(完整版)劳动关系与承包关系

劳动关系与劳务关系、承包关系有什么区别？

答:劳动关系是劳动者与用人单位之间为实现劳动过程

而发生的劳动力与生产资料相结合的社会关系。

劳务关系是当事人之间因提供劳务关系而发生的民事关系。

劳动关系是仅与劳动过程相联系的，表现为劳动者向用人单

位提供劳动力的使用权。劳动关系中，劳动者与用人单位之

间的地位是不平等的，劳动力的支配权掌握在用人单位手

中，双方是管理与被管理的隶属关系，因此，劳动关系中风

险责任由用人单位承担，劳动者的劳动报酬特定化为持续的

定期的工资支付。

与劳动关系相比，劳务关系中当事人处于平等的地位，双方

当事人之间不存在管理与被管理的关系。在这种关系中一方

当事人向另一方交付约定的劳动成果而非劳动行为，另一方

按照合同约定一次性支付对价。基于上述的区别，劳动关系

受劳动法调整，遵循“保护劳动者原则”，而劳务关系受民

法调整，遵循“平等自愿，等价有偿原则”。

承包关系在法律上没有确切的定义，在企业范围内的承

包关系作为一种责任制形式，并不是一种独立的社会关系，

可以从属于劳动关系，也可以从属于民事关系。

从属于劳动关系的承包关系，由劳动合同规定工资报酬、集

体福利、工作时间以及劳动纪律等内容。承包合同则只对劳

动合同未规定的定额指标、奖金分配等内容进行规定。这种

承包关系并未改变劳动关系的特性，只是将定额管理与物质

奖励制度结合运用，以完成定额程度作为计奖的依据，这种

承包关系人应有劳动法进行调整。

从属于民事关系的承包关系，劳动关系已经虚化，工资关系

成为档案关系，劳动者被赋予经营者的资格。劳动关系时机

已经转化为劳务关系，成为民事关系，应当由民法调整。因

此承包关系中的承包者具有两种身份，既是经营者又是劳动

者，这种主体以不同身份实行的不同的行为应分别归入劳动

法和民法去调整。

到底是承包关系还是劳动关系

到底是承包关系还是劳动关系？

2004年8月刚刚大学毕业的小杨跟其他同学一样，面临巨大

的就业压力，几经周折他应聘到一家陕西药业公司的上海办

事处工作，该办事处的负责人是刘经理。双方并没有签订书

面的劳动合同，口头约定工资为2000元，并且有每月有销

售收入1％的提成奖金，该部分工资和奖金是以现金的形式

直接由刘经理发放给小杨的，2006年10月小杨在下班时发

生交通事故，造成右手前臂骨折，虽然经过妥善但是仍

然留下了比较严重的后遗症。

病情稳定后小杨到陕西的药业公司要求单位办理工伤认

定手续，但是药业公司人力资源中心的负责人告诉小杨，公

司销售部与上海办事处的刘经理有书面《承包合同》，公司

与刘经理属于合作关系，财务也都是独立核算的，招聘和解

雇员工的事情公司也不干涉，全部都是由刘经理决定的，因

此公司与小杨之间不存在劳动关系，所以公司不会为小杨办

理工伤认定。

在得到这样的回复后，小杨到了上海办事处的刘经理，刘

经理说他与小杨之间仅仅存在私人雇佣行为，双方建立的是

劳务关系，也不属于劳动关系，因此下班途中发生的机动车

交通事故也不能认定工伤，同时自己在该起事故中并没有过

错，所以也不愿意承担责任。

但是小杨认为上海办事处在招聘时写明是陕西某药业公司

的上海办事处，宣传资料、提成政策由总公司统一制定，销

售合同都是以药业公司的名义对外签订的，同时在两年多的

工作中药业公司和刘经理也没有说过他们之间是承包关系。

多次协商未果，无奈之下小杨自己直接到劳动局申请工伤认

定，经过劳动局的调查核实，最终认定小杨在下班途中发生

的机动车交通事故属于工伤，陕西某药业公司应该对此承担

支付工伤保险待遇的责任。

上海君拓律师事务所焦春伟律师评析：

本案工伤的认定过程实际上就是一个判断是否具有劳动关

系的过程。最初一看觉得药业公司和刘经理说得都有道理，

既然是承包关系那么就应该适用《合同法》，而不应该适用

《劳动法》，那也就不存在工伤了。实际上并非如此，承包

合同的形式并不能改变劳动关系的实质。

《劳动法》上的劳动关系，是指用人单位向劳动者给付劳动

报酬，而由劳动者提供职业性劳动所形成的法律关系。如何

确定劳动关系是否形成，劳动部《关于确立劳动关系有关事

项的通知》第二条规定“用人单位未与劳动者签订劳动合同，

认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：(一)工资支付凭

证或记录(职工工资发放花名册)、缴纳各项社会保险费的记

录；(二)用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等

能够证明身份的证件；(三)劳动者填写的用人单位招工招聘

“登记表”、“报名表”等招用记录；(四)考勤记录；(五)其他

劳动者的证言等”。

同时上海市高级人民法院《关于审理劳动争议案件若干问题

的解答》第八条也规定：“用人单位与劳动者(不论是否具有

本市户籍)虽未签订书面劳动合同，但具有下列情形时，可认

定双方之间形成劳动关系：①用人单位向劳动者支付劳动报

酬；②劳动者付出劳动是用人单位业务的组成部分或劳动者

实际接受用人单位的管理、约束；③用人单位向劳动者发放

‘工作证’或‘服务证’等身份证件，或填写‘登记表’、‘报

名表’，允许劳动者以用人单位员工名义工作或不为反对意

见的。”

该《解答》第(十)条规定：“用人单位知道或应当知道其工作

人员或承包人以单位的名义在外招用人员，不为反对意见；

或受招用人员有充分理由相信该工作人员或承包人是代表

用人单位的，如果劳动者确实是为该用人单位工作的，应当

认定受招用人员与该用人单位之间形成劳动关系。”

