法律的自我复制及其限制

法律的自我复制及其限制

关于法律系统的主流观念，涉及到它的组织化的和或职业

性的活动。在法律系统内并不进行作业的人是作为“委托人”出现的，

因而主要的问题就变成了法律系统如何为其委托人服务。对得到更优

质服务的要求激起了对法律系统的批评。显然，这种要求从未得到充

分的实现，因为法律系统看来似乎抵制和抗拒一切改进其服务的努力。

处理问题的官僚主义的和职业性的方法，不得不作为事实来看待，而

由于这些事实是既定的，对法律系统的批评改变了其所针对的目标，

并且提出了非法律化（delegalization）、非形式化（deformalization）

和非职业化（deprofessionalization）的建议。①而其结果同样并不十

分令人信服：很可能对于属于不同体的人们来说，这些建议都趋于

使事情同时变得既更为容易又更为困难。来自左翼的和右翼的批评，

因其均已丧失其意识形态，故而在基督教式的启示与阴谋诡计之间摇

摆不定。下一步很可能会提出更为极端的和更加激进的主张，这些主

张将与预先调适的退让结合在一起。

在这样一种情况下，一个合理的策略或许是重新考虑理论的基础。

理论上的选择的特点可能是这些选择提出某种区分作为核心问题。在

专业人士和外行或者官员和公众给法律系统所下的定义之间，挑选出

差别，是一个相当不可靠的决定——从日常生活的角度看是可以弄明

白的，但是根据理论上的精心构建来看则变得无法理解。对于作为法

律系统所服务的委托人的那些人来说，他们不得不在这个系统范围内

发挥作用。他们必须意识到某个法律问题，必须相应地界定他们所处

的情形，并且必须亲自承担起提出法律上的权利要求的义务，或者至

少是在关于这些权利要求的问题上与他人进行沟通。他们参加到法律

系统之中来，以便利用这个系统的有关部分，为其活动赋予意义。甚

至是在处理日常生活中的事务时未利用法律框架所得出的决定，也是

一个在法律系统范围内的决定。法律系统还应对法律的临界点和令人

沮丧的效果负责。②

专业人士与其委托人之间的差别，如果视作在其所承担的角、

动机、所进行的活动或者预期方面的差别，这类差别就是法律系统的

一种内在结构。法律系统包括所有考虑到其运作方式而选择出来的作

为或者不作为。各种“非法律化”策略充其量是一些关于重构法律系统

的建议。这些策略无论好坏，都会改变人们考虑法律问题的方式。它

们可能会由于[诉诸法律所需花费的——此处及以下方括号中的内容

是译者为方便理解所加入的——译者];成本、[法庭上因案件太多所造

成的]拥挤状况或者[因按照诉讼程;序所导致的]延迟，或者因为求助

于法律救济不再成为时尚，而使;人们对诉诸法律感到沮丧。但是，

这些策略或许（并且人们希望;是）不会导致如下一类事态的发生，

即法律不再被承认是相关的，因其给予合法的和非法的行为以同样的

机会。

根据理论，并且从其实践结果来看，关于专业人士和官员受雇进

行工作的范式，大大地脱离了人们要求实现的愿望。首先一点，它对

法律的特有功能缺乏任何清晰的理解。如果我们运用如下二种关于社

会的一般理论框架，即把社会理解为一个在功能方面分化的系统，那

么，我们就可以把法律系统设想为这个社会系统的一个功能上的子系

统。③这样一个子系统本身是因其功能而设立的。功能是一个必须

在整个社会系统的水平上来解决的问题。每一个;于系统相应地具有

一项功能，这种制度安排要求每个子系统都具有完全的自主性，因为

没有任何其他的子系统能够在功能上代替它。因此，子系统的自主性

（对这个子系统本身来说）不是一个期望实现的目标，而是一个命运

攸关的必需具备的属性。如果给定整个社会的功能分化的状况，没有

任何一个子系统能够避免具有自主性。不过，我们要考虑到系统与其

社会环境和自然环境相关联的各种依赖性和独立性，在这些社会的和

自然的环境中，每个系统都能够单独复制其履行本身功能的运作过程。

无论适合于作为系统中单元的是什么，包括作为单一整体的系统本身，

都必须由系统本身来设立。所有的基本单元（例如，法律活动）以及

系统的单一整体性（the;unity;of;the;system）都是靠减低复杂性而获

