准，如半封闭式包间和卡座是否属于包

间等。同样禁止自带酒水也并非鼓励消费者就餐时自带食品，餐饮允许消费者自

带酒水，但在协商前提下收取服务费，这点并没有被禁止消毒餐具另收费，条款

也仅限于提供一种收费餐具的餐饮，如餐饮既提供消毒好的免费餐具，又提供包

装好的收费餐具，并且以店堂告示等方式告知消费者，由消费者自愿选择使用哪

种餐具的情况，则不属于违法。姑且不论如何为包间费正名，也不详述这些行规

具体的操作细则，单就定性而言，立法者的意图是清晰可见的，就是在全社会倡

导节约、反对铺张浪费的大环境下，过度消费将被禁止。

(三)道德环境因素对定性的影响

道德是评价人们思想和行为的观念、规范、原则和标准。作为社会系统中的

一个环境因素，道德对法律的影响和作用主要有:(1)道德是法律内容的社会源泉。

两者在内容上有许多重叠，如杀、伤、盗为两者共同否定，诚信、友爱等则为两

者共同肯定。道德规范在一定条件下会被立法吸收，成为一种法律规范。(2)道

德是法律制定的指导思想，又是判断法律善恶的标准。一方面制定法律要以道德

规范、原则和精神为指导，另一方面要通过道德来评价现行法律中的不合理规定

从而进行废止和修改。(3)道德是执法行为的主观保证。徒法不足以自行，法律

的执行有赖于执法人员，尤其有赖于执法者的道德素质。(4)道德是守法意识的

思想条件。一般来说，道德水准与守法习性成正比。

法律的权威既依赖于强制力，也依赖于法律自身的合乎道德性。追求融合是

道德与法律的终极价值目标。在准确把握道德与法律内在精髓的基础上根据结合

本领域客观实际将道德约束向法律的强制性方向转社会政治经济发展需要，

化。法律不过是外在形式的刚性约束，它的内核包含着道德精神。摒弃道德精神

的法律只有一时的强制力而没有持久的生命力。

对餐饮业霸王条款定性影响较大的是公平正义这一道德因素。作为交易的双

方，消费者和餐馆本是平等的主体，基于合同法理，双方的交易规则确实可以通

过平等协商的方式解决，但当业界所有餐馆都将所谓行规当作必然、用一纸告示

强加给消费者义务的时候，消费者还有平等协商的权利和消费的选择权吗?作为

维护社会公平正义最后一道防线的法律，总是希望妥善协调社会各方面的利益关

系，通过实现权利公平、规则公平、效率公平来提升公民的幸福感。但也要清醒

看到公平正义是相对的，受具体经济社会发展程度的制约，本身就包含着差异和

差别。我们所处的经济文化环境不同、社会条件不同、个人票赋不同，所以对于

公平的认识也不可能处在同一个起跑线上。这也就是为什么当这些行规被定性为

不公平霸王条款之后，消费者拍手称快，餐饮业却情激奋的原因所在了。

三、结语

正如《马克思恩格斯选集》中所说的那样历史是这样创造的:最终的结果总

是从许多单个的意志的相互冲突中产生出来的，而其中每一个意志，又是由于特

殊的生活条件，才成为它所成的那样。这样就有无数互相交错的力量，有无数个

力的平行四边形，由此就产生出一个合力，即历史结果，而这个结果又可以看作

一个作为整体的、不自觉地和不自主地起着作用的力量的产物。世间万物总与特

定的背景息息相关，任何事物的产生、发展和变化总会受制于所处的环境。法律

的演变，法律从业人员的选择自然也脱离不了这一客观规律。．

洗澡时淋浴温暖而舒适的室内温人的体温是39℃度是℃D.80℃6.下列温度值最接℃，25．

温度计的工作原理是利用液体的__热胀冷缩__。．摄氏温度规定，在标准大气压下，沸水的

温度为近实际的是A.120℃．让人感觉B.100．健℃晨，草叶上出现的晶莹剔透的露珠属于

固态变为液态康成年现象．晒在太阳下的湿衣服变干是气态变为液态变干是现象．擦在皮肤

上的酒精很快液态变为气态C.90现象．初冬树上的霜是液态变为固态现象．下面是四位同

学用温度计测水温的实验操作过程，其中正确的是法读数)4．在测量水的温度时，甲、乙、

丙三位同学按如图所示方，正确的是__乙23．下列温度最接近℃的是__，．人体的正常体

水的温温．北方冬季的平均温暖、气温．让人感觉舒适的房间温列现象度．冰水混合物的温