从上面的规定可以看出，用人单位与刘经理之间形式上看是

承包关系，但是实质上从销售政策的制定、施行到业务宣传

都是由总公司统一规划，对外签订的销售合同是以总公司的

名义，所谓的承包关系仅仅是一种利润的分配方式，这样的

承包合同与《合同法》上的承包关系有很大不同。另外销售

是单位业务的一个组成部分；而小杨作为销售人员，是为单

位开展销售工作的，所以不管从哪个方面讲，小杨与药业公

司之间都具有劳动关系，应该认定工伤。

在此需要说明的是，实际生活中建立劳动关系的书面形式有

很多种，有的称为承包合同，有的称为劳务合同，但是不管

合同名称是什么，只要具备了上面讲到的劳动关系的实质条

件就属于劳动关系。

是承包关系还是劳动关系

现实生活中，有些用人单位利用承包的形式与他人签订承包

合同，将工作任务交给他人来做，一旦他人在工作过程中发

生人身伤害事故，用人单位便以受害人不是单位职工，而是

承包合同关系为由，推卸工伤赔偿责任。2004年5月10日，

唐山某食品加工厂因扩大生产规模，增扩两个生产车间，添

置一套国内先进设备，并雇用30多人为其工作。但是却和

30多人签订了承包合同，约定：将两个车间承包给他们，凡

生产过程中发生任何生产事故和人身损害事故，均自行承担

责任，与厂方无关；但必须遵守厂内规章制度，接受厂方人

员管理和工作安排，凡因过失造成设备损坏的，要按实际损

失赔偿，同时对作息时间也做出规定。2005年11月其中之

一的受雇者李某在操作设备时，中指、食指、小拇指被绞断，

发生严重的伤害事故。事故发生后，厂方以双方存在承包合

同，责任自负为由，不承担任何赔偿责任。李某不得已向劳

动工伤认定中心申诉，要求厂方按工伤待遇予以赔偿。工伤

认定中心告知李某先进行劳动关系仲裁确认，然后再进行工

伤认定。李某随即向单位所在地劳动仲裁委员会提出劳动关

系确认申诉，被依法确认为李某与厂方存在劳动关系。厂方

不服，起诉至人民法院。经审理，法院作出双方不是承包合

同关系，而是劳动关系的判决。

《唐山劳动与交通律师网》张爱成律师评点：在法律上，承

包合同的风险自付，而劳动合同的风险由厂方来付，这个风

险指的是工伤风险。那么究竟承包关系与劳动关系有何本

质区别？

鉴别的方法有两点，

第一，作为承包合同，它是交付工作成果，把成品或者半成

品交给你，而劳动合同是提供劳务，它不存在交一个成品或

者半成品。

第二，承包合同用的是自己的生产工具，由自己来管理，以

自己的技术来完成一定的工作，而劳动合同呢，工人用的是

生产厂家的工具，接受的是生产厂家的管理，接受的是生产

厂家的指令，以及由生产厂家来指导技术，这就是两个法律

关系的根本区别点。本案中，虽然李某与厂方签订的名为

承包合同，但据合同内容可以发现，李某不能对工作自主决

定，必须接受厂方约束和管理，该合同不是一般意义的民事

合同，实际上是劳动合同，是厂方以承包合同为名，行推脱

劳动事故责任之实，规避法律的行为，不能得到法律的支持。

分析两者的本质区别，有助于我们来维护自己的权力。因此

法院判决是正确的。

是承包关系还是劳动关系

七位厨师索要加班费经济补偿金的背后

时下，在我国劳动用工中，企业将部分用工发包给其他

单位或个人来完成，自己不再直接招工的现象普遍存在。那

么，将部分用工承包出去，职工与发包企业之间是承包关系，

还是劳动关系？二者如何区别？本案的判决和专家释法为

我们提供了答案。——编辑手记

为了节约用工成本，时下一些企业采取承包措施，将企

