实证主义实证主义和法律及道德的分离二的应用

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实证主义和法律与道德的别离二

这样做是错误的，同时又是正常的。为什么说它是正常的呢?欲答复此问题，我们必须对命令说作更详

尽的分析。“法律是命令〞的著名理论是更为宏大且更有雄心的宣言的一局部。奥斯丁认为，“命令观念〞

是“法律和道德科学的关键〞27。当今人们用“强制性〞及“规定性〞的措辞去说明道德判断的努力，正是

对该雄心勃勃的主*的回应。但是，命令理论，作为说明法律本质的一种努力，在法律解释的过程中不够简

明而且很不充分，更不要说对道德本质的说明了。如果将法律看作命令，将会有很多现象被歪曲，即使我

们面对的是最简单的法律体系。然而，功利主义者认为，如果用“习惯服从说〞去补充命令说，我们便能

够掌握法律体系的实质。这里有一个简单的问题，即什么是命令?命令只是一个人强制或制止他人做*种行

为的愿望的表达，与该愿望表达所伴随的是威胁，即不服从者将受到惩罚。命令只有在符合下面两个条件

下才是法律：其一，它们必须是一般的;其二，命令必须出自*个人或*集团，——他/她们承受社会上大多数

人之习惯服从，自己却不服从他人。(正如边沁和奥斯丁所说)这些个人或集团存在于任何政治社会之中(不

管其政治体系如何不同)，它们即主权者。因而，法律是任何社会中命令者的命令，是完全处于法律之外的

主权者不受法律限制的意志的创制。

对法律体系的这种描述显然没什么意义。人们也可看出：其缺陷在于，它忽略了法律和道德之间的*

些实质的联系。如果你完全准确理解了命令、制裁和主权之简单的三部曲所隐含的意义，便会发现，它们

描述的很像是一个强盗情境。强盗说：“把钱交出来，否则，老子杀了你。〞唯一的差异是，在法律体系

中，“强盗〞的对象是大量的习惯于被讹诈和服从的民众。当然，很明显，法律并不是强盗的命令，法律

秩序也不可能简单地认为是强迫。

尽管成文法律和单个命令有很多相似之处，但是，法律命令说忽略了法律作为法律所具备的一些重要

特征。例如，它将一个工作成员经常变动的民选立法机关看成是被习惯服从的一人，这是错误的。这个

想法只适用于长命君主以致“服从习惯〞能够养成的情形。退一步讲，即使我们成认此想法成立，但是，

如果立法者不遵守公认的立法程序的根本规则，他们所制定的仍不能叫做法律。即使在*拥有单一宪法的体

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制下，比方英国，道理也是一样。公认的根本规则规定了什么是立法机关必须做的，它们既不是被习惯服