度．当温度发生变化时，物质的状态通常会发生变化。下中物态变化判断正确的是度是

__42__．初秋的早制成的．在使用

该温度计测量物体温度时，可以离开被测物体读数10．物质通常有三种状态：__固态、液

__态和__气__态。在个标准大气压下5℃的酒精、氢气、铁三种物质中，有固定的体积和

形状的是__铁__，既没有固定的体积又没有固定的形状的此时的示数约为是21℃9.如图所示

是实验室常用温度计，关于它的说法正确的是__．该温度计的示数为39氢℃．该温度计的

分度值是0.1气℃．常用温度计是根据固体热胀冷缩的原理__。11．把①糖、②醋、③白雾、

④碗、⑤体的温的适宜水温是60℃第一节物态变化与温度．在一个标准大气压下盐水的凝

固点是0℃．下面分别表示几位同学在练习用温度计测液度实验中的做法，正确的是勺

子)8．如图所示的温度计，关于它的说法正确的是、．该温度计是根据固体热胀冷缩的原理

制成被测物的．在使用该温度计测量物体温度时，可以离开⑥体读数．该温度计的量程是味

精20℃～、100温度计℃．该－－10℃14.科学家

发明了一种世界上最小的温度计碳纳米管温度计。研究人员在长约10米，直径10米的碳纳

米管中充入液态的金属镓，当温度升高时，管中的金属镓会膨胀，通过电子显微镜就可读出

温度值。其测量范围为冷的冬天，河面上结了一层厚厚的冰，若冰面上方气温是－正确的

10℃，那么，下列说法中是18℃～．冰的上表面为－49010℃，下表面是℃，且精℃．整

个冰层的温度都是－确度高10，可用℃．整个冰层的温度都是于检查电子线℃路．冰层下

表面的温度是－．在寒2某地某里的平⑦⑧__⑦水蒸气、⑧二氧化碳、⑨干冰按物质的状

态进行分类：属于气态的是__；属于液态的是__②③__；属于固态的是__①④⑤⑥⑨__。均

填序号)12．气象学均气温是一日当中的时、时、14时、20时这四个时刻气温的平均值，若

日这四个时刻的气温如图所示，则此地的最高气温是__5℃__，最低气温是－℃__，一天的

温差为_7℃__，平均气温是__1.25℃。13)A．碳纳米管的体积在18℃～490℃之间

随温度变化很小，可忽略不计．金属镓的熔点很低，沸点很高．金属镓的体积在18℃～490℃

之间随温度变化很小，可忽略不计．金属镓的体积在18℃～490℃之间随温度变化比较均匀

15如图所示，甲是体温计，乙是实验室用温度计，它们都是利用液体__热胀冷缩__的性质

制成的。可用来测沸水温度的是__乙__；没有甩过的体温计的读数是38℃，用两支这样的

体温计给两个病人测体温，如果病人的体温分别是37.℃和38.6℃，则这两支体温计的读错

误的是否异常毛细血管的温度等许多方面。根据以上信息，你认为下列推测是数将分别是

__38__℃和__38.6__℃。16．如图所示是小明同学设计的一个气体温度计的示意图。瓶中装

的是气体，瓶塞不漏气，弯管中间有一段液柱。(1)这个温度计是根据__气体__的热胀冷缩

来测量温度的。(2)将此装置放在室内，温度升高时液柱向__左__(选填左或右移动。(3)若放

到冰水混合物中，液柱处的刻度应标__0__℃。(4)该温度计测量温度时__

．露、雾、冰．冬天晾在室外的湿衣服里的水会结．露、雾、白气成冰，但是冰霜、

露、雾、冰、“白气”中，由液化而形成的是冻的湿衣服也．霜、雾、白气能晾干，．霜、露、

白气源丰富过程伴随着水的物态变化过程．水循环按照固态→液态→气态的固定顺序循环进

行．地球上的淡水大约占地球总水量的3%，淡水资．大量开采地下水，对环境不会造成损

害，可以解决部分地区饮水问题的是循℃，把它放17受到大气压的影响．有一只刻度均匀，

但实际测量不准确的温度计，把它放在冰水混合物中，示数是4℃；在标准大气压下的沸

水中，示数是94℃。把它放在某种液体中时，示数是22则该液体的实际温度是__20℃__，

当把该温度计放入实际温度为℃40的温水中时，温度计的示数为___40℃__。第四节地

球上的水．水是生命的乳汁、经济的命脉，是自然界奉献给人类的宝贵资源。下列关于地球

上的水循环和水资源，认知正确．)A．水循环的选会__(填会或不会”