得的。这些基本单元都是系统本身的作品，而且它们永远也不会是由

自然环境或者其他环境条件赋予系统的。因此，如果给定某种关于一

个功能上分化的社会的一般性的制度设计，那么，所有法律就都成了

实在法，当然，这些实在法并不必然是制定法，而可能是由法院或者

通过契约创制出来的。

从这种意义上讲，社会的各个功能子系统始终都是一些自我指涉

的（self-referential）系统：它们预先假设并且复制（reproduce）出它

们自己。它们通过对它们的各个组成部分的安排布置来设立它们的这

些组成部分，而这种“自我生成的”（autopoietic）闭合状态就是它们

的单一整体性。这种存在方式暗示，这些系统能够进行自我组织和自

我调节，但对这种存在方式必须不仅在结构上，而且首先是在系统的

基本要素层面上来实现。④

上述这种一般性的理论观念可以适用于法律系统。如果这样一个

系统是在功能分化的背景下演化，那么，所有的调节都必然是自我调

节。也许存在对立法的政治控制，但是只有法律能够改变法律。只有

在法律系统的范围内，才能把法律规范的变化理解为法律的改变。这

不是一个关于权力或者影响力的问题，而且这并不意味着要否认环境，

尤其是政治系统，对法律系统的影响。但是，法律系统是通过法律事

件，而且也只是通过法律事件，来进行自我复制的。政治性事件（例

如选举）或许同时也是法律事件，但是这两个系统[政治系统和法律

系统]在连接关系、联系手段以及应排除在外的事物方面都是不同的。

只有法律事件（例如法律判决，而且还包括像选举这一类作为法律事

件传达的事件）才能保证法律的连续性，而只有[法律系统中]不合常

规的复制，通过将[法律演进的]连续性与不连续性结合起来，才能改

变法律。

一件简单的事实从来也不能使行为或者状态具有合法性或者非

法性。判定这些事实是否具有法律上的相关性始终是一项标准。经过

许多个世纪的争论和探讨之后，今天我们已经习惯于承认如下事实，

即无论是自然条件还是宗教的或者道德的状况，都不是这种影响立法

的潜在因素，而只有法律规范才是。法律系统是一个在规范上闭合的

系统。

同时它又是—个在认知上开放的系统。如果追循系统论研究的最

新进展来看，我们就会认识到闭合性与开放性不再是相互矛盾的，而

是两种相反相成的状态。一个系统的开放性是基于自我指涉的闭合性，

而闭合性的“自我生成的”复制与环境有关。借用由亚什比（Ashby）

提出的著名的控制论定义来解释：法律系统对于认知方面的信息是开

放的，但是对规范方面的控制是闭合的⑤

规范上的闭合性并不排斥认知上的开放性。相反，它要求在系统

与环境之间进行信息交换。法律意义的规范部分为同时起作用的自我

指涉作好了准备。⑥同时起作用的自我指涉，并不是一条规则，一

如我们习惯于作为康德的传人所认为的那样。因此，不能将法律作用

的规范性，降低到只是颁布或者适用一条规则。相反地，它是对法律

系统的单一整体性所作的必需的和不间断的反复的系统阐述。通过获

得其现实性，其实它是将如下巩固法律系统的作用和复制法律系统的

作用结合起来。正是为了这个目的，它需要限制并引导——但不是决

定！——所要进行的选择。从这个意义上讲，同时起作用的自我指涉，

运用系统与环境的差别，创造出信息。如果法律系统仅仅涉及一个规

范系统及其环境，那么，这一点将永远不会对认知领域发挥作用。如

果一个规范系统意味着这个系统的基本要素就是规范的话，那么，法

律系统并不是一个规范系统。它是一个运用规范的自我指涉来复制它

自己并且选择信息的法律运作系统。法律系统基于其规范的自我指涉，

是一个信息处理系统，而且如果能充分地将它的认知结构普遍化，它

就能够使它自己适应正在发生变化的环境。

规范上的闭合性要求系统一—其中的各个要素都相互支持——

的各个组成部分之间具有对称关系。另一方面，认知上的开放性要求

系统与其环境之间具有不对称关系。系统的运作依环境的运作而定，

而且适应于正在发生变化的条件。系统对其环境的影响，就依从规则

的实例而言，也是—种不对称关系，在这种关系中是环境适应系统。

这两种依条件而变的偶然性（contingencies）必须保持相互分离，以