业的部分用工发包给其他单位或个人来完成，自己不再直接

招工。

然而，将部分用工承包出去，职工与企业之间是承包关

系，还是劳动关系？二者关系又如何区别？

日前，江苏省南京市法院审理了一起7名“包厨”厨师

诉发包企业，要求法院确认双方的劳动关系、索要加班费、

经济补偿金的案件。

5月中，该案通过劳动仲裁、法院一审后，终审法院作

出判决：认定双方存在事实劳动关系，企业赔偿职工各种费

用38万余元。

厨师承包

2002年6月，南京中山东路一家三星涉外商务旅游饭店，

为了控制用人成本支出，决定将餐饮部外包出去。

2002年7月22日，厨师许存林与酒店签订了包厨协议，

期限一年。协议约定，酒店聘请许存林全权负责厨房的正常

运作及日常事务，承包总月薪3.2万元，许存林必须遵守酒

店的规章制度等。

协议签订后，又有6名厨师先后被招进酒店，因酒店厨

师3.2万元工资总额不变，许存林每个月大概能拿到1.5万

元，其余为另6位厨师的工资。

一年后，酒店与许存林签订的包厨协议期满，双方没再

续签协议，许存林仍从事主厨工作，月薪也未发生变化。期

间，许存林也到酒店，希望双方能够签订劳动合同，而酒

店认为双方是一种承包关系，没必要签劳动合同。

2007年11月9日，酒店以许存林任厨师长期间管理不

善为由，停止了他和另外6名厨师的工作。

许存林代表厨师与酒店交涉，数天后酒店通知他们7人

到酒店上班，并准备签订劳动合同，但合同中对他们7人的

工作内容、劳动报酬没有明确，于是7人拒绝在合同上签字。

2007年12月30日，酒店以双方未能按新岗位签订劳动

合同事宜达成一致为由，决定解除双方签订的包厨协议。

之后，许存林和6名厨师，向南京市劳动争议仲裁委员

会提出仲裁申请，认为双方存在事实劳动关系，酒店在职工

无过错的情况下解除劳动关系，应支付其在酒店工作期间的

加班费、赔偿金、经济补偿金等。

南京市劳动争议仲裁委员会在经过开庭审理后，裁定酒

店支付许存林等7人一年的加班工资。许存林等人提出的经

济补偿金等赔偿请求，劳动仲裁没有支持。

索赔50万元

2008年9月，许存林等人不服仲裁裁决，将酒店诉至南

京市白下区法院，要求酒店支付无故解除劳动关系的经济补

偿金、加班工资、补办社会保险等共计50余万元。

庭审中被告酒店认为，原告为酒店包厨厨师，与酒店是

承包关系，根本不存在劳动关系。现承包到期，双方解除包

厨协议是酒店正常的经营行为。既然双方不存在劳动关系，

那么由劳动关系引发的各种赔偿、补偿便无从谈起。

原告主张，双方名义上是承包协议，实际上是劳动关系。

包厨协议只是对菜肴质量作了简单约定，自己和其他厨师都

严格遵守酒店制定的各项劳动规章制度，接受酒店的劳动管

理。

酒店辩称，许存林等7人不能继续在酒店工作，是由于

酒店实行人事制度改革，双方之间虽然存在事实劳动关系，

但原告待岗后，酒店又通知他们签订劳动合同，而对方却放

弃权利，不愿签订，其责任不在被告。

经济补偿金是2008年1月1日实施的《劳动合同法》

作出的规定，依照《劳动合同法》第九十七条规定，只有在

该法施行之日存续的劳动合同在该法施行后解除或者终止，

用人单位才支付经济补偿金。而原告的合同是在《劳动合同

法》实施前的2007年12月30日解除的，被告不应该赔偿。

原告认为，《劳动合同法》第九十七条同时规定：“本法

施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济

补偿的，按照当时有关规定执行。”