化现象．霜的形柜里的樟脑丸逐渐减壶口上方看到的白气是水蒸少是汽

下列有关物态变化的叙述中正确的是气度下都．蒸发和沸腾在任何温．衣能发生河中的冰逐

渐消融——汽．烧化．盛夏，剥开包装纸后冰棒会冒“白气”——熔化．深秋，清晨的雾在

太阳出来后散去——水时在液化．严冬，堆起的雪人逐渐变小——升华列她们序号过程；④

放入衣箱中的樟脑球变小的过程；③冬天室内的水蒸气在玻璃窗上形成“冰花”的出炉的钢

水变成钢锭的过程。其中属于凝华的是__③__，属于吸热过程的是__①②__填写。5.有一天，

雨、露、冰、雪四妹在一起争论自己的出生由来，谁也不认同谁。下的说法中，你认为正

确的是．冰说)A．雨说：我是水汽化而来．露说：我是水蒸气凝华而来：我是水凝固而来．雪

说：我是水升华而来6.对下列现象的成因解释正确的是7.．早春，上的水了这是因为衣服上

的冰升华成水蒸气__。．有下列物态变化：①洒在地慢慢变干的过程；②

积雪放热熔化成水归入大海11.英国科学中．

家研发出一种激光橡皮。在激光照射下，纸张上的黑碳粉直接__升华__填物态变化中的水

吸热蒸发成水蒸气升腾至空名称为高温碳蒸气，字迹消失；经过特殊冷却装置，高温碳蒸气

又直接__凝华__成碳粉。这样，废纸和碳粉重新得到了利现象，需要需要吸吸热．夏天会看

到冰棒周围冒白气，是汽化现象，用，可热．秋天的早晨花草上出现小露珠，是液化现象，

需要放外飘起热．寒冷的冬天室了雪花，是凝固现象，需要放热10．关于自然界的水循环，

下列说法中正确的是有效地．水蒸气在高空遇冷吸热液化成小节约水珠．冰山上的积雪只能

先熔化，再蒸发成水蒸气升腾至是量成是凝华现象，放出热8.以下常见的物态变化实例中，

放热的空中．江．春天，冰雪夏天，消融．积水干态变化涸．秋天，草木上出现了霜．冬天，

冰冻的衣服变干9.下列有关物的判断，正确的是河湖海上的酒．擦在皮肤精很快变干，是升

华℃以下，晚气温如迅速降到中的浮尘上，形成了雾。冬天，夜时，水蒸气会__液

化__成小水珠，附着在空气成水的过程中需要__吸__热。15．阳光照射下，海洋、陆地上的

水会不断地__汽化成水蒸气；夜间气温降低蒸气会。逐渐变温度急剧下降，空气中的水蒸气

遇冷__凝华__成小冰粒，冰粒大而下落，下落过程中遇到暖气流就__熔化__成水滴，水滴降

落就形成了雨均填物态变化名称)14．农谚说霜前冷，雪后寒，其中蕴含的道理是：气温低

的时候水凝华形成霜，雪熔化形__二氧化现实。技的发吸，升华区年平态变化面有小．资源

并保护环境。12夏天，从冰箱中取出饮料瓶，可观察到瓶子表水珠，擦干后很快又形成，

这个过程中发生的物是__液化__；南极地均气温是－，但这25℃，降水量很小里的空气却

很湿润，这是由于冰发生了升华现象过程需要__吸热__选填热或放热。13．随着科展，过去

呼风唤雨的神话已成为人工降雨的原理是用飞机在空中喷洒干冰固态碳，干冰在空气中迅速

吸热__升华，使周围空气100℃。请你根据上述资料分析说明小明的猜想是错误

的原因：__热水温度低于碘的熔点，碘不可能熔化__。(3)为了进一步探究此类现象，小明

在试管中放入适量温水，然后放入一小块干冰固态二氧化沸点是碳，此时观察到水中有大量

气泡产生，同时水面上有大量白雾。水中大量的气泡是由__干冰升华吸热__形成的。水面上

大量的白雾是由__水蒸气遇冷液化__形成的17．有霜的季到。为，因为中，小_(试管。察