免形成循环状态。

由于这个原因，规范的结构非常脆弱。因为不信任具有一种溢出

效果，并且在系统中蔓延开来，故而这些规范结构对公开的挑衅和不

可强制执行性很敏感。另一方面，认知结构可以得到详细说明，并且

仍保持相对隔绝的状态。在法律事件中同时牵涉到规范的闭合性与认

知的开放性，并且系统的运作将对称和不对称的以及一般性的和特有

的义务结合起来。一个在规范上分化出来的系统的出现，并不会导致

认知的取向变得不太重要这样一种状况。对那种系统来说，认知的取

向会变得更为重要！

其他各种系统运用其他方法和其他语义形式来区分并重新组合

开放性与闭合性。例如，经济系统，关于需求、产品、服务等方面的

运作是开放性的，而关于支付方面则是闭合性的，因为运用支付手段

仅仅是为了复制出进一步支付的可能性。支付与“不动”产交易的联系

将闭合性与开放性以及自我指涉与环境的指涉互相结合起来。具有普

遍效用的货币为闭合性提供了条件，并且在所有的方面都仍然发挥着

同样的作用。能详细列举的需求向环境开放了;系统。因此，系统的

作用依赖于一种不问断的控制，其中对一项作用的控制又是根据另一

项作用来进行的。这种关联性是经济系统实现分化和自我调节的一项

必要条件。⑦同样的道理也适用于法律系统，当然，二者在通过封

闭自我指涉的程序而为自我调节提供条件的机制方面是不同的。在这

种场合，指涉法律的规范框架被用于在系统内建立循环性：判决在法

律上有效的根据仅仅是规范性规则，因为仅仅当判决得到执行的时候

规范性规则才有效。⑧

法律的有效性不能建立在权威或者意志的基础上，一如19世纪

法律实证主义所主张的那样。人类社会的“社会事实”（fait;social）也

不会赋予法律以效力。就是法律秩序的“存在”这一点，也并不能构成

法律秩序本身的来源，⑨而且关于某一项基本准则的假设并不能构

成（或者仅仅是假定为）法律认知的对象。⑩奥斯丁（Austin）、涂

尔干（Durkheim）和凯尔森（Kelsen）为避免循环性并到法律效力

的其他某种基础而竞相尝试提出了针锋相对的理论。然而，有效性就

是循环性——当然，这种循环性需要在逻辑上展开阐述。

最后，法律系统就其本身作为法律事件的一批接一批的复制而言，

需要一种二元结构，使所有法律事件都被看作是不同于它的对立面来

加以描述。法律系统利用关于对与错的符号，复写了全部涵义——正

确的事件就不是错误的，错误的事件就不是正确的。正是根据这样的

描述，无论发生什么样的事情，以及无论可能作出什么样的行为，都

具有依条件而变的偶然性。人们仍然可能选择正确的或者选择错误的，

但是不可能承诺不否定相反的价值。于是，正确的道路大概变得有点

儿太正当了，而错误的道路则也许因承受源于不正确的事实所导致的

后果而负担过重。

这样一种二元的图式化的表达既不是一种自然的事实，也不是一

种由关于神的逻辑所给定的规律。它是一种演化得来的成就，是一种

演化中出现的普遍现象。在古希腊的悲剧时代，它不可能被认为是理

所当然的。（11）另一方面，它不仅仅是一种分析方法，通过识别正

确与错误来构造对法律的认知。它将法律的复制与法律的依条件而变

的偶然性的复制联系起来，而且它是作为条件性的先决条件

（prerequisite;of;conditionality）而起作用的（参见下文）。基于这一

先决条件，法律系统能够作为这样一类条件——即预先安排好既有正

确的又有错误的事件（尤其是诉讼）的发生——所构成的一种网络而

建立起来。

这一关于自我指涉的法律系统的一种理论的纲要，运用规范和认

知在取向上的区别，将闭合性与开放性区分开并又重新组合起来。关

于这种思路的任何进一步发展，都取决于我们想象规范和认知的方式。

通过自我暗指——提及“应当”的意义或者制裁的正当理由——来

给规范下定义，并不会很有帮助。（12）这将给我们提供一个自我指

涉的概念，而不是一种关于自我指涉的对象的理论。为了避免出现各

种概念上的循环定义，我以将认知和规范在取向上的差别界定为学习

性（learning）与非学习性（not;learning）之间的差别为出发点。（13）