从的命令，也不可看成是对他人服从的习惯。它们是法律体系的根基。对于一个社会团体或官员而言，承

受这些规则意味着什么呢?功利主义完全忽略了对此问题的分析。然而，正是此问题本身以及对它的答复而

不是奥斯丁所声称的命令，才是法理科学的关键，或者说，至少是关键之一。

再者，在**制下，奥斯丁将立法者背后的选民看作是主权者(在英国，他们是主权的一局部)。他认为，

在美国，州及联邦立法机关的选民是主权者，他们的命令经由立法机关中的“代理人〞宣布，构成了法律。

然而，如果真的如此，则，在法律之外存在被人民习惯服从的主权者的整套观念必须抛弃：因为如果这样，

便是人民服从人民，即自己服从自己。很明显，如果将众对在法律之外的*些人的习惯服从作为分析的根

据，则，人们不顾操纵立法的如走马灯般变换的具体个人而只是普遍地承受立法程序本身的权威的这种事

实必将受到歪曲。这种说法与一更为简单的现象类似，即，社会普遍地承受了进教堂要脱帽的规则，但是，

如果说这是众对*具体个人的习惯服从，无疑是对这种现象的歪曲。

另外一些批评者隐约觉察到了命令理论更深刻更重要的缺陷，但是，由于他们将它归咎于功利主义者

没能坚持法律与道德间存在重要联系，从而使得自己的批评软弱无力。该缺陷是，在“命令理论〞者看来，

人们在法律之下的生活被描绘成命令者与服从者、上级与下级、高层与低层间的一种简单的关系;这种关系

是垂直的，它存在于高于法律的立法者、命令者和承受命令、遵守法律的服从者之间。这里人们对事实上

极为不同的法律规则的区分视而不见，或者认为它们仅仅是偶然的或次要的。一些法律要求人们以*种方式

去行为或制止*人行为而不考虑人们愿意与否。刑法中包含了大量的规则：它们只能是要么“遵守〞，要么

“违反〞，

除此之外，再无第三种选择。但是，社会上其他法律规则却表现为完全不同的形式，具有完全不同的

功能。它们为个人提供*种程度的便利，从而便利人们能够在法律的强制构造内为自己的行为创制“*权利义

务〞关系(structure)。人们依据这些规则定立合同、遗嘱和信托，与他人形成法律关系。与刑法不同，这

些规则不是用来阻止人们“反社会〞(antisocial)的愿望及选择的。相反，它们为愿望及选择的实现提供便

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利，它们不是象命令那样，说：“无论你愿意与否，你都必须这样做〞，而是说：“如果你想做，你可以这

样做〞。依照这些规则，我们行使权力，提出请求，主*权利，这些词汇表达了授予权利和权力的法律的重

要特点。可以这样讲：它们是由个人以*种不同于刑法的方式予以运用的法律。有许多天才的学者曾努力将

第二种法律化约为第一种法律的复杂变体(variant)。有人竭力主*，授予权力和权利的法律，实际上只是负

有最终法律义务之人所作出的制裁的条件性规定。这颇类似于凯尔森所做的大量的工作28。然而，这是种

极为教条的做法，为了维护“制裁之条件带表了法律的本质〞的理论(比方奥斯丁的理论)，它压制了法律体

系的其它方面。法律与棒球(游戏)规则不同。人们可以认为，棒球规则“事实上〞只是得分手复杂的条件性

指引，它说明了规则真正的或“根本的〞性质。

英国的一位背弃奥斯丁法学传统的法学家萨尔蒙(Salmond)批评说，命令说的分析无视法学中的权利

观念29。但是，他混淆了问题的关键。他第一次认为，如果法律只是命令，“依法律授权的或产生的权利

和权力〞这种常见的说法便无法得到解释。这一观点是正确的，但是，接着他却得出错误的结论，认为法

律体系的规则必然与道德规则和正义原则相联系，只有如此，法律权利的现象才能够得到解释。他认为，

我们必须成认纯粹“语词的巧合〞与法律和道德的权利概念是有关联的。与此一样，功利主义在欧洲大陆

的批评者对主观权利观念的复杂性总很敏感，认为命令说无视它的存在。哈日斯通(Hagerstrom)认为，如

果法律仅仅是命令，个人权利的观念无法得到真正的解释，因为命令是*种要么遵守要么违反的东西，它们

并不授予权利30。但是，他也总结道，分析授予权利的复杂的法律构造的必定涉及到道德或他所谓的“常

识(monsense)〞和正义观念31。

然而，这些争论确实混淆了问题。授予权利的规则虽然区别于命令，但也不必然就是道德规则或符合

道德规则。毕竟，权利同样存在于如仪式、游戏等诸多与正义或“应该是之法〞等毫不相关的规则所控制

的领域。授予权利的规则未必是善的或是正义的，奴隶主对奴隶的权利便是最好的说明。它们的善与恶(如

奥斯丁所说)取决于权利在社会中怎样进展分配、分配给谁和它们具有什么内容。这些批评确实提醒出简单

的命令说和习惯说在对法律进展分析时暴露的缺陷。很明显社会对权威规则或标准的承受(即使是出于恐

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惧、迷信或基于惯性)不可以笼统地归结为这两个简单的术语，这里有许多问题值得分析。但是，这丝毫不