到试验中，内侧的__上会形成一层冰花，这是水蒸气凝华__而成的，这层冰花在你家窗户玻

璃__内侧__(选填外侧或。16．某同学在探究物态变化的实在试管中放入少量碘。塞紧盖子

放入热水中，观管中固态碘逐渐消失，变为紫的碘蒸气并充满(1)此过程固态碘发生的物

态变化是升华填物态变化名称。(2)在上述实验明同学猜想：固态碘是先变成液体，再变成

气体速度太快，液态碘出现的时间太短，因而没有观察验证猜想，他查询了一些小资料：碘

的熔点是113.5℃；碘的沸点是水的184.4℃；你家窗户的玻璃)A．钢

水浇铸成火车轮．化？倒在地上的水一会儿变干了把盛有酒精的瓶口盖严．给湿头发吹热

风．下列哪一种现象属于液要陈述述猜想，请简理由第三节汽化和液．下列措施中，能使蒸

发加快的是盖地膜)A．给播种后的农田覆．把新鲜的蔬菜装入保鲜袋中．晶冰箱取(3)__：霜

的请根是__凝华__。(2)据短文，对霜形成的条件提出猜想。猜想形成条件是__空气湿润__

和气温在0℃以下__。某同学为验证上述猜想，做了如下实验：从出一些－钢杯子10℃的

冰块，放在不锈里，一段时间后可看到在杯底出现一些白的小冰即霜。你认为该实验能否

验证上化名称冰晶形气霜情况为就被冻会出现燥时，才是真作物不说的遭物常被节，农作冻

坏，这就是人们常到霜冻。实际上，农是因为霜而受冻的，℃以下的低气温正的凶手。当空

气干即使温度降低到－20℃～－10℃，也不霜，但此时农作物早坏了，农民们称这种“黑霜”。

(1)是由__水蒸__直接变为小成的，对应的物态变化现

象．夏天，从冰箱中取出的易拉罐过一会儿表面出现水珠，是液化现．春天，早晨经常出现

大雾，是汽象．深秋，枯草上出现的霜正确的人体吸．(C)A．水中的温度比岸上的气温高

人的皮肤产生的错觉．人身上的水分蒸发，要从热．风把身上的热量带走了．下列说法是，

是凝(B固现象很凉。上岸以下列说缭绕，．填“吸__现象，成是叶上出题图__”或“放吸

热过程中沸点是化的图热过程图是对的灯泡露水凝．清晨，草的叶子上有结．用久了的钨丝

比新时．如一定质量的水持续加中温度随加热时间变像，由图像可知：水的__98__℃；水在

沸腾，需要不断____选填“吸热热”，其温度保持不变。第题图．如图是草现的露珠，露珠

的形__液化__形成的过程中需要放__(选”或“放”)热。张家界景区雨后云雾犹如仙境。关

于雾，法中正确的是气液化形．雾是．雾水蒸气是山中冒出来的烟．雾是水蒸气凝固形成的．雾

是水蒸成的6.人游泳后，风一吹感觉身上这是因为

的表面．水沸腾后继续加热，水的温度会不断升高11.取在液体的现象．压的降水的沸

气”是时冒出的是实验说关于水10是汽化围冒“．气”是糕周围化时要，是因．吃雪糕熔

化暑，是C正确的”，下周围冒装纸时，剥开常吃雪夏天再吸热升是因时温度100无关点跟

水．中的数应的是图线的数据的是乙．图线C正确的，下列根据有的关系的温度数据绘他

们根装置，别安装，两组沸腾”在“探、乙所8.是汽化会出现天，窗．冬玻璃上冰花，现

象如图甲示，是究水的实验时同学分的实验图丙是据实验制的水跟时间图像。关信息说法中

是()A对应实验中．对甲实验据水的沸的多少．到℃不再上为水不9.，人们糕解暑雪糕包，

雪糕“白气列说法是(．吃雪糕解因为雪时要放热糕解暑为雪糕汽放热．雪冒“白液化现象

雪糕周白气”现象．下列沸腾的法正确B．水沸腾的“白水蒸气．点随气低而降低水沸腾

只发生一只大的注射器吸进适当的乙醚，用橡皮帽堵住注射器的小孔，向拉