在学习性与非学习性之间进行选择的问题，是面对不一致的经验产生

的。（14）如果某种经验与我们的预期相矛盾，我们既可以接受事实

并改变我们的预期；也可以保持我们的预期而将这种经验视为异常，

或者作为一种不同寻常的例外或者是一种错误的选择来对待。既然这

种改变或者不改变预期的问题会在日常生活中有规律地发生，并且特

别与人类行为相关，也许需要每个人都在事件面前表态，并且宣布假

如预期与经验相矛盾，自己是否打算改变或不改变预期。以“是”和“应

当”、“存在”（existence）和“价值”（axistence）（15）作为认知和规

范的象征符号的理论，为这类在事件面前所作的表态提供了一般性的

语义形式和可以得到承认的模式。运用这些形式，我们可以保证我们

自己的预期既符合认知上的要求，又符合规范上的要求，并从而保证

如果发生令人失望的经验，就改变或者不改变我们的预期。而如果这

是可能的，我们可以构造出对预期的预期；我们可以在规范方面预期

出现规范的预期，或者人们可以在规范方面预期我们会提出认知的预

期，反之亦然。

对预期的预期可以称之为反身性（reflexive）预期。规范的预期

永远不会是反身性的。我并不会预期能够发动我的轿车，或者当我询

问是否能得到招待的时候，能够在饭店的接待处得到一个答复。只有

当轿车不能发动起来的时候，我才会感到，坚持期望它应当发动起来

是不适当的。只有当我得到“已客满”的回答，而不久后发现这个答复

是骗人的时候，我才会感到，我有权获得一个至少是可信的和真实的

答复。只有当在认知的预期和规范的预期之间作出选择是有意义的时

候，反身性预期才会被唤起，也就是说，反身性取决于比如说在基本

预期的层面上被迫作出的选择。

如果更仔细地考查关于反身性预期的研究，将会导致我们对这一

问题进行有意义的提炼。（16）对于法律理论而言，更为重要的是将

这一研究领域与系统论，尤其是与关于自我指涉的系统的理论联系起

来。社会系统一般是将预期作为控制复制不间断的信息交流过程的结

构采使用的。（17）因此，社会系统的分化要求详细说明对保持自我

生成的复制过程的预期。法律系统根据每天都在发挥作用的自我指涉

的独特标准而被分化出来。它利用预期的规范性，也即对学习的抵制，

来使系统中的作用包括在内，并涉及系统所具有的更进一步的作用

（例如执行）。它可能使人联想起作为法律效力的额外条件的更深一

层含义，并且它或许试图成为某种附条件的可预见性的根据。但是，

这些规范的意义仅仅是作为同时起作用的自我指涉而发挥作用的，使

人确信法律事件的复制是出自法律事件。无需完全的自我决定，并且

甚至也不存在这种可能性。法律系统并不决定法律判决的内容——既

不是从逻辑上也不是依靠某种巧妙的解释经文的解释程序来决定。它

是作为一种闭合的系统，同时也是一种开放的系统运转的，在规范上

它涉及对它本身自我复制的维持，在认知上涉及对其环境的适应条件。

如果所有的法律事件在规范上都必定推进自我生成的再生过程，

然而在认知上却准备好向环境学习，那么，法律系统将不得不勇敢地

面对这些有分歧的、甚至也许是相矛盾的看法的兼容问题。这样一些

组合性的抑制因素，可能会使法律系统的生长及其复杂性受到限制。

既然闭合性与开放性能够结合在一起，这就不是一个无望解决的矛盾，

并且不是一种现实的不可能性。但是，我们必须详细说明何种机制扩

展了各种可行的组合的范围。而我推测，法律系统中的负荷过重的现

实症状，产生自这些被作为一种对环境的（尤其是政治上的）压力表

现出免疫反应的机制，而主要不是执行问题，或者合法性或公正性不

足的问题。

使规范的取向与认知的取向分化且又重新组合起来的各种机制，

在两个不同的层面上发挥作用：一个是一般性的，一个是特殊性的。

在一般性的层面上，法律系统运用基本的调节手段

（technique;of;conditioning）。（18）法律系统内的各种特殊事件（诉

讼、判决）会活跃起来，当且仅当某些其他事件被认识到并且因而根

据预先安排的信息得到调节的时候。条件性（conditionality）提供了

分化并重新组合规范与认知的机会。调节程式本身可以表述为一条预