同时原告主张，自己和其他厨师依照酒店要求，每周工

作六天，每天早上9点钟上班，晚上8点半下班，平均每天

加班2个小时，每周加班时间至少达10个小时，而被告却

一直未支付加班工资。

判决酒店赔偿38万元

2009年初，一审法院对此案作出了判决：7原告与被告

之间事实劳动关系存在，按照《江苏省劳动合同条例》规定，

被告酒店因未提前30天以书面形式通知终止事实劳动关系，

需赔偿每位原告一个月工资；依照《江苏省劳动合同条例》

第三十八条的规定，有关用人单位终止劳动关系的，应当按

照劳动者在本单位的工作年限，每满一年发给劳动者相当于

一个月工资的经济补偿金的规定，原告在酒店每工作一年，

被告赔偿一个月（工资）的经济补偿金；依照《劳动法》第

四十四条规定，用人单位安排劳动者延长工作时间的，应当

支付不低于工资150％的工资报酬，现在原告诉称每周加班

10小时，被告须按规定支付。

判决7原告获赔38.45万元，被告酒店为7原告补办2004

年2月以来的社会保险登记手续，补缴社会保险费。

一审判决后，被告不服，向南京市中级法院提起上诉。

2009年5月上旬，南京市中级法院作出终审判决，维持

一审判决。

专家说法

目前许多单位改革用工制度，如将食堂、门卫、档案管

理，甚至卫生保洁等用工多采用承包的形式，企业不直接与

承揽这些工作的工人产生劳动关系。结合此案，酒店将厨房

发包给他人，发包人与实际操作的厨师之间并不直接产生劳

动关系或者雇佣关系，而法院为什么还是认定酒店与厨师之

间存在劳动关系呢？

审理此案的法官接受采访时说，虽然酒店与许存林签订

了厨房承包协议，协议约定了工作内容、工作报酬、考核指

标、管理要求等内容，但从约定的内容看，酒店制定的各项

劳动规章制度适用于许存林等7名厨师，7厨师接受酒店的

劳动管理，从事酒店安排有报酬的劳动，其提供的劳动是酒

店业务的组成部分，应认定酒店与其之间存在用工行为，劳

动关系依法成立。双方签订的承包协议期满后，包括许存林

在内的7厨师在长达5年的时间内，酒店没有与其签订新的

合同，7名厨师仍在酒店工作，用工行为仍然继续，应视为

酒店与其存在事实劳动关系。

南京大学有关劳动法学专家认为，酒店虽然与许存林签

订了包厨协议，但协议的关键是明确规定许存林必须遵守酒

店的规章制度，这将视为酒店对许存林等7厨师有管理权，

其工作性质是从事的酒店安排的有报酬劳动，而且提供的劳

动是酒店业务的组成部分。所以，法院认定原告与被告之间

存有劳动关系是正确的。

本案中，酒店将厨房外包，最后法院还是认定双方存在

劳动关系。那么，以承包形式用工的法律定义应是什么？

专家认为，首先，要在协议中明确承揽或承包人按照“定

做”的要求完成工作，交付工作成果，发包人或定做人给付

报酬，双方在地位上是对等的不具有管理与被管理的隶属关

系。如果用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于承揽

者或者承包者，他们接受用人单位的劳动管理，结果便如同

本案，即使双方不签劳动合同，法院也会认定存有事实劳动

关系。

有些发包企业为了保证外包项目的质量，往往会与承包

企业一起共同管理承包企业输出的工作人员。然而一旦出了

工伤等事故，发包企业和承包企业往往会相互扯皮。为此，

上海等一些地方法院明确规定，用人单位与输入单位就对劳

动者共同承担的义务达成协议并征得劳动者同意的，用人单

位和输入单位应当共同对劳动者承担《劳动法》规定的各项

义务。

除此之外，发包企业最主要的一点就是要查看服务商或

承揽人是否有从事发包企业所发包的项目资质，没有资质，

