合同审查法律实务指引

合同审查法律实务指引

摘要：合同审查主要是从法律方面对合同进行把关，是正式签

订合同之前的必经程序。对合同进行法律审查，可以通过发现合同中

的某些问题而予以修正，减少和避免在履行合同的过程中产生不必要

的分歧和争议，提高合同履约率;即使因为某些特殊原因发生了违约

或者争议的情况，也可以比较顺利地解决问题，得到必要的补偿，避

免或减少损失的发生，从而达到为当事人防控风险的目的。

关键词：合同;合同审查;法律事务

帮助客户审查其与他人签署的合同，是律师的一项常规业务。合

同审查主要是从法律方面对合同进行把关，是正式签订合同之前的必

经程序。对合同进行法律审查，通过发现合同中的某些问题而予以修

正，减少和避免在履行合同的过程中产生不必要的分歧和争议，提高

合同履约率;即使因为某些特殊原因发生了违约或者争议的情况，也

可以比较顺利地解决问题，得到必要的补偿，避免或减少损失的发生，

从而达到为当事人防控风险的目的。

审查合同主要从以下两个方面着手，即形式审查与实体审查。

一、形式审查的主要内容

1.合同采取何种方式订立。合同的订立一般情况当事人可以采取

口头、书面或实际履行的形式，而根据合同法及其他特别法的规定，

有些合同应当采用书面形式，比如租赁期限六个月以上的租赁合同、

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融资租赁合同、建设工程合同、技术开发合同等。如果法律或者当事

人的约定要求采取书面形式，而没有采取书面形式的话，笔者认为这

并不影响成立或生效，除非是法律法规明确规定书面形式是合同的成

立和生效要件，比如担保合同必须采取书面形式，否则无效。作为律

师应当尽量鼓励当事人采取书面的形式订立合同，以免在争议发生后

不利于举证，合法权益无法保障。

2.合同的成立生效是否需满足其他形式要件的要求，比如是否需

要获得审批或登记。根据合同法解释一的规定，法律、行政法规规定

合同应当办理批准或登记手续才生效的，如果当事人没有办理，则合

同成立了而尚未生效;法律、行政法规规定应当办理批准、登记手续，

但未规定登记后生效的，当事人未办理登记手续不影响合同的效力。

比如房屋买卖合同双方应当到房管部门办理房屋过户登记手续，如果

没办理，该合同成立，但尚未生效，房屋的使用权仍然是原房主。未

生效的合同可以通过当事人补办相关的审批或登记手续促使合同生

效。

3.其他形式方面的审查。律师在审查书面形式合同时，还应注意

以下形式的审查：合同名称是否恰当;合同是否约定了特别生效条件

如经公证合同方能生效或附有生效期限;合同用语是否规范准确以避

免歧义;合同双方当事人是否在合同上签字或盖章;签名或印章上的

企业名称是否和当事人姓名或者名称一致;签字人是否是企业法定代

表人或其授权代表;签字盖章的方式是否符合法律规定或合同的约定;

