德国法中劳动关系的认定

2017年第6期

o.62017

暨南学报（哲学社会科学版）

JinanJournal(PhilosophyandSocialSciences)

总第221期

Sumo.221

【法学】

德国法中劳动关系的认定

王倩

(同济大学法学院，上海200092)

[摘要]德国学界和司法届的主流观点认为，劳动合同作为特殊的雇佣合同，不同于承揽合同、委托

等其他含有劳务给付因素的法律关系，区分一般的雇佣合同和劳动合同的关键则在于劳务提供方是否对劳

务受领者有“人格从属性”为了填充人格从属性这一标准,司法界和学术界总结了一系列的具体特征，其中

最为核心的两大特征是雇员融人了雇主的组织、在雇主的指挥下工作。德国劳动法采取雇员、类雇员和自雇

者的三分法,人格独立但经济上有从属性的“类雇员”能够享受部分劳动法律规范的保护。相比之下,我国在

劳动关系的认定上对双方主体资质要求过高，而且存在着重形式、轻实质等问题,又由于缺乏缓冲地带，不能

认定劳动关系就不在劳动法，甚至社会保险法的适用范围之内，所以劳动关系认定引起的矛盾纠纷尤为尖锐。

[关键词]劳动关系；人格从属性；雇员；类雇员

[中图分类号]D9[文献标识码]A[文章编号]1000-5072(2017)06-0039-10

劳动关系的认定是劳动法的基本问题。不同的法律关系由不同的法律规范调整，判断是否存在劳动关

系是适用劳动法规范的前提。基于资强劳弱的局面，劳动法往往会对雇员进行倾斜性的保护。比如同样是

律师，可以作为授薪律师，在律所的管理和指挥之下“朝九晚五”地工作，拿着固定的工资;也可以与人合伙设

立律师事务所或者自行开业，独立地接受客户委托，自由安排工作时间，获得约定的报酬。前一种律师属于

雇员（Arbeknehmer)，可以向律所主张解雇保护、病假工资和带薪年休假等权益;后一种律师则属于自雇者

(Selbstandiger)，无法享受这些待遇。雇主（Arbeitgeber)支付的劳动报酬和其他合同关系中的对待给付（比如

买卖合同中买方支付的价金）并无本质差异，真正使劳动关系（Arbeitsverhaltnis)和其他法律关系区分开来

的，是雇员的劳动，而非雇主支付的薪水。①所以，判断是否存在劳动关系，关键在于理解确定雇员的身份。由

于德国法律中没有明确规定什么是劳动关系，也没有对雇员下定义，认定雇员身份、界定劳动关系的任务只

能由司法界和学术界来完成。②

一、雇佣合同（Dienstvertrag)和其他含有劳务给付因素的法律关系的区别

劳动合同属于特殊的雇佣合同。③根据《德国民法典》（BGB)第六百一十一条，雇佣合同的一方负有提供

[收稿日期]2015-11-25

[作者简介]王倩(191—),女，湖南岳阳人，同济大学法学院副教授、同济大学德国研究中心研究员，法学博士，主要从事德国法研究。

[基金项目]国家社会科学基金青年项目《经济性裁员法律制度的适用与完善研究》（编号：3CFX104)。

①AbboJunker,GrundkursArbeitsrecht,e，Miinchen：,2004,S.59f.

②侯玲玲、王全兴:《劳动法上劳动者概念之研究》，《云南大学学报》2006年第1期，第67—74页，该文也涉及德国法中劳动关系的认

定标准，但是由于使用的是台湾地区的传来资料，所以较为简略。

③《德国民法典》的立法者出于疏忽没有对劳动合同进行特别规定，后来《德国民法典》几次修订时在“雇佣合同”这一章节增加了一

些仅适用于劳动合同的条款，比如第六百一十三a条，第六百一十九a条和第六百二十二条。虽然立法者尝试另行制定劳动法典，

但是这个任务直到今天也没有完成，所以现在劳动法的相关规定还散见于不同的单行法中，纷繁复杂而且缺乏系统性。详见Ul­

richPreis，ErfurterKommentarrumArbeitsrecht，e，Miinchen:，2014，§611BGBRn.1。