出了问题还是由发包商承担。长期以来，无资质人员承揽工

程并不少见，虽然无资质人员承包工程价格低廉，一旦出现

严重事故，他们对高数额的赔偿无法承担时，便逃之夭夭，

不少农民工为赔偿、讨要工资报酬吃尽了苦头。

由于传统上认为直接施工的农民工与发包企业没有劳

动关系，农民工无权直接向发包人讨要报酬，容易使大量农

民工的报酬无法落实，严重影响社会稳定。针对这一现象，

劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第

4条规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）

或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该

组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方

承担用工主体责任。”2009年06月01日中工网

这是劳动关系还是承包关系？

以案说法

[案例]2007年6月16日，某建工公司与某镇政府签订合

同，约定由建工公司第三分公司承包该镇某工程，后第三分

公司又将部分工程分包给陈某，双方还签订了一份内部施工

责任承包协议，约定由陈某组织所需机械设备、周转材料及

工具完成工程项目。2008年5月29日，陈某与第三分公司

进行了相关款项的结算，向建工公司及第三分公司作出书面

承诺，称工程项目由其责任承包，帐目已结清。2009年5月

5日，陈某向某市劳动争议仲裁委员会提出申诉，要求第三

分公司支付其劳动报酬、并办理相关社会保险。劳动争议仲

裁委员会作出不予受理案件通知书后，陈某不服诉至法院。

[点评]本案争议的问题是，陈某与公司之间是劳动关系

还是承包关系？

劳动关系发生在劳动者和用人单位之间，即主体一方为

自然人，一方是用人单位。劳动者向用人单位提供合法的劳

动，接受用人单位在劳动制度、劳动纪律等方面的管理；用

人单位提供劳动工具，并支付劳动者工资报酬，为劳动者缴

纳社会、医疗保险等。双方之间存在着管理与被管理的关系，

劳动所产生的利润归用人单位而不归劳动者所有。

承包关系则是典型的商事法律关系，由承包人进行工程

施工，发包人支付价款。在完成工程项目的劳动中，承包人

不受发包人在劳动方式、纪律制度等方面的约束，工程所需

要的材料、设备一般由承包人自行采购组织，或者由发包人

提供材料，承包人组织设备和其他工具条件完成工程项目。

最终发包人根据承包人完成的工程支付价款，双方之间不存

在管理与被管理的关系。发包人支付的价款中，应当包括承

包人的劳动价值、所代垫的材料费用以及利润的总和。因此，

区分劳动关系和承包关系的首先是看一方的规章制度是否

适用于另一方，劳动提供者是否接受另一方的管理、指挥或

者监督；其次看一方所提供的劳动是否为接受方业务的组成

部分，接受方是否提供劳动条件；第三看一方支付另一方的

款项是工资报酬还是承包价款；最后看劳动所产生的利润是

归劳动者还是归接受方，劳动关系中产生的利润归用人单

位，承包关系中产生的利润则属于承包人所有。

本案中，第三分公司将工程分包给陈某，并不提供劳动

条件，也不对陈某进行指挥管理。此外，陈某与公司结算帐

目的行为也表明双方之间属于承包合同关系，并不具备劳动

关系的基本特征。诉讼中陈某虽提供工资发放明细表，但因

该工资表系陈某单方制作，且工资表上其他人员亦非公司职

工，均是陈某组织的施工人员，所载明款项亦是陈某将工程

再分包的劳务款，因此不能证明双方之间是劳动关系，陈某

的诉请依据不足，不应支持。