需要作为合同附件的文件是否齐全等等。

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二、实体审查的主要内容

（一）合同目的的审查

在审查合同之前，律师应对合同签订的目的须先行了解，包括了

解此次交易的背景、审阅当事人提供的相关资料，对于重大合同尽可

能参加双方起草合同的谈判过程，这一系列的准备工作都是为了能更

好的审查合同。只有明确了合同目的，律师才能摘清合同各方真实意

思、合同的性质及准确名称，从而在审查时能更好地平衡双方的权利

义务及违约责任，保障合同的有效性。例如，笔者曾审查过一份企业

转让协议，协议按照国有企业转让的方式所拟。而经调查了解，该企

业已经注销了，当事人的目的是转让原属于该企业土地使用权，那么

原有协议应放弃，重新拟定土地使用权转让合同。还有一些企业之间

明明是借贷，签订的却是合作经营合同，这就是名为“名为借贷、实

为联营”的情形，这种合同是无效的，当事人的权益无法得到法律的

保护。

（二）合同效力的审查

在审查合同时，应认真分析合同所涉及的法律关系，判断是否存

在导致合同被认定为无效的情形，并认真分析合同无效情况下产生的

法律后果。应特别注意审查合同主体是否适格以及合同内容是否合法。

1.合同的主体是否适格。一般情况下审查自然人个人和法人的资

格，对自然人的资格审查主要是对其自然状况的了解，确定其是否具

有相应的民事行为能力，而法人的资格审查主要是看其是否有国家工

商行政管理机关颁发的企业法人营业执照。

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特殊情况下审查非法人单位的资格以及特殊行业合同的主体资

格。前一种主要指有些法人单位设立的分支机构或经营单位，如果分

支机构领取了营业执照，可以在营业执照核定的范围内以分支机构的

名义签订合同，责任由其和母公司或开办单位共同承担;如果没有领

取营业执照，则须要开设单位的明确授权。后一种主要是指需要合同

一方或各方主体具备相应的资质或得到行政许可，比如建设施工合同

的发包人应取得建设用地、工程规划许可证等审批手续，而承包人要

有相应的承包资质，审查这类合同律师应当要求对方出示相应的证明。

另外要特别注意审核负责签订合同的单位或个人是否已经取得

相应的合法授权以防止无权代理或超越代理权限订立合同的情形。因

此，在审查合同时一定要审查代理人的代理身份和代理资格，即是否

有被代理人签发的授权委托书及授权范围。对于无权代理、无权处分

的主体签订的合同，应当在审查意见中明确可能导致合同被变更、被

撤销的法律后果。

2.合同内容是否合法。只有合法的合同才能受到法律的保护，才

能依法实现自己的目的。如果合同违法，就可能被认定为无效，不但

不能达到签订合同的预期目的，还可能受到法律的制裁。因此，合同

内容是否合法，是合同审查中最重要的内容。

合同内容合法性审查应当审查以下几个方面：合同内容是否损害

国家、集体或第三人的利益;是否有以合法形式掩盖非法目的的情况;

是否损害社会公共利益;是否违反法律法规的规定。

（三）委托人的风险规避审查

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1.完备性审查，提高合同的可操作性。首先，应着重注意合同标

的的描述条款要准确、清晰，不仅要有权利属性的说明，也要有标准

或规范的框定。尤其是财产转让型合同，标的的权利属性关系重大，

该类合同应当首先写明财产来源和法律依据，如果在当事人没能掌握

以上资料的情况下，律师应尽职调查。其次，要确定合同的条款是否

完备，检查是否缺少影响合同履行及权利义务明确的条款。应按照合

同的性质，依据相应的法律法规的规定对合同条款进行认真审查，确

定合同条款有无遗漏，各条款内容是否具体、明确、切实可行。避免

因合同条款不全和过于简单、抽象、原则，给履行带来困难，为以后

发生纠纷埋下种子。尤其像建设工程合同、合作开发房地产合同诸如

此类的履行周期长、影响因素多、风险大的合同，更需要对于可操作

性做出更高的要求。比如，建设工程合同中的承包范围和内容及工程

质量标准、工程款尤其是进度款支付的期限及方式、合同履行期间的

人工、材料、机械价格波动或政策法规的变化是否调整合同价款、工

程结算后报告提交后的答复期限以及逾期答复的法律后果等等都应

明确约定。而合作开发房地产合同则特别需要注意将合作项目及方式、

出资比例、经营管理、权利义务具体分担及利益分配的约定明确。

2.严谨性审查，尽可能减少履约中的风险或争议。在审查合同时，

应注意合同有无约定不严谨而产生缺陷，避免委托人因此而增大交易

风险。首先，注意订立合同的基础以预防合同欺诈，该项内容可作为

签约和履约资格保证和非欺骗保证纳入合同，前一种如不良债权转让

合同，受让方应在合同中做出保证“具有签署转让合同的主体资格，

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有权受让贷款债权，并已获得签署和履行合同的相应授权或批准”，