能说明功利主义者区分法律“存在〞与法律“价值〞(merits)的做法是错误的。

三

现在我来分析美国学者对“实际是之法〞与“应该是之法〞之区分所提出的独特批评。在美国，对司法

程序的批判研究从整体上支配并有力地促进了法理学的开展。对“实际是之法〞与“应该是之法〞之区分的

批评正产生于此批判研究的过程之中。这些批评者中，最富有疑心精神的人(即笼统称为20世纪30年代

的“现实主义〞)极为天真地用自然科学的概念构造去分析法律的特征以及受规则指引的人类行为(这类行

为至少局部地属于现存法律体系调整)。不过，它让人们看清了法院事实上是怎样裁决案件的，而且它在个

案的裁决的具体事实和将此事实描述成纯粹逻辑过程的传统术语间所做的区分也常具有启发意义;尽管其

有点夸*，但是，它让我们明确意识到了人类语言和思维的一个根本特征，为我们提供了不仅对理解法律而

且对理解法律学之外的哲学都至关重要的根本思路。我可以用下面的例子来说明这一学派的识见。有一个

法律规则制止将车辆开进公园。很显然，它制止机动车辆，但是，它制止自行车、带轮溜冰鞋和玩具汽车

吗?还有，如果是飞机，又该怎么办呢?依据规则的目的，这些可不可以被称作“车辆〞?如果纯粹是彼此间

的交流，或者我们是在表达*种类型的行为应受规则约束的意图(就象在法律最根本的形式中一样)，则，针

对我们通常用的词汇(就象上例中的车辆)，必须存在*种该用语之适用不应导致疑心的标准情形(standard

instance)。它必须有一个确定的意义中心，同时它又有可争议的阴影地带(penumbra)，在这里，词语既不

是确定无疑地适用，也不是绝对地不予适用，这些情形与标准情形都有*种一样点;但同时它们又缺乏标准

情形所具备的*些特征，或者它们具备*些标准情形所不具备的特征。这种变种(variants)随着人类之创造和

自然之演化将会越来越多。如果我们试图说，*些事实符合或不符合既定的规则，则我们所做的决定会背叛

我们的目的，因为，我们词语和规则所要描述和适用的事实和现象是不会说话的哑巴。玩具汽车不会为自

己提供证明，说“根据这个法律规则的目的，我是一个机动车辆〞;带轮溜冰鞋也不会齐声喊道“不，我们

不是车辆〞。现实的具体情境不会等待我们去进展有条理的标签、裁剪和折叠;关于它们的法律分类，法官

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也不可能简单地辩明识别。因此，在适用法律规则时，我们必须为自己做出的“*词语是否适用于手边的案

件〞的决定以及决定可能产生的实际后果负责。

我们可以将产生于标准情形或确定意义(settledmeanings)以外的问题称作“阴影问题〞。这个问题总

伴随着我们，无论是在处理公园运用管理的琐碎小事，抑或是面对有多种意义可能的宪法规则的等一般抽

象问题。如果所有的法律规则都存在不确定的阴影地带，则，在此阴影地带的具体案件中，规则的适用就

不是一个逻辑过程，因而不再是演绎推理。多少年来，演绎推理一直被视为人类理性最完美的表达，然而，

当法官或普通百姓将一般的规则适用于具体案件时，它却是不可取的。这里，人们不能仅仅依靠推理。这

意味着，如果关于“阴影问题〞的法律辩论及法律判决是理性的，则，它的理性一定不是仅仅源自它与法

律前提的逻辑关系。因此，如果“根据规则之目的，飞机不是车辆〞这一主*或决定是理性的或正当的，则，

其之所以是理性和正当决不是因为其符合逻辑规则。则，终究什么使得这些决定是正当的，或说至少是优

于其它决定呢?或许我们要再次说，使此种决定正当的标准是“法律应当是什么〞的法律概念;由此，人们很

容易滑向这样一种认识，即关于“法律应当是什么〞一定是道德判断，于是，我们再次触及到了“法律和道

德必然存在穿插〞的话题，这证明了功利主义着重强调法律和道德的别离是错误的或者至少是具有误导

性。确实，边沁和奥斯丁之所以犯这样的错误，是因为他们误解或忽略了司法程序的方面，因为他们没有

意识到“阴影地带〞的存在及它所而带来的问题。

对司法程序的误解常被诬蔑为“形式主义〞或“本本主义〞(literalism)的谬误，它无视阴影问题的存

在，将程序看作是绝对一致的演绎推理。我的问题是：这种错误是怎样而且在多大程度上证明了功利主义

的区分是不正确的或是误导的?这里，有许多问题被混淆了，但我只能就一些方面略做分析。形式主义的指

责既针对“实证主义〞的法学家，也针对法院。当然：两者是互不一样的指责。就法学家而言，这意味着

它在法律判决的性质上犯了理论错误。他认为推理存在于由前提出发的演绎之中，而法官的实际选择及决

定在此不起任何作用。显而易见，这说明奥斯丁并没有犯这个错误。人们之所以认为他以及其他的分析法

学家主*法律是法官由前提推导结论的封闭的逻辑体系，只是因为人们完全误解了分析法学，误解了奥斯丁

认为分析法学之所以重要的原因32。相反，奥斯丁极为敏锐地意识到语言的特征，意识到了它的模糊性及

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开放性33。他认为，在阴影情境下，法官造法是不可防止的34，而且，他严厉批评普通法法官在立法上