见到异常行为并且不会因其而变得无效的规范。另一方面，适用这一

程式还需要认知所起的作用。它依赖于处理信息的能力和学习的能力，

无论是否给定了某些事实。由于这种“有条件的”态度，可能造就出众

多系列性事件，每一个步骤都有赖于先前的其他步骤，并且所有步骤

都有赖于这些步骤本身的和其他步骤的法律效力。（19）在这个意义

上讲，各种条件性程式（conditional;programs）都是法律系统的基础

的核心（Willke给出了一种颇为不同的描述）。（20）所有的法律规范

都是条件性程式，而且如果它们没有得到如此非常系统的阐述，它们

就可能被转化成为如果/那么关系。这使得难以将未来才会出现的情

形作为一项法律生效条件。（21）法律规则也许会提及这些未来才会

出现的情形。儿童的幸福生活的前景应当指导关于离异的父母应当照

顾子女的判决。但是这并不意味着如果未来发生的情形证伪了原来的

预言，判决以及所有基于这项判决所进行的诉讼都将失去法律效力。

这项判决有赖于当前所能提供的关于对未来的猜测的信息，而法律效

力过去常被用于（或者说是被滥用于）承担风险和不确定性。法律并

不是专门用来算命的，而且赌博的法律效力一直是受到怀疑的。（22）

然而，这仅仅是真理的一半，而且仅仅是将法律系统的规范部分和认

知部分联系起来的一种方法。条件性是一般性的并且是必不可少的一

种方法，但是还存在各种更为精妙的、作用于表层之下的将认知上的

控制注入规范结构的方法。人们设想法官们在处理案件时具备各种特

殊的技巧和对事物的来龙去脉的敏感性。他们根据情况适用规范，并

且在需要的时候通过提出异议来加强规则的效力。他们力图做到公正

——从而延缓一起又一起案件对世界的腐蚀。其他的学习过程发生在

法律观念的教条（dogmatic）层面上。（23）（Broek;mann和Heller为

反对在这一层面上发生变化的可能性而争辩。（24））法律学说的概念

框架适应了正在发生变化的条件和正在发生变化的似乎是合理的观

点，并且它也许能反映并控制它自己的变化，因为概念还不是在规范

上有约束力的判决。（25）在这个领域内存在的实际问题，或多或少

都是关于时间和关于速度的问题。法律系统的单一整体性要求对如下

两个层面上的变化进行一种整合：法院的判决和法律的教条。概念上

的新发展或者新产生的教条性规则都不得不等待出现能起到刺激作

用的案件，而只有当概念的发展得到充分促进的时候，这些案件才能

够聚合起来，形成有关问题的类型。所有这些都需要花费时间——而

且显而易见，在现代社会条件下这需要花费非常多的时间。只有通过

立法才能实现足够快的速度，而且立法将一次又一次地改变法律，而

没有为交付法院处理以及为对教条的精巧改进以使其适应新情况而

留有时间。在法律系统范围内，优先权交给了立法机关。在某种程度

上，这意味着认知上的考虑超越于规范上的考虑而获得一种新的首要

位置。法律不得不适应环绕着它的整个社会，而如果法律仍然能够继

续履行它本身的社会功能的话，那么我们将是很幸运的。（26）从古

至今，我们已经熟悉一种对具有多种形式的法律进行的批评。（27）

法律是不公正的，或者至少不完全符合关于公正的理念。只要我们需

要财产，这似乎是不可避免的。而且，法律规范从未得到过完全彻底

的执行。我们知道各种秘密的以及甚至是公开的异常行为。在这个世

界上，正义的缺乏以及服从和强制执行的缺乏都不得不看作是正常现

象。在观念和物质这两个方面，法律系统都没有达到尽善尽美。我们

可以另外再来考虑一下著名的“警醒的成文法

（ius;vigilantibus;scriptum）”或其现代的对应物：因人而异的运用法

律的方法。而最后尽管并不是最不重要的一点是，我们认识到许多种

滥用精巧的法律形式的方法，这些滥用产生出各种立法者意想不到的

结果回——其中一个著名的例子是对子女摆脱父权的束缚而获得解

放的法律的巧妙滥用。（29）所有这些都仍保留在议事日程上。然而

除此之外，我们已经创造出一种新的不满。我们感觉到，法律系统承

受到了过重的负担：我们拥有太多的法规，太多的好处（the;good）。