后一种如合作开发房地产合同进行合作的前提是取得国有土地建设

使用权指标以及政府的正式文件，此时提供土地一方应在合同中保证

“其为签署、履行合同提供的所有证明、文件、资料和信息，均在提

供资料的当日和使用期内是真实、准确和完整的”;其次，注意涉及

第三人条款的约定，包括涉及第三人权利或义务。涉及权利的如股权

转让合同，应当有其他股东表明放弃优先受让权的约定条款，类似的

还有承租人的优先承租及受让权等，涉及义务的如借款合同中约定由

第三方代为履行债务。再者，注意合同履行的担保条款（定金、保证

等）等是否存在不符合实际或无法保证交易安全的情形。比如上文提

到质保条款无效的情形;再如笔者在审查合同中曾遇到过的合同约定

以一方承租的集体土地作为担保抵押给对方，这样的担保条款形同虚

设。

3.平衡性的审查，保护委托人的正当权益。合同平衡性审查主要

是审查权利义务是否对等，义务责任划分是否合理。实践中，合同的

双方地位往往不平衡，强势方容易过分强调己方的权利、忽略合同相

对方的利益。遇到此类合同，律师要注意有无“显失公平”而导致被

撤销的可能，或者对对方权利的限制是违反法律规定的，比如，说有

的合同约定发生争议不得向法院提起诉讼。如果委托人是弱势方，则

应提醒其自身正当权益的保护，只能适当妥协。比如，在建设工程合

同中，发包方起草合同时一般都对进度款的支付期限不约定或约定模

糊，这对于承包方在履约过程中申请进度款极为不利，往往也最易发

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生争议。

4.救济性审查，保障合同权利尽可能得到救济。法律对合同权利

的救济分为几个方面：一是免责条款，主要包括不可抗力和对方违约

在先导致的己方违约，不可抗力条款应具体并强调该类事件导致不能

履约及履行通知、预防损失扩大等附随义务。二是解除条款。该条款

要注意明确出现何种违约行为可解除合同，设计合理的解除期间以及

异议期。比如，合作开发房地产合同可约定“在履约期内，提供项目

用地一方在×年×月×日不能将符合合同约定条件的宗地办至合作

公司名下，另一方有权解除合同，合同自解除通知达到对方×日自动

解除”。三是善后条款，违约、违约金条款以及争议解决条款。首先，

在审查合同时一定要充分考虑到合同纠纷发生概率、纠纷种类、后果

及解决办法，在合同中尽可能将与权利义务条款对应的违约责任条款

约定清楚，使（下转312页）（上接299页）各方违约责任与其义务

相一致并落到实处。其次，违约金条款应约定不同违约情形下具体违

约金额计算方法，比如，逾期违约金的约定，逾期越久，违约金比率

越高。同时，违约金可以在没有明显损失的情况下要求违约方支付违

约金，它较之损失赔偿更便于操作。违约金不宜约定得过高或过低，

且双方承担的违约责任应当对等，要公平合理。建议约定“违约金不

足以弥补实际造成的损失（直接和间接损失的），损失方有权追加补

偿”。再次，争议解决条款应当明确选择诉讼或仲裁的解决方式，主

要是考虑委托人的便利而减少诉累。目前仲裁解决纠纷较之诉讼更加

快速、公正，作为律师也应尽可能建议委托人选择仲裁。选择诉讼，

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则可约定管辖法院，但必须确定、单一，比如约定发生争议可向三亚

市城郊人民法院起诉;选择仲裁，则仲裁机构应当单一且名称准确唯

一，比如约定发生争议提交海南仲裁委员会仲裁。

通过合同的审查可以发现在签订阶段的隐患，从而规避风险，但

很多合同法律风险都在合同履行过程中发生，或者演变为显性法律风

险。因此，在合同履行过程中需要合同当事人根据实际情况以及合同

的约定及时、恰当地做出补充或修改，并且注意保留履约过程中的凭

证，一旦发生纠纷，这些可能发挥证据效力，必要时应及时求助律师，

以尽快解决争议，避免损失扩大。

身为律师，我们面对的一边是委托人争取的利益，一边是法律维

护的正义。在合同审查时也是如此，正确处理与委托人的关系是我们

的必修课。我们的工作就是要将委托人的利益置于法律的规制之下，

获得法律的肯定和实现，并要适度的节制委托人的欲望。

笔者认为，在审查合同中，要处理好与委托人的关系，就要注意

以下几点。

一是及时沟通。基于委托人的利益出发，审查合同需要了解全面、

真实的情况，律师应当要求委托人提供相应的文件资料、合作背景等，

如在审查中发现问题应及时与委托人沟通，征求意见，如遇到影响委

托人切身利益的重大问题，应当在向委托人阐明利弊得失后由委托人

自行决定。二是保持立场独立，在审查合同中不能被委托人牵着鼻子

走。有的合同形式没有问题，内容却违法。如果遇到类似情况，应当

明确指出，并尽量说服委托人对此进行纠正甚至放弃交易。我们想要

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说服委托人的最佳方式是法律，通过书面的审查意见书，全面深入分

析违法违规的依据及后果，特别指出交易后的风险。委托人看到这样

的专业意见，应当会有所顾虑。如果委托人坚持己见，这份审查意见

书至少能成为保护自己的盾牌。三是相互尊重、相互信任。只有双方

互相尊重、相互信任，才能保持良好的合作关系。律师在审查合同时

应明确自己的授权范围，千万不能取代委托人，擅自做出决定，尤其

在利弊得失和利益取舍方面，律师应当尊重委托人的意愿。同时，要

注意为当事人保守商业秘密。尽管双方可能没有签订相关协议，但保

守商业秘密既是委托人的需要，也是职业操守的要求。总之，我们的

工作就是在法律允许的范围内保障委托人的利益最大化。

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