软弱无力和胆小如鼠的表现，批评他们判案过程中对和过去案件的*种真实的或想象的类同的盲目依赖，批

评他们不是使其决定适应功利道德标准所提醒的持续变动的社会需要35。当他批评时，其语调常会让人回

想起Jerome

Frank法官。谁是应当为“法官是机器〞的概念负责的坏蛋呢?不是功利主义的思想家!真正应为此承当

责任的是，象布莱克斯通一类的思想家，更早一些的话，这笔帐可以算到孟德斯鸠的头上。这种谬误的根

源是，对孟德斯鸠权力分立思想的偏信，对布莱克斯通的法官只能够“发现〞、而绝不能制定法律的“幼稚

梦想〞(奥斯丁语)的盲从。

但是，我们在此之所以关注“形式主义〞，不是因为其是法学家学说上的谬误，而是因为其构成了法

官行为的缺陷。法官成为形式主义者、机械装置或自动售货机，对法官自身而言，这种角的错误终究意

味着什么?奇怪的是，对此种缺陷进展大规模的集中批评的著作从未具体讲清楚这个问题;相反，我们所做

的仅是一些不能说明任何问题的描述：什么法官犯了形式主义者的错误、过分地依赖于逻辑、从而走了极

端36;或者什么法官过分地依赖于分析方法等等诸如此类的无聊话语。但是，法官是怎样作为一个形式主

义者，又是怎样的过分依赖于逻辑呢?显然，错误的实质在于法官对于一般条款所做的解释无视社会价值及

实践效果(或者在*种程度上是愚蠢的，或者可能只是让*些批评者感到讨厌的)。但是，逻辑本身并不对条

文规定解释：它不对任何措辞做出或是愚蠢或是机智的说明。逻辑只是告诉你：在给定的前提下，如果你

对*条款做出*种解释，则将会得到*种结论。至于如何对具体情形进展分类，逻辑则保持沉默。然而这正是

司法裁决的核心。因此，所谓的依照逻辑或逻辑的极端情形只是一个不当的措辞，它掩盖了事情的真正本

质。法官必须将规则适用于具体案件(案件中，一方面，规则是：不得跨州转移盗窃的车辆的。而另一方面，

事实却是：该案中转移的是“飞机〞)37。规则的一般条款允许有多种不同的解释，并且依据语言惯例，法

官对此拥有自主的选择权。对该事实(即法官依语言惯例对条款所具有的各种不同的解释可能的选择权)，

他要么看不到，要么装作看不到。法官也会忽略或无视下述事实：他处理的案子不是标准情形，而是面临

着意义上的阴影地带。而且法官在确定规则的含义时，并不是依据社会目的，而是采取了另外一种不同的

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方式;他或者采取词语在非法律语境中对普通老百姓而言的含义，或者采取词语在其他法律语境中被赋予的

含义;比拟糟糕的是，他会想出一个标准情形，然后随意地确定标准情形的*些特征，例如，车辆是(1)一般

在陆地上使用(2)能够载人(3)能自我推动的，他们只是将这三个特征看作使用“车辆〞这个词汇的充分必要

条件，而根本不考虑该解释的社会效果。法官依据该选择(不是逻辑的)，可能会把玩具汽车(如果是电力推

动的)看作是车辆，而将自行车和飞机排除在外。这可能是一种极奇愚蠢的作法，而且，它和从*确定的社

会目的出发去决定一般法律条款的解释及普遍规则在个案中的适用的做法一样地不合逻辑。

以如此盲目的方式做出的判决实际不配享有判决之名。与其如此，倒不如用掷钱币来决定规则的使用。

但是，司法判决(甚至在英国)是否曾经如此机械呢?答案是否认的，至少是可以疑心的。恰恰相反：一方面，

这种解释虽被诬蔑为“机械呆板〞，它实际上来自人们的一种确信，在刑事法律中，采用一种普通人所理

解的意义是种较为公正的做法，即使这样的可能是以忽略其他价值为代价，这本身就是社会政策(尽管可能

是坏的政策);另一方面，这种已决的选择确实是依据社会目的做出的，只不过其作为依据的是一个保守的

社会目的。确实，最高法院在世纪之交的许多横遭诬蔑的裁决38对阴影地带的意义的明晰选择都产生了

强化保守政策的社会效果。此点在Peckham法官关于警察权的界限和正当程序的论述中表达得最为明确。

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